CE-05001-23-31-000-2002-0701-01(AC)-2002

HABEAS CORPUS - Concepto y trámite / ACCION DE TUTELAImprocedencia ante recurso de habeas hábeas / LIBERTAD PERSONALProtección mediante recurso de habeas corpus y no por vía de tutela La acción de tutela resulta improcedente para salvaguardar los derechos reclamados por el demandante, precisamente, porque, como ya se dijo, el actor cuenta con un medio de defensa judicial idóneo y expedito como lo es el hábeas corpus, donde el juez evaluará la situación jurídica del implicado por la cual se encuentra privado de la libertad, para determinar si es justo ordenar o no la libertad inmediata. Al respecto cabe resaltar que la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado la improcedencia de la presente acción constitucional, cuando el afectado cuente con el recurso de hábeas corpus. En efecto, entre otras, en sentencia T-659 de 11 de noviembre de 1998, sostuvo: “...La doctrina de la Corte Constitucional sobre la improcedencia de la acción de tutela en los casos en los que el afectado cuenta con el recurso de hábeas corpus, fue sentada desde que esta Corporación inició sus labores en 1992, y es consecuencia de lo establecido en el numeral 2 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 ("La acción de tutela no procederá: 1... 2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de hábeas corpus"). En efecto, en la sentencia T459/92, se considerò:"El Habeas Corpus es un recurso concebido para protección de la libertad personal cuando de ella ha sido privada una persona ilegalmente.

Esta garantía hace parte de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales sobre derechos humanos. El artículo 86 de la Carta establece que no es procedente la acción de tutela cuando el afectado con la violación o amenaza del derecho tenga a su alcance otro medio judicial de defensa, como lo es el Habeas Corpus respecto de la libertad personal. El sindicado goza, dentro del proceso en curso, de todos los medios de defensa judicial tendientes a la garantía del debido proceso y a la aplicación correcta de las disposiciones vigentes".

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil dos (2002) Radicación número: 05001-23-31-000-2002-0701-01(AC)

Actor: CESAR AUGUSTO PÉREZ MOLINA

Demandado: FISCALÍA 4ª DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE

ANTIOQUIA Y EL JUZGADO 2° PROMISCUO DEL CIRCUITO DE SANTA

ROSA DE OSOS Referencia: APELACIÓN SENTENCIA (TUTELA) Se decide la apelación, que la Sala interpreta como impugnación, oportunamente interpuesta por el apoderado del actor contra la providencia del 27 de febrero del año en curso, mediante la cual la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia denegó la tutela solicitada.

I-. ANTECEDENTES I.1-. CESAR AUGUSTO PÉREZ MOLINA, a través de apoderado, promovió

acción de tutela contra la Fiscalía 63 Delegada de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública, la Fiscalía 4ª Delegada ante el Tribunal Superior de Antioquia y el Juzgado 2° Promiscuo del Circuito de Santa Rosa de Osos, con el fin de que se le proteja el derecho constitucional fundamental al debido proceso, el que considera vulnerado con ocasión de la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva, sustituida por detención domiciliaria, de que fue objeto dentro de la investigación penal que se le adelanta por la presunta comisión del punible de “violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades”, tipificado en el artículo 144 del C. P.. Este escrito fue presentado el 11 de febrero de 2002 en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Antioquia. I.2-. Como hechos relevantes de la solicitud destaca los siguientes: 1º: Por auto de 24 de marzo de 1998 la Fiscalía General de la Nación, a través de la Unidad Delegada ante los Jueces Penales o Promiscuos Municipales de Gómez Plata, ordenó la apertura de investigación penal en contra de CESAR AUGUSTO PÉREZ MOLINA, HÉCTOR DE JESÚS MIRA y RODOLFO MARTÍNEZ QUINTERO, por el delito de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, tipificado en el artículo 144 del C. P., vigente en ese momento. 2º: Manifiesta que dicha investigación se originó porque el señor Héctor Mira Cuartas, siendo Concejal, el 22 de diciembre de 1997, celebró un contrato con la Administración de ese Municipio, y que también contrató luego de haber

renunciado a tal cargo, razón por la que lo vincularon al igual que a los dos exalcaldes que suscribieron los contratos. 3º: Aduce que la investigación en comento fue reasignada, por lo que pasó a la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Antioquia, correspondiéndole en reparto a la Fiscalía 63 Delegada, donde fue oído en indagatoria el 2 de agosto de 2001, y que mediante Resolución de 19 de octubre de 2001, se resolvió la situación jurídica de los implicados profiriendo medida de aseguramiento de detención preventiva, por considerar que el señor Héctor Mira, Concejal electo de Gómez Plata se encontraba incurso en la incompatibilidad consagrada en el artículo 45, numeral 4, de la Ley 136 de 1994. 4º: Anota que contra dicha decisión interpuso oportunamente el recurso de reposición y en subsidio el de apelación apoyándose en la sentencia C-194 de 4 de mayo de 1995, a través de la cual la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 47 de la Ley 136 de 1994 de manera condicionada, entendida ésta en el sentido de que tanto el período comprendido entre la elección y la posesión como los seis meses siguientes a la fecha en que se deja la investidura de Concejal, no se está frente a una incompatibilidad, sino ante una mera “prohibición”; y que no obstante lo anterior los recursos fueron resueltos de manera confirmatoria, sin mayor fundamentación jurídica. 5°: Afirma que una vez ejecutoriado el proveído mediante el cual se desató el

recurso de alzada, propuso un control judicial de la medida de aseguramiento, correspondiéndole en reparto al Juzgado 2° Promiscuo del Circuito de Santa Rosa de Osos, quien rechazó de plano tal petición, aduciendo al efecto que sólo en la sentencia se podía hacer tal pronunciamiento. 6°: Expresa que ya ha agotado todos los recursos procesales ordinarios que le da la ley para la protección de sus derechos fundamentales y, que al ser desatendidos le abren el camino para reclamar su amparo al juez constitucional. 7°: Por último, agrega que en virtud de las providencias judiciales antes referidas, se encuentra suspendido del cargo de Alcalde con medida de aseguramiento de detención, sustituida por la de detención domiciliaria. En consecuencia, solicita que se le proteja el derecho al debido proceso, ordenando la anulación de la totalidad de la investigación penal adelantada por la Fiscalía 63 Delegada de la Unidad de Delitos en su contra por presunto delito contra la Administración Pública de Antioquia; y que, además, se disponga su libertad inmediata. I.3-. La Fiscal 63 Delegada ante la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Antioquia en el informe rendido ante el a quo, visible a folios 109 a 115, manifestó que no ha incurrido en vías de hecho, pues al proceso penal en comento se le ha dado el trámite respectivo, ciñéndose en todo momento a las normas consagradas no solo en la Constitución Política, sino en el C. de P.P. y demás normas concordantes. Agrega que al actor se le dio aviso del inicio de la investigación penal, quien una

vez enterado se hizo presente el 25 de junio de 2001 con su apoderado con el objeto de que se le señalara fecha para rendir indagatoria, la que se llevó a cabo el 2 de agosto del mismo año, resolviéndole la situación jurídica el 19 de octubre, decisión contra la cual interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, los que fueron resueltos de manera negativa para las pretensiones del aquí peticionario. Señala que si realmente hubiera existido violación al debido proceso los otros defensores de los cosindicados por la misma conducta punible se hubieran pronunciado al respecto, pues el defensor del señor Héctor de Jesús Mira Cuartas hubiera coadyuvado, quien se acogió a la sentencia anticipada, diligencia que se llevó a cabo y fue fallada por el Juez Promiscuo del Circuito de Santa Rosa, quien condenó al citado señor a cuarenta meses de prisión, con base en las pruebas recogidas en el proceso y porque no observó vías de hecho que condujeran a la violación del debido proceso. Aduce que lo que el actor pretende es debatir en una tutela el concepto dogmático de prohibición y si su conceptualización es igual o difiere de una incompatibilidad o inhabilidad para el ejercicio de un cargo público, como lo es ser concejal, cuando para ello se cuenta con un medio de defensa judicial, como lo es el proceso penal donde se le han respetado todas las garantías fundamentales y legales. Agrega que al señor Pérez Molina se le endilga haber violado el régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades del artículo 144 del C. P. anterior, por haber celebrado un contrato de obras públicas con el Concejal electo, Héctor Mira

Cuartas, comportamiento expresamente prohibido en la Ley 136 de 1994, artículo 45, numeral 4. Anota seguidamente que estas incompatibilidades según el artículo 47, ibídem, tienen una duración de seis meses desde el momento de la elección, pues dicha norma señala que “Las incompatibilidades de los concejales tendrán vigencia desde el momento de su elección y hasta seis meses posteriores al vencimiento del período respectivo. En caso de renuncia, dichas incompatibilidades se mantendrá durante los seis meses siguientes a su aceptación, salvo para ser nombrado en el cargo de alcalde municipal por decreto cuando las circunstancias lo exigieren”. Destaca que este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-194 de 1995. I.4-. Para oponerse a las pretensiones de la demanda de tutela el Juez Segundo Promiscuo del Circuito, en escrito de 26 de febrero, allegado con posterioridad al fallo aquí impugnado, adujo que no entiende cómo el defensor del actor quiera hacer ver la conducta atípica, cuando en realidad hay un tipo penal diáfano y concreto en la descripción de la conducta que se le endilga a aquél. Que tipificada como está la conducta del actor no se puede dentro del control de legalidad, de buenas a primeras, desparecerla del ordenamiento penal y determinarse como atípica, aspecto que llevó a rechazar de plano, por infundada, la petición del defensor del aquí demandante y que sólo al momento de fallar se debe hacer el pronunciamiento de si se le puede endilgar o no responsabilidad en los cargos indicados dentro del proceso penal que se le sigue, pues esa es la

etapa procesal pertinente. Señala que la Corte Constitucional en sus pronunciamientos no ha despenalizado estas actuaciones ilícitas para quienes han violado el régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades por celebración indebida de contratos. En su opinión, ninguno de los despachos judiciales demandados ha incurrido en vías de hecho, razón por la que se debe denegar la tutela incoada. IIFUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Para denegar la tutela instaurada, el a quo consideró, en síntesis, que no se evidencia vulneración al debido proceso, pues durante el curso del proceso penal el actor tuvo la oportunidad de interponer los recursos pertinentes, los que fueron resueltos en forma oportuna como se vislumbra; y que también elevó las peticiones que estimó convenientes, frente a las cuales los despachos judiciales profirieron las decisiones dentro de los parámetros establecidos en la ley que regula la materia. Aduce también que de oficio la fiscal 63 Delegada suspendió la Privación de la libertad del actor, resolución que fue complementada, mediante resolución de 8 de enero, la que fue revocada por el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Antioquia. Aduce que si el actor no se encuentra conforme con lo decidido en primera y segunda instancia, así como lo decidido por el juzgado que conoció del control judicial de la medida de aseguramiento, para ello cuenta con el proceso penal y no acudir a la acción de tutela para resolver su inconformidad. Concluye aduciendo que aunque la decisión no sea la deseada, el órgano instructor, simplemente se limitó a interpretar y aplicar la ley, a su leal saber y

entender conforme lo establecido en el artículo 230 de la C. P., entendiendo por demás, que dicha providencia, tiene para las partes el sello legal de imperativo cumplimiento; y que como lo sostiene la Corte Constitucional en sentencia T-457 de 23 de septiembre de 1997, la acción de tutela no es una vía alterna, ni menos un mecanismo para rectificar decisiones judiciales en firme, ni para desautorizar interpretaciones judiciales que se hacen dentro del marco de la autonomía y de la interpretación propia de los jueces. III-. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION Inconforme con la decisión de primera instancia el actor procedió a impugnarla, aduciendo al efecto, principalmente, que reclama la violación del debido proceso no porque se le hayan vulnerado garantías procedimentales en el proceso penal que se le adelanta, sino porque se está procesando a una persona por una conducta que no está tipificada como delito y por la cual se encuentra privada de la libertad. Aduce que si en la sentencia C-194 de 4 de mayo de 1995 la Corte Constitucional condicionó la exequibilidad del artículo 47 de la Ley 136 de 1994 a que se entendiera la situación descrita en el artículo 45, ibídem, no como una incompatibilidad, sino como una prohibición, no puede seguirse predicando la ocurrencia de una incompatibilidad en el caso que nos ocupa y, en consecuencia, completar el tipo en blanco de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades del artículo 144 del Código Penal. Que si se concluye que no es posible completar el tipo penal, conforme es su convicción, se entiende que sobre un nacional colombiano está hoy pesando una

medida de aseguramiento fundada en la supuesta violación de una norma no tipificada como delito, lo cual implica la violación del derecho fundamental al debido proceso, pues mal pudo la Corte Constitucional desgastarse con una sentencia que condiciona la exequibilidad de una norma jurídica a que se entienda como prohibición. Insiste en que la acción de tutela no se promueve como una tercera instancia de las decisiones tomadas por las Fiscalía o ante la denegación de justicia del señor Juez Penal del Circuito de Santa Rosa de Osos, sino porque el tipo penal en blanco de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades está siendo indebidamente llenado con una norma que no consagra ni una inhabilidad ni una incompatibilidad, sino apenas una “prohibición” como lo afirmó con toda nitidez la Corte Constitucional, razón por la que el actor se encuentra sufriendo el rigor de una medida de aseguramiento por la supuesta realización de una conducta que no es delito. IV-.CONSIDERACIONES DE LA SALA Uno de los requisitos que la misma Carta Política impone para considerar procedente la tutela de un derecho fundamental, es la inexistencia de otro mecanismo judicial para la defensa del mismo (artículo 86, inciso 3°, de la C.P.), lo cual le da a la acción el carácter de subsidiaria. Sin embargo, como lo ha señalado de manera reiterada la Corte Constitucional, para que el mecanismo alterno de defensa desplace a la tutela, es necesario que sea, al menos, igualmente eficaz que ésta para el pleno restablecimiento del derecho violado o amenazado, teniendo en cuenta la situación específica de la persona involucrada.

En el caso sub examine el actor considera que se encuentra privado de la libertad por un delito que no existe, toda vez que el tipo penal en blanco de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades está siendo indebidamente llenado con una norma que no consagra ni una inhabilidad ni una incompatibilidad, sino apenas una “prohibición”, razón por la que solicita anular la totalidad de la investigación penal y disponer su inmediata libertad. Como quiera que lo que está en juego en el caso bajo estudio es la protección de los derechos a la libertad física y al debido proceso en materia penal, por cuanto, según el actor, el tipo penal en blanco de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades está siendo indebidamente llenado con una norma que no consagra ni una inhabilidad ni una incompatibilidad, sino apenas una “prohibición”, cabe señalar que en el ordenamiento colombiano existe un medio de defensa judicial más efectivo y célere que la tutela, el que, además, está consagrado como derecho fundamental, esto es, el recurso de hábeas corpus, consagrado en el artículo 30 de la Constitución Política, a través del cual, quien se hallare injustamente privado de su libertad puede solicitar a cualquier autoridad judicial por sí o por interpuesta persona, que ampare y proteja su derecho a permanecer libre, una vez verifique la ilegitimidad de su detención. El juez que conozca del mismo deberá resolverlo en término no mayor a 36 horas. En efecto, el artículo 30 de la Constitución Política es del siguiente tenor: “Quien estuviere privado de su libertad, y creyere estarlo ilegalmente, tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad

judicial, en todo tiempo, por sí o por interpuesta persona, el habeas corpus, el cual debe resolverse en el término de treinta y seis horas”. Así las cosas, la acción de tutela resulta improcedente para salvaguardar los derechos reclamados por el demandante, precisamente, porque, como ya se dijo, el actor cuenta con un medio de defensa judicial idóneo y expedito como lo es el hábeas corpus, donde el juez evaluará la situación jurídica del implicado por la cual se encuentra privado de la libertad, para determinar si es justo ordenar o no la libertad inmediata. Al respecto cabe resaltar que la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado la improcedencia de la presente acción constitucional, cuando el afectado cuente con el recurso de hábeas corpus. En efecto, entre otras, en sentencia T-659 de 11 de noviembre de 1998, sostuvo: “...La doctrina de la Corte Constitucional sobre la improcedencia de la acción de tutela en los casos en los que el afectado cuenta con el recurso de hábeas corpus, fue sentada desde que esta Corporación inició sus labores en 1992, y es consecuencia de lo establecido en el numeral 2 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 ("La acción de tutela no procederá: 1... 2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de hábeas corpus"). En efecto, en la sentencia T-459/92, se considerò: "El Habeas Corpus es un recurso concebido para protección de la libertad personal cuando de ella ha sido privada una persona ilegalmente. Esta garantía hace parte de los derechos

fundamentales reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales sobre derechos humanos. El artículo 86 de la Carta establece que no es procedente la acción de tutela cuando el afectado con la violación o amenaza del derecho tenga a su alcance otro medio judicial de defensa, como lo es el Habeas Corpus respecto de la libertad personal. El sindicado goza, dentro del proceso en curso, de todos los medios de defensa judicial tendientes a la garantía del debido proceso y a la aplicación correcta de las disposiciones vigentes". En sentencia T-046 de 1993, al referirse también al tema que nos ocupa, señaló: “...El derecho a invocar el habeas corpus asegura a la persona la posibilidad de que un juez evalúe la situación jurídica por la cual se encuentra privada de la libertad. El interés protegido en forma mediata es la libertad, pero el interés inmediato es el examen jurídico-procesal de la actuación de la autoridad. Precisamente porque el control de legalidad de la detención es una garantía especial de la libertad, la decisión que resuelve el habeas corpus no es susceptible de impugnación... ...La estructura lógica del derecho de habeas corpus supone que una vez se eleve la petición correspondiente el juez verifique determinadas condiciones objetivas - legalidad de la captura y licitud de la prolongación de la privación de la libertad - y concluya sobre la procedencia de ordenar o no la libertad inmediata. En caso de comprobarse la detención ilegal por cualquiera de las anteriores causales es necesaria la concesión de la garantía y obligatorio el cumplimiento de la providencia que ordena la libertad inmediata...”.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, también tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el tema, en sentencia de 17 de julio de 20011, donde expresó que “las personas que se encuentren privadas de la libertad en Colombia ... además de los recursos ordinarios y extraordinarios que consagra la normatividad interna, pueden hacer uso también del “Habeas Corpus”, en todo tiempo y ante cualquier autoridad, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 30 de la Constitución Política, si a su juicio se encuentran privados de la libertad ilegalmente; mecanismo este que resulta ser más expedito que la acción de tutela, si se tiene en cuenta que debe resolverse en el perentorio término de treinta y seis horas y que, por ende, la sustituye...”. Por lo demás, la determinación sobre si las “prohibiciones” consagradas expresamente por el legislador para los empleados públicos tienen o no el carácter de impedimentos o si la violación de aquéllas puede o no resultar inclusive más grave que la infracción al régimen de inhabilidades o incompatibilidades es cuestión de fondo que, en principio, sólo puede abordarse en la etapa definitiva de la correspondiente actuación. De ahí que lo decidido en ese sentido por los 1 (Expediente núm. AC-0904, Actor: Carlos David Barrera Garcés, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). funcionarios contra quienes se dirige la tutela en modo alguno puedan catalogarse como una vía de hecho que justifique el amparo deprecado. Las consideraciones precedentes conducen a la Sala a confirmar el fallo impugnado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta

providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE el fallo impugnado. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y REMÍTASE COPIA AL TRIBUNAL

DE ORIGEN. CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la presente providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión del día 30 de mayo de 2002.

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA Ausente con permiso