CE-05001-23-31-000-2002-2136-01(AC)-2002

ABANDONO DEL CARGO - Su declaración requiere notificación para agotamiento de vía gubernativa y previo proceso disciplinario / DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Vulneración al no notificar declaración de abandono del cargo previo proceso disciplinario Si bien es cierto que contra el acto administrativo que declaró el abandono del cargo de Gerente del Hospital San Rafael de Heliconia, procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del CCA., no lo es menos que para esta acción se requiere el agotamiento de la vía gubernativa, conforme lo establece el artículo 135 del CCA. Para agotar la vía gubernativa, se requiere previamente la notificación personal al interesado, a su representante o apoderado, de la decisión de la Administración. En el presente caso se discuten la falta de notificación personal al reclamante de la Resolución 022 de 20 de marzo de 2002, mediante la cual se declaró abandono del cargo de Gerente por ausencia injustificada a partir del 14 de marzo del mismo año, y la omisión del trámite previo a la declaración de abandono del cargo. Encuentra la Sala que la Administración no le notificó al Director del Hospital la Resolución 022 de 2002 en la forma prevista en los artículos 44 y siguientes del CCA., ni le dio oportunidad de interponer los recursos establecidos para estos eventos, puesto que no hay prueba de ello. Tampoco inició las diligencias previas a la expedición del acto administrativo de declaración por abandono injustificado del cargo, dentro de los cuales el actor podía demostrar las razones de su ausencia. Este procede de la Administración vulneró el debido proceso y el derecho de defensa. De otro lado,

esta Corporación ha sostenido que a partir de la vigencia de la Ley 200 de 1995 (Código Disciplinario Único, que consagró como falta gravísima el abandono injustificado del cargo o del servicio (artículo 25, numeral 8), que debe sancionarse con el retiro del servicio por destitución, según el artículo 32 ibídem, es forzoso adelantar un proceso disciplinario. Se observa que en el presente caso, ante la ausencia del Gerente del Hospital, el Alcalde, como Presidente de la Junta Directiva, debió adelantar previamente un proceso disciplinario para establecer las causas que la motivaron y dar oportunidad al demandante de demostrar las razones que pudieran justificar la inasistencia a sus labores.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil dos (2002) Radicación número: 05001-23-31-000-2002-2136-01(AC-2136)

Actor: JOSÉ ARGEMIRO VELÁSQUEZ RAMÍREZ

Demandado: ALCALDE MUNICIPAL DE HELICONIA Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Se resuelve la impugnación interpuesta por el Alcalde Municipal de Heliconia contra la sentencia de 31 de mayo de 2002, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia (Sala Novena de Decisión), tuteló transitoriamente los derechos reclamados.

I. LA SOLICITUD JOSÉ ARGEMIRO VELÁSQUEZ RAMÍREZ ejercitó Acción de Tutela contra el

MUNICIPIO DE HELICONIA (Antioquia), en los siguientes términos: 1.1. Hechos Mediante Acuerdo 3 de 13 de abril de 2000, la Junta Directiva del. Hospital San Rafael de Heliconia «designó terna para ocupar el cargo de Gerente» del Hospital, en la cual se incluyó el nombre del reclamante. Mediante Decreto 024 de 15 de abril de 2000, el Alcalde Municipal de Heliconia nombró al doctor JOSÉ ARGEMIRO VELÁSQUEZ RAMÍREZ como Gerente del Hospital San Rafael, Nivel Uno, Grado Uno, y comunicado este acto en la misma fecha, tomó posesión el 26 del mismo mes y año. Mediante Resolución 022 de 20 de marzo de 2002, la Junta Directiva del Hospital declaró el abandono del cargo de Gerente de la Institución por ausencia injustificada del reclamante a partir del 14 de marzo de 2002, sin que mediase un debido proceso. El reclamante hizo al Alcalde como Presidente de la Junta Directiva del Hospital, observaciones acerca de los hechos que motivaron su ausencia del lugar de trabajo, en escrito que fue considerado como recurso de reposición contra la Resolución 022 de 2002 y decidido mediante Resolución 072 de 4 de abril de 2002, confirmándola en todas sus partes. Esta decisión le fue notificada personalmente al reclamante en la misma fecha. El acto que declara el abandono del cargo se fundamentó en que la incapacidad médica presentada por el reclamante, donde constaba la intervención quirúrgica que le fue practicada, no era válida. 1.2. Petición Solicita que se ordene al Alcalde reintegrarlo al cargo de Gerente del Hospital San

Rafael y que cese de inmediato todo acto que le impida el ejercicio de sus funciones públicas. 1.3. Derechos violados Considera vulnerados los derechos fundamentales del Debido Proceso, al Trabajo, al Acceso y Desempeño de Funciones Públicas, a la Dignidad y a la Igualdad.

II. ACTUACION El Alcalde de Heliconia no contestó la demanda.

III. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal tuteló en forma transitoria los derechos fundamentales invocados, dejó sin efectos las Resoluciones 022 y 072 de 2002, ordenó el reintegro del reclamante y el pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, y concedió al actor cuatro (4) meses para ejercitar la correspondiente acción ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

Sus argumentos fueron los siguientes: El reclamante reconoce que si bien dispone de otro medio judicial para hacer valer sus derechos, por el trámite largo que tienen los procesos, no sería el mecanismo idóneo para hacer cesar la vulneración de sus derechos fundamentales. Aparece demostrado que mediante Acuerdo 3 de 13 de abril de 2000 se elaboró la terna para el nombramiento del cargo de Gerente del Hospital San Rafael de Heliconia, de la cual fue escogido el reclamante por ser quien más alto puntaje alcanzó. El 14 de marzo de 2002, el Gerente del Hospital se ausentó de su cargo, porque al día siguiente se le practicaría una cirugía en la Clínica del Prado de Medellín y según certificado expedido por el Instituto de Seguro Social fue incapacitado por

el término de ocho (8) días a partir del 15 de marzo. Pese a estar probada la incapacidad, el Presidente de la Junta Directiva del Hospital mediante la Resolución 022 de 20 de marzo de 2002 declaró el abandono del cargo por ausencia injustificada del doctor Velásquez Ramírez, decisión que no fue notificada al demandante. Consideró el Tribunal que al reclamante le asiste razón al pedir el amparo de su derecho al trabajo, puesto que había sido nombrado después de salir avante en la convocatoria realizada por la Junta Directiva del Hospital. Según el artículo 25 de la Carta, el trabajo es un derecho y una obligación social que goza de especial protección del Estado y en este caso fue desconocido por el Alcalde, como Presidente de la Junta Directiva, ya que era de conocimiento del Hospital y del Alcalde la cirugía que se le practicó al actor en Medellín y que éste se encontraba legalmente incapacitado. El debido proceso también fue violado porque pese a existir una causa justificada para que el reclamante no asistiera a laborar, se declaró el abandono del cargo en una resolución firmada por el Alcalde y aun en contra de la misma Junta, quien no estuvo de acuerdo con la determinación. Basta observar –diceel acta de la reunión extraordinaria donde los integrantes de la misma expresaron su opinión al respecto e hicieron consultas con el Seguro Social Seccional Antioquia, reafirmándose la inexistencia de la causal y sin embargo el Alcalde insistió en no darle validez a la incapacidad expedida por el Instituto y sin iniciar proceso disciplinario dictó la resolución, que no fue notificada al afectado y cuando éste da

explicaciones y exige el debido proceso en la actuación, se le niega la oportunidad para defenderse. Consideró el Tribunal que la tutela debía concederse en forma transitoria, ordenando el reintegro del reclamante al cargo que venía sirviendo y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo de su desvinculación.

IV. LA IMPUGNACIÓN El Alcalde impugnó la decisión del Tribunal argumentando que la tutela es improcedente porque el reclamante tiene otro medio judicial idóneo, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con que puede reclamar su reintegro y la indemnización.

Es evidente que al concederse la tutela se reemplaza la vía judicial propia de la reclamación del demandante, lo que obviamente anula el carácter residual de esta acción y termina por suplantar al mecanismo principal y al juez natural para decidir casos como el propuesto. No existe un perjuicio irremediable, pues en el expediente apenas consta la afirmación de que padece un perjuicio, pero no hay prueba de ello. Si lo que pretende es alegar la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio, es necesario que pruebe la existencia de un perjuicio irremediable, que en este caso solo puede darse como una concreta afectación al mínimo vital, que de presentarse debe estar debidamente acreditada. Agrega que no ha sido posible el reintegro del reclamante porque a la fecha de presentación del recurso (17 de junio de 2002), no se ha presentado a reintegrarse al cargo, lo que ha impedido el cumplimiento del fallo.

Alega que el fallo impugnado debe ser anulado, porque la notificación de la admisión de la demanda fue remitida por correo ordinario, lo que impidió que el Alcalde se apersonara del proceso de manera oportuna y como consecuencia, se vulneraron los derechos al Debido Proceso y a la Defensa. No es cierto, como se afirma en la sentencia, que el Alcalde no diera respuesta a la demanda, si se tiene en cuenta que su vinculación al proceso fue tardía por cuanto la notificación de la demanda se hizo por un medio no idóneo, que le impidió comparecer oportunamente. Solicita que se revoque la sentencia impugnada y se declare improcedente la tutela o, en subsidio, se decrete la nulidad de lo actuado por violación del debido proceso.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme al artículo 86 de la Constitución, toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales. La misma norma establece la improcedencia de la acción de tutela cuando para la defensa o protección de derechos de tal naturaleza existan otros medios de defensa judicial, salvo que la acción se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En tratándose de derechos fundamentales, como en efecto lo es el derecho al debido proceso, que incluye el derecho de defensa, corresponde examinar si para la protección de ese derecho existe otro medio de defensa judicial. Si bien es cierto que contra el acto administrativo que declaró el abandono del cargo de Gerente del Hospital San Rafael de Heliconia, procede la acción de

nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del CCA., no lo es menos que para esta acción se requiere el agotamiento de la vía gubernativa, conforme lo establece el artículo 135 del CCA., cuando dispone: «La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo». Para agotar la vía gubernativa, se requiere previamente la notificación personal al interesado, a su representante o apoderado, de la decisión de la Administración. En el presente caso se discuten la falta de notificación personal al reclamante de la Resolución 022 de 20 de marzo de 2002, mediante la cual se declaró abandono del cargo de Gerente por ausencia injustificada a partir del 14 de marzo del mismo año, y la omisión del trámite previo a la declaración de abandono del cargo. De las pruebas allegadas a los autos se tiene: · Mediante el Acuerdo 3 de 13 de abril de 2000 la Junta Directiva de la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE HELICONIA formuló terna para el nombramiento del Gerente del Hospital, en la cual figuraba el nombre del reclamante. · Mediante Decreto 024 de 15 de abril de 2000, el Alcalde Municipal de Heliconia nombró a JOSÉ ARGEMIRO VELÁSQUEZ RAMÍREZ como Gerente del Hospital por haber obtenido el mayor puntaje, quien, habiéndosele comunicado el nombramiento mediante oficio 01-137 de la misma fecha, tomó posesión el 26 del mismo mes.

· Con fundamento en el informe rendido por el Técnico Administrativo del Hospital el 20 de marzo de 2002, en el que da cuenta de que el Gerente del Hospital se ausentó a partir del 14 de marzo «hasta la fecha» sin presentar justificación de su ausencia, el Presidente de la Junta Directiva de la empresa declaró el abandono del cargo de Gerente del doctor Velásquez Ramírez, por ausencia injustificada. · Mediante comunicación del 26 de marzo de 2002, el Gerente del Hospital envió al Técnico del mismo la incapacidad expedida por el Seguro Social, recordándole que el 13 de marzo le había informado que se ausentaría porque el 14 inmediato tenía una evaluación previa a una cirugía ambulatoria y que su incapacidad podría ser de tres a cinco días, pero fue dada por ocho (8) días y que como la IPS solo recibe incapacidades los días martes y jueves y las entrega los viernes, solo pudo presentar la incapacidad el 26. Anexó fotocopia de la incapacidad. · El 26 de marzo de 2002, el reclamante dirigió una comunicación al Alcalde para manifestarle su inconformidad con la Resolución 022 de 20 de marzo y poner en su conocimiento las razones por las cuales tuvo que ausentarse del cargo, advirtiéndole que no fue notificado formalmente de este acto administrativo. Esta comunicación fue interpretada como recurso de reposición. · Mediante Resolución 072 de 4 de abril de 2002, el Presidente de la Junta Directiva del Hospital confirma la Resolución 022 de 2002. · Según Acta 001 de 4 de abril de 2002, el Gerente del Hospital solicitó al

Presidente de la Junta Directiva un término prudencial para la entrega del despacho que ocupaba, solicitud que fue negada al manifestar el Alcalde que asumía la responsabilidad que acarreara su negativa. En el acta se dejó constancia de que el personero y los secretarios del despacho sugirieron al Alcalde la necesidad de conceder 20 días para preparar la entrega, a lo cual el se negó este funcionario. · El 8 de abril de 2002 el Gerente (E) del Seguro Social en Medellín certifica que el trámite de las incapacidades demanda más de un día, porque requieren concepto de auditoría con el Médico Evaluador, quien debe revisarla. · Durante el trámite de la tutela se recibieron las declaraciones de ANGELA MARÍA MARTÍNEZ TORO y JOSÉ NICOLAS MARÍN CASTRILLÓN quienes, en resumen, manifiestan que el reclamante fue destituido del cargo pese a haber acreditado que se encontraba en incapacidad, y que no se le dio oportunidad de rebatir la decisión del Presidente de la Junta del Hospital ni de entregar en debida forma el despacho a su cargo, por cuanto el Alcalde como Presidente le exigió la entrega inmediata de la oficina, manifestando que asumiría la responsabilidad por cualesquiera situaciones que se presentaran. Manifiestan, igualmente, que el Gerente fue desvinculado en forma grosera por el Alcalde, quien no respetó su contrato de trabajo. · En su declaración, el reclamante sostuvo que desde el primer mes de su vinculación el Alcalde le solicitó emplear algunas personas de sus compromisos políticos, a lo que no accedió, y esto le ha valido retaliaciones

de dicho funcionario. Añadió que el acto administrativo por el cual se declaró el abandono del cargo no le fue notificado y que la inasistencia al despacho se debió a la incapacidad que le certificó el Seguro Social y que acreditó ante la Junta Directiva. Encuentra la Sala que la Administración no le notificó al Director del Hospital la Resolución 022 de 2002 en la forma prevista en los artículos 44 y siguientes del CCA., ni le dio oportunidad de interponer los recursos establecidos para estos eventos, puesto que no hay prueba de ello. Tampoco inició las diligencias previas a la expedición del acto administrativo de declaración por abandono injustificado del cargo, dentro de los cuales el actor podía demostrar las razones de su ausencia. Este procede de la Administración vulneró el debido proceso y el derecho de defensa. Sobre el desconocimiento del Debido Proceso, la Corte Constitucional ha sostenido: “Para que pueda entenderse desconocido el debido proceso y, en consecuencia, para que la tutela alcance prosperidad respecto de las actuaciones judiciales o administrativas es menester que se demuestre un verdadero y grave quebrantamiento de las garantías constitucionales merced a indiscutible violación de la normatividad (sic) aplicable al juicio o trámite materia de examen. La vulneración del debido proceso no consiste apenas en la aplicación errónea o incompleta de una norma, sino en que ella repercuta de manera probada y clara en menoscabo de cualquiera de las enunciadas garantías procesales, con implicación en el campo del derecho sustancial.”.1 De otro lado, esta Corporación ha sostenido que a partir de la vigencia de la Ley 200 de 1995 (Código Disciplinario Único, que consagró como falta gravísima el

abandono injustificado del cargo o del servicio (artículo 25, numeral 8), que debe sancionarse con el retiro del servicio por destitución, según el artículo 32 ibídem, es forzoso adelantar un proceso disciplinario.2 Se observa que en el presente caso, ante la ausencia del Gerente del Hospital, el Alcalde, como Presidente de la Junta Directiva, debió adelantar previamente un proceso disciplinario para establecer las causas que la motivaron y dar 1 Sentencia T-179/96. 2 Sentencia de 21 de junio de 2001, expediente 533-00, Actor: Gustavo Adolfo Betancur Cataño, M.P. Nicolas Pájaro Peñaranda. oportunidad al demandante de demostrar las razones que pudieran justificar la inasistencia a sus labores. Por las razones anteriores, considera la Sala que se vulneró el derecho al Debido Proceso, no siendo necesario entrar a analizar los demás derechos fundamentales invocados. Se confirmará la sentencia impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia impugnada de 31 de mayo de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (Sala Novena de Decisión). Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Expídase y envíese al Tribunal Administrativo de Antioquia, copia de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión de 20 de septiembre de 2002.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA