CE-05001-23-31-000-2002-3299-01(ACU-1667)-2003

INSCRIPCION EN CARRERA DE FUNCIONARIOS DE LA FISCALIA GENERAL - Mientras no se resuelva el Recurso Extraordinario de Súplica contra una sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, No es posible determinar el alcance del Decreto 2699 de 1991 / NORMATIVIDAD SOBRE INSCRIPCION EN CARRERA DE FUNCIONARIOS DE LA FISCALIA - Hasta el momento no se conoce una decisión definitiva de las autoridades judiciales / ACCION DE CUMPLIMIENTO - No procede cuando no se ha determinado judicialmente el sentido de las normas que se reclaman como incumplidas / FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN - Inscripción en Carrera Las accionantes pretenden en concreto que se dé cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 68 y siguientes del Decreto 2699 de 1991, en los que se desarrolla la carrera administrativa en la Fiscalía General de la Nación, para que con fundamento en ellos se ordene a la accionada su inscripción en carrera en el respectivo escalafón. Además invocan como pretensiones subsidiaria y ‘complementaria’ que se declare su ingreso en período de prueba y se ordene seguir el trámite contemplado en el artículo 71 íb o que se excluya de la convocatoria a realizarse en cumplimiento de la sentencia de octubre 4 del 2001 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, los cargos que en la actualidad ocupan, respectivamente. Esta Corporación en reiteradas oportunidades ha expresado que, a través de la acción de cumplimiento no es posible discutir derechos, sino hacer respetar los ya existentes y que se cumplan las normas que los reconozcan. La acción de cumplimiento, está

prevista precisamente, para ordenar el cumplimiento de una norma o acto administrativo que contenga una obligación clara y precisa, cuyo incumplimiento implique el desconocimiento de un derecho que no se discute. En el caso, la acción se encuentra encaminada a que las accionantes sean inscritas en la carrera judicial de la entidad accionada, pero la Sala observa que frente a las normas cuyo cumplimiento se pretende, esta Corporación no ha determinado el alcance e interpretación de las mismas, razón por la cual mientras no exista un pronunciamiento al respecto con ocasión del recurso de súplica interpuesto dentro del proceso del señor Antonio Musuri, no puede por vía de ésta acción ordenarse el cumplimiento de normas que como se dijo, no han sido analizadas por los medios judiciales idóneos para ello y sólo una decisión definitiva sobre éstas puede determinar el sentido en el que podrán ser aplicadas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MARÍA INÉS ORTÍZ BARBOSA

Bogotá, D.C., enero veintitrés (23) de dos mil tres (2003) Radicación número: 05001-23-31-000-2002-3299-01(ACU-1667)

Actor: MARTHA LIBIA CADAVID OROZCO Y SANDRA LUCÍA ZULUAGA

SÁNCHEZ Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Referencia: Acción de Cumplimiento. Impugnación contra la providencia de 25 de octubre del 2002 del Tribunal Administrativo de Antioquia.

F A L L O Decide la Sala la impugnación presentada por las accionantes Sandra

Lucía Zuluaga Sánchez y Martha Libia Cadavid Orozco contra la providencia de octubre 25 del 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se rechazó por improcedente la acción impetrada. ANTECEDENTES Los señores Jorge Enrique Figueroa Morantes, Sandra Lucía Zuluaga Sánchez y Martha Libia Cadavid Orozco en nombre propio instauraron acción de cumplimiento contra la Fiscalía General de la Nación. Indicaron como hechos que dieron origen a la presente acción los siguientes: Manifestaron que la organización, estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, se rige por lo previsto en el Decreto 2699 de 1991 (Estatuto Orgánico de la Fiscalía). Señalaron que en el primer semestre de 1994 se adelantó el proceso de selección para los cargos de Fiscales delegados ante los Jueces Penales Municipales en todo el país, específicamente para proveer los cargos de la seccional de Medellín. Indicaron que como consecuencia del concurso, fueron nombrados fiscales delegados ante los Jueces Penales Municipales en la Seccional antes señalada mediante Resolución No. 0-1595 de agosto 2 de 1994; y tomaron posesión de sus cargos como consta en las actas números 00895 de septiembre 8 y 00965 de 12 de septiembre de 1994. Agregaron que desde su nombramiento han prestado sus servicios de manera seria, responsable y honesta. Señalaron que la Comisión de Administración de Personal de la accionada reunida el 9 de mayo del 2000 reconoció la validez del concurso de méritos

desarrollado en 1994, y se acordó que para darle efectos jurídicos debía elevarse petición individual, razón por la cual el 16 de mayo del 2000 presentaron derechos de petición en los que solicitaron su inscripción en el escalafón de carrera administrativa, sin embargo no fueron atendidos. Afirmaron que el 23 de julio del 2002 formularon requerimiento dirigido al Fiscal General de la Nación con el fin de constituir en renuencia a la accionada sin que hayan recibido respuesta alguna. Explicaron que la demandada no ha negado que en 1994 se agotaron las etapas de un concurso público de méritos y que en virtud de este fueron vinculados a la entidad, pero a través de nombramientos en provisionalidad efectuados por el entonces Fiscal General de la Nación. Indicaron que el actual nominador ha pretendido ignorar el sentido de los fallos del Consejo de Estado en los que se hace producir efectos jurídicos al proceso de selección. Expresaron que la actuación de la accionada viola flagrantemente las normas sobre carrera administrativa, situación que con la cual ha creado un mecanismo de inestabilidad en el empleo de quienes ingresaron por concurso de méritos, además que por tal razón han tenido que renunciar por más de 7 años a los derechos y beneficios que implica estar vinculado a la carrera administrativa. Afirmaron que el Consejo de Estado Sección Segunda en dos pronunciamientos frente a casos particulares ha hecho producir efectos al concurso de meritos de 1994, en el caso del señor Musuri Gutiérrez ordenó su reintegro al cargo y en cuanto a los fiscales de la seccional de Pereira

dispuso la designación de éstos en período de prueba para su posterior calificación de servicios. Sobre este punto citó y transcribió apartes de la sentencia de septiembre 23 de 1999, Expediente 602-99, M. P. Dr. Javier Díaz Bueno, Sección Segunda Consejo de Estado. Señalaron como normas incumplidas los artículos el artículo 68 y siguientes del Decreto 2699 de 1991, 76, 105, 115 y 120 del Decreto 261 del 2000. Mediante el ejercicio de la presente acción pretenden lo siguiente: “PRINCIPAL: Que como consecuencia de lo anterior se ordene, dentro de un plazo razonable, nuestra inscripción en carrera administrativa de la Fiscalía General de la Nación y, por lo tanto, en el escalafón de la carrera administrativa en los cargos de Fiscales Delegados ante los Jueces Penales Municipales. “SUBSIDIARIA: Se sirva ordenar el acto administrativo mediante el cual la Fiscalía General de la Nación declare el ingreso de los peticionarios a la carrera administrativa en período de prueba y se ordene seguir el trámite contemplado en el artículo 72 del Decreto 2699 de 1991. “COMPLEMENTARIA A LA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA: Que en el término de la distancia se ordene al Fiscal General de la Nación y a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera excluir de la convocatoria, a realizarse en cumplimiento de la sentencia proferida el cuatro de octubre de 2.001 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, los cargos que en la actualidad ocupamos los demandantes”. (fls. 4 a 5).

Una vez avocado el conocimiento por el Tribunal ordenó notificar a la accionada. LA OPOSICIÓN La Fiscalía General de la Nación a través del Vicefiscal solicitó que se denegarán las pretensiones de la acción con fundamento en los siguientes argumentos: Manifestó que si bien es cierto se llevó a cabo el mencionado proceso de selección, el mismo no se hizo con el cumplimiento de los requisitos propios del proceso por cuanto para la fecha (1994) no se había conformado la Comisión Nacional de Personal. Señaló que tal organismo es quien administra el régimen de carrera de la entidad, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2699 de 1991 modificado por el Decreto 261 de 2000, y que sólo empezó a sesionar a finales del año de 1996. Expresó que el proceso de selección de personal que se llevó a cabo en el año de 1994, “no puede calificarse como parte de un concurso para ingreso a la carrera de la Fiscalía en los términos que establece el estatuto orgánico”, por los siguientes aspectos: - Para la mencionada época no se había conformado la Comisión de Administración de Personal, que es el único organismo competente para administrar la carrera de la entidad así como para definir los procedimientos que se deben seguir en el proceso de selección mediante concurso de méritos. - Debido a los bajos puntajes obtenidos por los aspirantes en las pruebas practicadas, se dio la oportunidad de realizar un nuevo examen, que se constituyó en una segunda etapa del proceso, lo cual no está previsto ni permitido en las “estrictas reglas técnicas y objetivas” en que debe desarrollarse un concurso. - En el mencionado concurso de méritos realizado en 1994, no se previó

como etapa del mismo el período de prueba, lo cual sí se encuentra establecido en el artículo 68 del Decreto 2699. Por lo anterior los nombramientos efectuados como resultado de dicha convocatoria se realizaron en provisionalidad, “razón por la cual no había lugar a la inscripción en el escalafón de carrera de la Entidad”. - Uno de los requisitos o condiciones del concurso y que fueron dados a conocer a los aspirantes con anterioridad a su realización, fue la advertencia que el proceso de selección que se realizaría “no es parte integral de la carrera administrativa de la Fiscalía General de la Nación. Por tal razón la entidad no adquiere compromiso legal con quienes resulten aprobados en este concurso”. Al respecto citó apartes de la respuesta proferida por la Sala de Consulta y Servicio Civil a la consulta formulada sobre el particular por la entidad, de fecha 3 de diciembre de 1997, M.P. Javier Henao Hidrón. - Dado que los procesos de selección hasta ahora realizados por la entidad, no se han ajustado a lo dispuesto en el Decreto 2699 de 1991, si se les concediera validez a dichos concursos de méritos, “constituiría otorgar a quienes se vincularon a la entidad en virtud de ellos, una inscripción extraordinaria a la carrera o lo que es igual un ingreso automático a la misma”. También se refirió al fallo del Consejo de Estado de septiembre 23 de 1999 en el cual se declara la nulidad de la resolución de insubsistencia del nombramiento del señor Antonio Musiri Gutiérrez, frente al cual señaló que contra tal decisión se interpuso recurso extraordinario de súplica y dentro

del mismo se suspendió el fallo objeto del recurso, es decir que a la fecha no se encuentra ejecutoriado. Agregó que sólo el fallo que decida dicha controversia le otorgará a la entidad certeza jurídica en relación con la inscripción o no en carrera de quienes la han solicitado. Concluyó que los anteriores argumentos demuestran que la accionada no ha incumplido las normas invocadas por el accionante y además que la presente acción resulta improcedente de acuerdo con lo previsto en el artículo 9° de la Ley 393 de 1997. Manifestó que en el caso no se configuró la renuencia como requisito de procedibilidad de la acción toda vez que la solicitud elevada por los accionantes fue respondida por la entidad mediante oficio CNAC-580 de 5 de septiembre del 2002 (fls. 142 a 146) y la misma fue notificada a cada uno de los accionantes. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante providencia de octubre 25 del 2002 negó por improcedente la acción incoada. Estimó el a quo que de las normas cuyo cumplimiento se exige no se desprende una obligación clara y expresa a cargo de la demandada, pues éstas establecen las etapas previas y el procedimiento a seguir para la provisión de cargos. Señaló que el Consejo de Estado mediante providencia de 29 de junio de 2000 proferida dentro de la acción de cumplimiento interpuesta por el señor Pedro Luis Charry Vargas contra la Fiscalía General de la Nación por hechos similares al que es ahora objeto de estudio, expresó que la acción de cumplimiento es un mecanismo residual y que en el caso existe otro

medio de defensa como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto que lo nombró en provisionalidad y no en período de prueba o en propiedad. Precisó que como lo señaló la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el acto de convocatoria la accionada manifestó su voluntad de seleccionar aspirantes sin consideración al régimen de carrera, por lo tanto no puede darse una consecuencia diferente a la enunciada en el acto el cual fue de conocimiento de los accionantes. Agregó que la demandada sustrajo del sistema de carrera la selección y por tal razón fueron nombradas en provisionalidad. Salvamento de Voto El Doctor Omar Enrique Cadavid Morales, Magistrado integrante del Tribunal Administrativo de Antioquia no compartió la decisión adoptada por la mayoría de la Sala por las siguientes razones: Expresó que los nombramientos en provisionalidad de los accionantes fueron el resultado de un proceso de selección que cumple con todos los requisitos para acceder a cargos de carrera y que de conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Decreto 2699 de 1991 el cargo de Fiscales Locales es un empleo que tiene tal carácter. Afirmó que aunque dentro de la convocatoria se haya colocado una “nota” en la que se señaló que quien concursaba no ingresaría a la carrera, el nominador no podía realizar nombramientos en provisionalidad para empleos de carrera, toda vez que el Fiscal General de la Nación está sujeto a la Constitución y a las leyes y en consecuencia la provisión de cargos se debe hacer por concurso y sólo en ausencia del mismo es procedente la designación en provisionalidad, situación que en el caso no se presentó por

cuanto si hubo convocatoria y concurso. Sostuvo que si bien es cierto se encuentra en trámite ante el Consejo de Estado un recurso de súplica contra el fallo de 23 de septiembre de 1999, tal situación no puede ser excusa para resolver las solicitudes de los actores ya que existe una sentencia de la misma Corporación proferida dentro de la acción de cumplimiento ACU-357 de 4 de octubre de 2001, en la que se ordenó a la Fiscalía General de la Nación dar cumplimiento a las normas sobre el sistema de carrera previstas en el Título IV del Decreto 2699 de 1991, para lo cual se le dio un plazo de un año, término que a la fecha se encuentra vencido y por tanto la demandada está obligada a tener implementado y en ejecución el sistema de carrera, lo que implica que los actores luego de un proceso de evaluación deben ser inscritos en el escalafón si reúnen los requisitos para ello. LA IMPUGNACIÓN Las accionantes Sandra Lucía Zuluaga y Martha Libia Cadavid Orozco impugnaron la decisión del Tribunal con fundamento en lo siguiente: Señalaron que se encuentran en las mismas condiciones de quienes lograron que el Consejo de Estado les reconociera sus derechos mediante los pronunciamientos proferidos por la Sección Segunda en los expedientes 602-99 y 2688-00, en los cuales se expresó que la Fiscalía General carece de facultades para hacer nombramientos en provisionalidad aunque en la convocatoria haya consignado una ‘nota’ en la que se afirmaba que quien concursara no ingresaría en carrera, además se precisó que si ningún ente responde por las actuaciones relativas a la carrera administrativa de los servidores públicos, tal situación infringiría la garantía constitucional de

acceso a la justicia y desconocería el principio general y abstracto de responsabilidad que se origina cuando el Estado a través de sus agentes produce un daño. Sobre este punto también citaron y transcribieron apartes de la sentencia C-517 de julio 9 del 2000, M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández, mediante la cual se resolvió la exequibilidad de los artículos 17, 109, 121 y 123 del Decreto Ley 201 del 2000 modificatorio del Decreto 2699 de 1991. Finalmente en cuanto a la existencia de otros mecanismos de defensa indicaron que resulta ‘inadecuado’ el proceso ordinario para obtener lo ahora pretendido toda vez que dicho trámite se demora 3 años y es inminente el cambio estructural de la Fiscalía y la cercanía a la convocatoria de un nuevo concurso. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de cumplimiento prevista en el artículo 87 de la Constitución Nacional busca hacer efectivo el Estado Social de derecho, haciendo real por parte de sus autoridades el cabal acatamiento y total observancia de las normas, que de acuerdo con el principio de legalidad enmarcan el ejercicio de las funciones a su cargo. Lo anterior se encuentra claramente consagrado en su reglamentación contenida en la Ley 393 de 1997, que en el artículo 1° dispone que toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o Actos Administrativos, o contra acciones u omisiones de particulares, cuando actúen o deban actuar en ejercicio de funciones públicas, pero sólo para el cumplimiento de una norma con fuerza material de Ley o Acto

Administrativo, y el inciso segundo del artículo 9° prevé que la acción de cumplimiento no procederá “cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o Acto Administrativo, salvo, que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante” Las accionantes pretenden en concreto que se dé cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 68 y siguientes del Decreto 2699 de 1991, en los que se desarrolla la carrera administrativa en la Fiscalía General de la Nación, para que con fundamento en ellos se ordene a la accionada su inscripción en carrera en el respectivo escalafón. Además invocan como pretensiones subsidiaria y ‘complementaria’ que se declare su ingreso en período de prueba y se ordene seguir el trámite contemplado en el artículo 71 íb o que se excluya de la convocatoria a realizarse en cumplimiento de la sentencia de octubre 4 del 2001 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, los cargos que en la actualidad ocupan, respectivamente. Para resolver lo primero que observa la Sala es que según los documentos que obran en el expediente las accionantes con el objeto de solicitar el cumplimiento de las normas antes indicadas, elevaron ante el Fiscal General de la Nación escrito de fecha 23 de julio del 2002 (fls. 64 a 66) en el que reclamaron el cumplimiento de las normas antes indicadas, el cual fue respondido por la accionada con posterioridad a la fecha de interposición de la presente acción (agosto 12 de 2002, fl. v. 16) mediante

oficio CNAC No. 580 de septiembre 5 del 2002 (fls. 81 a 85) en el que se expusieron similares argumentos a los presentados con ocasión de la contestación de la presente acción y frente al cual las accionantes interpusieron recurso de reposición (fls. 136 a 138) ante la Comisión Nacional de la Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, pero cuya decisión no había sido proferida por encontrarse en trámite. En consecuencia se observa que en el caso se dio cumplimiento al requisito de procedibilidad establecido en el inciso 2° del artículo 8° de la Ley 393 de 1997. Esta Corporación en reiteradas oportunidades ha expresado que, a través de la acción de cumplimiento no es posible discutir derechos, sino hacer respetar los ya existentes y que se cumplan las normas que los reconozcan. La acción de cumplimiento, está prevista precisamente, para ordenar el cumplimiento de una norma o acto administrativo que contenga una obligación clara y precisa, cuyo incumplimiento implique el desconocimiento de un derecho que no se discute. En el caso, la acción se encuentra encaminada a que las accionantes sean inscritas en la carrera judicial de la entidad accionada, pero la Sala observa que frente a las normas cuyo cumplimiento se pretende, esta Corporación no ha determinado el alcance e interpretación de las mismas, razón por la cual mientras no exista un pronunciamiento al respecto con ocasión del recurso de súplica interpuesto dentro del proceso del señor Antonio Musuri, no puede por vía de ésta acción ordenarse el cumplimiento de normas que como se dijo, no han sido analizadas por los medios judiciales idóneos para

ello y sólo una decisión definitiva sobre éstas puede determinar el sentido en el que podrán ser aplicadas. Finalmente se advierte de los documentos allegados al expediente que la petición de mayo 16 del 2000 (fl. 122), sólo fue elevada por la señora Sandra Lucía Zuluaga ante el Presidente de la Comisión de Administración de Personal de la accionada y la misma fue contestada en forma extemporánea mediante oficio CNAC 1224 de 18 de mayo del 2001 (fl. 61) tal como lo relaciona la demandada en su escrito de contestación. Por lo anterior esta Sala confirmará el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A Confírmase la providencia de 25 de octubre del 2002 del Tribunal Administrativo de Antioquia, objeto de impugnación. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. GERMÁN AYALA MANTILLA LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTÍZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria General