CE-05001-23-31-000-2002-3635-01(25453)-2004

EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Régimen contractual / REGIMEN CONTRACTUAL DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Jurisdicción competente / CLAUSULA EXORBITANTEContrato de servicio público domiciliario. Contrato estatal El contrato objeto de la presente controversia sí contiene cláusulas exorbitantes, las cuales se estipularon en el pliego de condiciones y este hace parte del contrato -por expresa autorización de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA-, en la forma que lo dispone el artículo 31 de la ley 142 de 1994, con la modificación que le introdujo el artículo 3o de la ley 689 de 2001-, razón por la cual, se está en presencia de un contrato estatal y es esta la jurisdicción competente para conocer de la demanda de nulidad contra los actos acusados y de las demás controversias que se plantean en la demanda, con ocasión del contrato No. 1108207 celebrado entre las partes. Nota de Relatoría: Ver Exp. S-701 del 23 de septiembre de 1997

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: NORA CECILIA GOMEZ MOLINA

Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 05001-23-31-000-2002-3635-01(25453)

Actor: ARIEL AGUIRRE OCAMPO

Demandado: EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P.

Referencia: APELACION AUTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en

contra del auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 22 de enero de 2003, mediante el cual declaró su falta de jurisdicción para conocer de la demanda y ordenó la remisión del expediente a los juzgados civiles del circuito de Medellín.

ANTECEDENTES

1. El 20 de agosto de 2002, el señor Ariel Aguirre Ocampo, mediante apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio de la acción contractual, con el fin de que se realicen las siguientes declaraciones y condenas: “Primera. Que ... se declare la nulidad de las resoluciones Nos.206201 de 3 de octubre y 219407 de 30 de noviembre de 2001, a través de las cuales se declaró la caducidad del Contrato No. 1108207...

Segunda. Que, como consecuencia de la anterior declaración se ordene el levantamiento de la inscripción de la caducidad en el Registro de Contratistas de Empresas Públicas de Medellín E.S.P. y en el Registro Único de Contratistas que lleva la Cámara de Comercio de Medellín. Tercera. Que, como consecuencia de la primera declaración, se declare que las Empresas Públicas de Medellín E.S.P son responsables de todos los perjuicios ocasionados al demandante con los actos administrativos cuya nulidad se ha declarado. Cuarta. Que, como consecuencia, se condene a las Empresas Públicas de Medellín a pagar al demandante las siguientes sumas de dinero o las que se logre demostrar durante el curso del proceso: 4.1 Los perjuicios por la no terminación del Contrato, un total de ... $187.515.309,00, valor que deberá reajustarse a la fecha de

terminación del Contrato. 4.2. Por no haber podido cumplir ni liquidar los contratos de trabajo vigentes para la ejecución del Contrato un valor aproximado de ...$ 250.000.000,00.. 4.3. Por perjuicios financieros consistentes en intereses de plazo y de mora, y las costas y agencias en derecho que tendrán que reconocerse a los acreedores del Contratista, ... $50.000.000,00... 4.4. Por la inhabilidad para contratar con el Estado los siguientes valores: a. En primer lugar, por la no adjudicación de la Contratación No. 005457, en la que su propuesta era la mejor, el valor de la utilidad dejada de percibir, es decir, ... ($54.377.153,00). b. En segundo lugar, por la inhabilidad por cinco (5) años para contratar con el Estado un total de ... ($795.454.545,00). 4.5. En tercer lugar, por perjuicios morales aproximadamente ... ($200.000.000, 00). Quinta. Que, de conformidad con lo alegado en la parte motiva de este libelo, se declare que durante la ejecución del Contrato No. 1108207 celebrado entre las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. y el Ingeniero Ariel Aguirre Ocampo, se produjo un desequilibrio entre las prestaciones de las partes y en contra del demandante. Sexta. Que como consecuencia de la anterior petición, se declare que las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., como entidad contratante, y por los hechos ya señalados, son responsables del restablecimiento del equilibrio económico presentado durante la ejecución del contrato No.

1108207. Séptima. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, según la motivación señalada, son nulas la resolución (sic) No. 237201 de 30 de abril de 2002 y 251102 de 8 de julio de 2002, mediante las cuales, en cumplimiento de la declaratoria de caducidad, se liquidó unilateralmente el contrato. Octava. Que como consecuencia de la anterior petición se condene a las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. a pagar a Ariel Aguirre Ocampo, por los perjuicios sufridos por razón del desequilibrio económico producido durante la ejecución del contrato No. 1108207, las siguiente sumas de dinero o las que se logren demostrar en el proceso: 8.1. Por el desequilibrio económico, el valor del desbalance en mano de obra, transporte, equipo, administración, imprevistos y utilidad (A.I.U.), un total de ... ($372.705.060,00)... valor que deberá reajustarse en la forma pactada en el contrato y hasta el 28 de septiembre de 2001. 8.2. Por obra extra ejecutada y no pagada consistente en la instalación de más de una tubería en una misma brecha, se solicita el reconocimiento y pago de ... ($26.623.122,8). Novena. Que de conformidad con lo pactado en el contrato No. 1108207, las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. son responsables de la pérdida económica producida con motivo del hurto ocurrido el 5 de abril de 2001. Décima. Que la actividad desarrollada por el contratista y consistente en la instalación de más de una tubería en una misma brecha constituye

una obra extra. Décima Primera. Que las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. están obligadas a pagar dicha obra extra al contratista y por el valor unitario que sea demostrado en el proceso. Décima Segunda. Que son nulas las multas impuesta al Contratista durante la ejecución del contrato, contenidas en los oficios Nos. 942412 de 23 de abril de 2001 y 952102 de 13 de junio de 2001. Décima Tercera. Que se liquide en sede judicial el contrato No. 1108207 ya tantas veces determinado. Décima Cuarta. Que las sumas que sean reconocidas al contratista y a cuyo pago sea condenada la entidad sean ajustadas a la fecha de terminación del contrato. Décima Quinta. Que las sumas de dinero a cuyo pago sean condenadas las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. sean actualizadas desde la fecha de la sentencia, con la variación del índice de precios al consumidor certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística. Décima Sexta. Que se condene en costas y agencias en derecho a las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Décima Séptima. Que las sumas a que ascienda la condena realizada por el despacho generarán intereses de conformidad con las normas vigente. Décima Octava. Que se de aplicación a lo dispuesto por el parágrafo 2º. del artículo 75 de la ley 80 de 1993.”

2. En la misma fecha y en escrito separado, el demandante solicitó la suspensión provisional de las resoluciones No. 206201 del 3 de octubre y 219407 del 30 de

noviembre de 2001, proferidas por las Empresas Públicas de Medellín y mediante las cuales se declaró la caducidad del contrato No. 118207 celebrado entre las partes.

3. Por auto del 22 de enero de 2003, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la falta de jurisdicción para conocer del proceso y ordenó remitir el expediente a los juzgados civiles del circuito de Medellín. Consideró el Tribunal que: “1. Estudiado el contrato Nro.1108207 celebrado entre el señor ARIEL AGUIRRE OCAMPO y las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN observa la Sala que, se trata de un contrato que no contiene cláusulas excepcionales de que trata la ley 80 de 1993, en sus artículos 15 y s.s., que son a saber: la posibilidad de interpretar o declarar la caducidad o terminación unilateral del contrato, o aquella que faculta a la entidad para imponer multas unilaterales, motivo por el cual, este contrato se regula por las normas de derecho privado y no por la ley 80 de 1993.

2. La entidad demandada es EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., que es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, prestadora de servicios públicos domiciliarios, sometida al régimen jurídico establecido en las leyes 142 y 143 de 1994. Sus actos, entonces, se rigen por el derecho privado, conforme al artículo 32 de la ley 142 de 1994…

3. De la norma transcrita se concluye, que la constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los que se

requieren para la administración y el ejercicio de los derechos de sus socios, se rigen de manera exclusiva por las reglas del derecho privado y no por las del derecho público…” Consideró el a quo, que sólo son del conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa, los actos, hechos y contratos que excepcionó la Sala Plena de esta Corporación en el auto del 23 de septiembre de 1997, Exp. S701. Que la entidad demandada “está sometida, en lo pertinente, a las normas previstas para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 84 y siguientes de la ley 489 de 1998”, lo cual permitía concluir “que su actividad es de naturaleza industrial y comercial, y no función administrativa; el sometimiento de sus actos y de sus hechos se rige por las reglas del derecho privado y sus conflictos se ventilan en la jurisdicción ordinaria... salvo respecto de aquellos actos que realice para el cumplimiento de sus funciones administrativas que le haya confiado la ley”. Dispuso remitir el expediente a la jurisdicción ordinaria, por tanto el presente asunto no constituía una de las excepciones a la regla general de competencia de esa jurisdicción.

4. Contra el anterior auto, la parte actora presentó recurso de reposición y en subsidio el de apelación, los cuales fueron negados por auto del 21 de febrero de 2003, por improcedentes.

5. Contra la anterior decisión, el actor interpuso recurso de reposición y en subsidio solicitó la expedición de copias para surtir el recurso de queja. Mediante

auto del 21 de julio de 2003, el a quo no repuso el auto impugnado y ordenó la expedición de las copias solicitadas para surtir el recurso de queja.

6. Mediante auto del 6 de noviembre de 2003, esta Sala resolvió revocar los autos que negaron el recurso de apelación y en su lugar ordenó concederlo en el efecto suspensivo, contra el auto de 22 de enero de 2003 que declaró la falta jurisdicción, el cual la sala pasa a resolver.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. El demandante sustenta su inconformidad con dos argumentos, el primero, que “el contrato en discusión sí incluía la posibilidad para las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. de declarar la caducidad, cuando acontecieran las causales correspondientes”, y el segundo que “la sola declaratoria de caducidad, independientemente de la posibilidad de hacerlo de acuerdo con el Contrato, hace que el asunto sea competencia privativa de la Jurisdicción de lo

Contencioso Administrativo”. Advirtió que “El Tribunal examinó exclusivamente el documento que contenía el Contrato 1108207 y en él es claro que no aparecen las cláusulas exorbitantes. No obstante, si el examen hubiera sido más profundo, en respeto por lo pactado en la cláusula SEXTA “”Aplicación del Pliego de Condiciones” -e incluso de las normas del pliego así no hubiera dicho nada-, es claro que se hubiera encontrado la disposición que establece, para las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., la posibilidad de declarar la caducidad del contrato”.

Por lo anterior, es evidente que la controversia es competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. ... Considera esta parte que la sola declaratoria de caducidad del Contrato, aún si ello no pudiera hacerse de acuerdo con los documentos que constituyen el Contrato, genera como consecuencia la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Sostener lo contrario, sería señalar que un Juez Civil puede pronunciarse sobre una decisión que, así sea simplemente por la fuerza, está dotada del principio de legalidad, argumento suficiente en cualquier caso.” Consideró por último, que si bien es cierto, en la providencia del 23 de septiembre de 1997, la Sala Plena del Consejo de Estado sostuvo que los actos y los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios son privados y están sometidos, por regla general, al derecho privado y sus conflictos dirimibles ante la jurisdicción ordinaria, también lo es, que allí mismo se indicó que son del conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa los contratos que contengan cláusulas exorbitantes por imposición o autorización de la comisiones de regulación, en los cuales el derecho público será predominante, en la forma que lo dispone el art. 31 de la ley 142 de 1994, “porque quien presta esos servicios se convierte en copartícipe, por colaboración, de la gestión estatal”. Luego de citar varias providencias de esta corporación, el recurrente concluye que “es evidente que, siendo o no permitida la declaratoria de caducidad por el Contrato, es un particular el que en estos momentos se encuentra inhabilitado y, por consiguiente, no puede ni ha podido desarrollar su Empresa, la cual exclusivamente tenía relación con el Estado.”

II. Encuentra la sala pertinente hacer un recuento del régimen contractual de las empresas de servicios públicos domiciliarios y la jurisdicción que conoce de sus controversias, de acuerdo con las variaciones que al respecto ha introducido la ley y la evolución jurisprudencial que sobre el tema se ha desarrollado:

1. La ley 142 de 1994, en el art. 31, al regular los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere dicha ley, remitió al parágrafo 1º del artículo 32 de la ley 80 de 1993, lo cual, paradójicamente, significó que tales contratos no estarían sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Sin embargo, en el inciso segundo, dicho artículo establecía: “Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa”. (se subraya). La anterior disposición reguló de manera ambigua el régimen contractual de las empresas de servicios públicos domiciliarios, manteniendo en la práctica el criterio de las cláusulas exorbitantes para definir no sólo la normatividad aplicable

al fondo de la controversia sino también el juez del contrato, que había establecido el decreto ley 222 de 1983 y que quiso eliminar la ley 80 de 1993 con la categoría única de contrato estatal = juez administrativo (arts. 2, 32 y 75). Mediante auto del 23 de septiembre de 1997, Expediente S-701, la Sala Plena de esta Corporación, precisó que los actos y los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios están sometidos, por regla general, al derecho privado, sus conflictos deben dirimirse por la jurisdicción ordinaria y sólo se aplica el derecho público como régimen excepcional. Allí se concluyó que sólo los contratos de prestación de servicios regulados en el art. 128 de la ley 142 de 1994, los contratos que contengan cláusulas exorbitantes por imposición o autorización de las comisiones de regulación (art. 31) y los contratos especiales enunciados en el artículo 39.1, estarían sometidos al derecho público y a la jurisdicción administrativa.1

2. Mas adelante, el artículo 40 de la ley 446 de 1998 le asignó competencia a la Jurisdicción Contencioso Administrativa para conocer de los “contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por

1El consejero Daniel Suárez salvó su voto y consideró que la controversia contractual que allí se debatía tenía una estrecha relación con la prestación del servicio público domiciliario de telefonía y por consiguiente, la afectación final determinaba la jurisdicción ante quien debían ventilarse las controversias que se suscitaran alrededor de aquél, en este caso, la jurisdicción administrativa,

así dicho contrato no tuviera cláusulas exorbitantes. También señaló que no era saludable volver a la dicotomía de que unos contratos estatales fueran controlados por la jurisdicción especializada y otros por la ordinaria, la que “en buena hora aborreció la Ley 80 de 1.993 para radicar ante el juez de lo contencioso cualquier clase de contrato estatal”, ya que ello envolvía “inseguridad jurídica y en muchos casos caducidades en las acciones judiciales que dan al traste con los derechos materiales de los contratistas”. entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio”. Esta Sala, en auto del 21 de enero de 1999, Exp. 15.620, reiteró que los actos y contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios controlables por esta jurisdicción eran los ya definidos por la Sala Plena del Consejo de Estado en el auto del 23 de septiembre de 1997, ya citado, por cuanto la ley 489 de 1998 no varió la situación de dichas empresas, toda vez que en el art. 84 remitía al régimen jurídico dispuesto para las mismas por la ley 142 de 1994.2

3. La ley 489 de 1998 integró a la administración pública y al sector descentralizado por servicios a las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios (arts. 38, 39 y 68). Con fundamento en lo anterior, esta Sala mediante auto del 8 de febrero de 2001, expediente. 16.661, señaló que la Jurisdicción Contencioso Administrativa controla “otra clase de contratos propios del giro ordinario de las empresas prestadoras de servicios públicos” que tuvieran

una finalidad vinculada directamente a la prestación del servicio, “no obstante no contener cláusulas excepcionales al derecho común o exorbitantes como las calificó el art. 31 de la ley 142 de 1994, ni referirse a la relación jurídica empresausuario (art. 128), ni ser el de concesión de recursos naturales o del medio ambiente (art. 39.1)”, así tales contratos se rigieran por el derecho privado, por cuanto no era “el tipo de régimen legal el que determina el juez del contrato”. Se reiteró la tesis de los contratos estatales especiales3 para referirse a aquellos que celebran las entidades públicas que no obstante estar sometidos al derecho 2 Esta providencia contó con el salvamento de voto del consejero Daniel Suárez, quién consideró que por tratarse de actos expedidos por una empresa prestadora de servicios de carácter público, empresa industrial y comercial del Estado, ésta debía someterse al derecho administrativo y por consiguiente, era la jurisdicción administrativa la competente para conocer de sus litigios. 3 Auto del 20 de agosto de 1998, Exp. 14.202. privado o a un régimen especial, diferente al previsto por la ley 80 de 1993, son controlados por el juez administrativo. Es el caso de las universidades públicas, cuyo régimen de contratación es el previsto en la ley 30 de 1992, las empresas oficiales del sector de los servicios públicos domiciliarios (ley 142 y 143 de 1994) y las empresas sociales del Estado (ley 100 de 1993)4.

4. La ley 689 de 2001 modificó el art. 31 de la ley 142 de 1994, en los siguientes

términos: Artículo 3º... “Régimen de contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa. Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo. Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus 4 Auto del 5 de abril de 2001, Exp. 17.784.

efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.” (se subraya). Se advierte que esta ley aclaró la confusión que había con la remisión que el original artículo 31 hacía al parágrafo 1º del art. 32 de la ley 80 de 1993, en cuanto señaló expresamente que los contratos celebrados por las entidades estatales que prestan servicios públicos, no están sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. De otra parte, corrigió la imprecisión en que incurrió el art. 31 de la ley 142, que había sido puesto de presente por esta Sección5 al señalar que cuando se incluían cláusulas exorbitantes “todo lo relativo a tales cláusulas” se regía, en cuanto fuera pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y “los actos” en los que se ejercitaran esas facultades estaban sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual significaba que sólo se regía por la ley 80 de 1993 y se sometía a la jurisdicción administrativa lo relativo a las cláusulas y los actos en los que se ejercitaran los poderes exorbitantes6. Es claro que la ley 689 de 2001 expresamente asigna a la jurisdicción de lo contencioso administrativo el control de los contratos que contengan cláusulas 5 En auto del 26 de marzo de 1998, exp. 14.000, la Sala consideró que “a pesar de que tanto el art. 31 de la Ley 142 de 1994 como el art. 8º de la Ley 143 del mismo año parecieran limitar la

competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa a las controversias relativas a los actos en los que se ejercitan los poderes derivados de las cláusulas exorbitantes del derecho privado, esa interpretación no se compadece con el principio de unidad procesal en virtud del cual debe ser el mismo juez el que conozca de todas las controversias derivadas del contrato, con lo cual se evita la división de la continencia de la causa y que se produzcan sentencias contradictorias”. 6 ? También la ley 689 de 2001 (art. 18), al modificar el art. 130 de la ley 142 de 1994, asignó la competencia a la jurisdicción ordinaria para conocer de los procesos ejecutivos derivados de los contratos de prestación de servicios públicos, procesos que la jurisprudencia de la Sala consideraba que eran de competencia de esta jurisdicción. Auto del 9 de octubre de 1997. Exp. 12.682. Actor Electrificadora de Sucre S.A. exorbitantes y el de los contratos que celebren las entidades territoriales con las empresas del sector.7

III. EL CASO CONCRETO Teniendo en cuenta que el a quo declaró la falta de jurisdicción por tratarse de una controversia suscitada entre personas que se rigen por el derecho privado y con ocasión de un contrato en el cual, a su juicio, no se pactaron cláusulas excepcionales al derecho común, es necesario entrar a analizar el contenido del mismo para determinar la jurisdicción competente.

En el contrato No. 1108207, celebrado entre el demandante y las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., por el cual el contratista se “obliga a ejecutar para

aquellas, ciñéndose a los documentos del contrato y a lo estipulado en el proceso de contratación 003617, el cambio de medidores y tapas para cajas de medidores, corte y reinstalación de acometidas de acueducto, construcción de acometidas de acueducto y alcantarillado, y cambio de acometidas de acueducto, en la zona Sur del sistema de acueducto de las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., grupo 3”, se estipuló lo siguiente: “SEXTA. Aplicación del Pliego de Condiciones. El pliego de condiciones, la addenda y las demás disposiciones del mismo, se entienden incorporadas en este Contrato, al igual que los Decretos 118, 1016 de 1998 y 1039 de 1999 de las Empresas Públicas de Medellín E.S.P y las normas de la Ley 80 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios, en cuanto sean aplicables en un caso determinado.” (fl. 417 cuaderno No. 1 de pruebas) 7 Esto significa que en materia de contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, la ley reitera el criterio tradicional de las cláusulas exorbitantes para su calificación como contrato estatal. A folio 58 del cuaderno No. 1 de pruebas, se allegó el pliego de condiciones, el cual en el punto 49 establece: “CLÁUSULAS EXCEPCIONALES. Teniendo en cuenta la autorización concedida por la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO, por medio de la resolución 01 de mayo 18 de 1995, a las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, y el objeto del contrato es el

mantenimiento y ampliación del sistema de distribución acueducto que realizan las Empresas para garantizar en forma permanente y continua la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto en las distintas zonas atendidas por las Empresas, y siendo uno de los fines que le corresponden como entidad organizada para la prestación de estos servicios, se le incorporarán las siguientes cláusulas exorbitantes a este contrato…. … 49.1 Caducidad… 49.2 Modificación unilateral… 49.3 Terminación unilateral del contrato… 49.4 Interpretación unilateral del contrato… ….” (Subrayado fuera de texto)

IV. De acuerdo con lo anterior, el contrato objeto de la presente controversia sí contiene cláusulas exorbitantes, las cuales se estipularon en el pliego de condiciones y este hace parte del contrato -por expresa autorización de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA-, en la forma que lo dispone el artículo 31 de la ley 142 de 1994, con la modificación que le introdujo el artículo 3o de la ley 689 de 2001-, razón por la cual, se está en presencia de un contrato estatal y es esta la jurisdicción competente para conocer de la demanda de nulidad contra los actos acusados y de las demás controversias que se plantean en la demanda, con ocasión del contrato No. 1108207 celebrado entre las partes.

En estas condiciones, la Sala revocará el auto apelado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE: REVÓCASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 22 de enero de 2003 y en su lugar se dispone:

1º. Admítese la demanda presentada por ARIEL AGUIRRE OCAMPO contra las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. 2º. Notifíquese personalmente al representante legal de la entidad demandada. 3º. Notifíquese personalmente al señor Agente del Ministerio Público. 4º. Fíjese en lista por el término de 10 días. 5º. Señálese las expensas necesarias para sufragar los gastos ordinarios del proceso. 6º. Por el Tribunal, resuélvase la solicitud de suspensión provisional presentada por el actor de los actos administrativos demandados. Las anteriores previsiones serán cumplidas por el tribunal a quo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE CUMPLASE Y DEVUÉLVASE

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO SAAVEDRA BECERRA MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ Presidente de la Sala

NORA CECILIA GÓMEZ MOLINA ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR