CE-05001-23-31-000-2002-4452-01(ACU)-2003

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia. Nombramiento en encargo se encuentra limitado por necesidad de proveerlo / CARRERA ADMINISTRATIVA - Derecho de los empleados a ser nombrados provisionalmente o en encargo. Límites / NOMBRAMIENTO PROVISIONALDerecho preferencial de empleados de carrera. Límites / ENCARGODerecho preferencial de empleados de carrera. Límites / EMPLEADOS DE CARRERA - Derecho preferencial a ser nombrados en provisionalidad o encargo en vacante definitiva En este caso la Doctora Nidia María Restrepo Gómez ejerció la acción de cumplimiento contra el Alcalde de Medellín con el objeto de que se le ordene cumplir lo dispuesto en el artículo 8º de la Ley 443 de 1998. Esa norma, consagra el derecho para los empleados de carrera de ser nombrados en cargos de carrera en caso de vacancia definitiva de éstos, siempre y cuando acrediten los requisitos para su desempeño y se haya convocado a concurso para la provisión del empleo. El nombramiento en encargo de las vacantes definitivas de empleos de carrera, es un derecho preferencial de los empleados de carrera que no puede desconocerse por los nominadores. La entidad demandada considera que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto 1572 de 1998 que reglamenta la Ley 443 de 1998, ese derecho se encuentra limitado por la necesidad de provisión del cargo vacante y solo se proveerá cuando la necesidad lo amerite y con ello se contribuya a mejorar los niveles de satisfacción del interés general de la comunidad: Según esa disposición el derecho que tienen los

empleados de carrera a ser nombrados en encargo en los cargos de carrera, mientras se surte el proceso de selección, se puede hacer efectivo si se reúnen los siguientes presupuestos: 1). Que se esté adelantando un proceso de selección; 2). Que se requiera su provisión temporal; y 3). Que el empleado de carrera acredite los requisitos de estudio y experiencia y el perfil para su desempeño. Significa lo anterior que el artículo 3º del Decreto 1572 de 1998 si bien es cierto consagra un mandato imperativo que impone a la administración la obligación de proveer en encargo un empleo de carrera vacante, este se encuentra condicionado al presupuesto de que se requiera su provisión temporal. Y este aspecto solo lo puede determinar el propio nominador. Y, precisamente, el Subsecretario de Talento Humano de la Alcaldía de Medellín adujo la inexistencia de uno de esos presupuestos para no acceder a la pretensión de la demandante; significa lo anterior que si en criterio de la Alcaldía de Medellín no es necesaria por el momento la provisión transitoria del cargo de carrera vacante al cual aspira la demandante, no es posible la designación en encargo. No se presenta, pues, incumplimiento de la norma señalada por la demandante como incumplida por el Alcalde de Medellín.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: DARÍO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil tres (2003) Radicación número: 05001-23-31-000-2002-4452-01(ACU)

Actor: NIDIA MARIA RESTREPO GOMEZ Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE MEDELLÍN Procede la Sala a decidir la impugnación propuesta contra la sentencia dictada el 3 de diciembre 2002 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se negaron las pretensiones formuladas por la Doctora Nidia María Restrepo Gómez en ejercicio de la acción de cumplimiento.

I - ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD

A. PRETENSIONES La Doctora Nidia María Restrepo Gómez, actuando en su propio nombre, ejerció la acción de cumplimiento contra el Alcalde del Municipio de Medellín con el objeto de que se le ordene cumplir el artículo 8º de la Ley 443 de 1998, reglamentaria del artículo 25 de la Constitución Política. Al efecto solicita que se le nombre en encargo como Médico de Aseguramiento, Nivel Profesional, categoría 18 A adscrito a la Secretaría de Salud, hasta tanto se surte el proceso de selección que se convoque para proveerlo en forma definitiva.

B. HECHOS Como hechos constitutivos del incumplimiento la demandante expone, en resumen, los siguientes hechos: 1º. Se desempeña como médica general de medio tiempo en la Secretaría de

Solidaridad de Medellín, inscrita en la carrera administrativa. 2º. Desde hace tres meses quedó en vacancia definitiva el cargo de Médico de Aseguramiento, nivel profesional, categoría 18 A en la Secretaría de Salud del Municipio y para desempeñar ese cargo se requiere título universitario en Medicina y doce meses de experiencia laboral.

3º. Mediante Decreto 808 de 2002 se nombró en forma provisional en ese cargo a la Doctora Marta Celina Villegas Giraldo, acto que posteriormente fue revocado según Decreto 851 del mismo año en razón a que la citada Doctora superaba la edad de retiro forzoso. 4º. Aduciendo el cumplimiento de los requisitos exigidos en el Manual y su vinculación a la carrera administrativa, el 10 de octubre solicitó al Alcalde de Medellín que se le encargara en ese empleo. Mediante oficio STH del día 21 siguiente, el Subsecretario de Talento Humano del municipio le informó que no era posible acceder a su solicitud, pues la provisión de un cargo vacante se encuentra limitado por la necesidad de su provisión de tal forma que solo se hará el nombramiento “... en el momento que la necesidad lo amerite y con dicha provisión se contribuya a mejorar los niveles de satisfacción del interés general de la comunidad de Medellín”. Así mismo le hizo saber que daría traslado de su solicitud al Jefe de la Unidad de Personal con el fin de que sea ingresada a una base de datos para futuros encargos que se requieran. 5º. Esas razones son inaceptables, pues el nombramiento provisional que se hizo mediante Decreto 808 de 2002 fue revocado por una razón que no es congruente con lo afirmado en la aludida respuesta y, además, porque recientemente se cumplió un proceso de reestructuración, sin que se haya suprimido ese cargo. De manera que la necesidad de ese cargo es clara.

2. CONTESTACION El Alcalde del Municipio de Medellín, por intermedio de apoderado, contestó la

demanda para manifestar su oposición a las pretensiones de la misma. Se remite a los planteamientos contenidos en el oficio número STH-1613 del 15 de noviembre de 2002 del Subsecretario del Talento Humano de la Secretaría de Servicios Administrativos, en el que, según manifiesta, se responden puntualmente los hechos expuestos por la demandante. Agrega los argumentos que se pueden resumir de la siguiente manera: 1º. Se debe negar la acción de cumplimiento ejercida, pues no se reúnen los tres requisitos que de acuerdo con la ley y la jurisprudencia son necesarios para su prosperidad. 2º. La demandante señala como incumplido el artículo 8º de la Ley 443 de 1998 que señala que mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carreta, “... los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su desempeño”. Pero debe tenerse en cuenta que el Decreto 1572 de 1998, que modifica el citado artículo 8º de la Ley 443 de 1998, señala el derecho preferencial para los empleados escalafonados en carrera administrativa para ser encargados de los cargos de carrera vacantes, “... pero siempre que se requiera su provisión temporal y los aspirantes acrediten los requisitos de estudio y experiencia y el perfil para su desempeño”. Y ese fue el argumento que expuso la administración a la demandante, pues antes de cubrir una vacante de carrera administrativa, la administración municipal examina las solicitudes pendientes y selecciona al aspirante que cumpla los requisitos citados para seleccionar la mejor alternativa de acuerdo con las

necesidades del servicio. 2º. La entidad no ha sido renuente al cumplimiento de sus obligaciones. A la demandante se le informaron las razones por las cuales no se podía acceder a sus pretensiones y la circunstancia de que esa respuesta no haya sido satisfactoria no implica que se haya actuado con negligencia o que se haya desconocido un derecho claro y expreso. 3º. A través de la acción de cumplimiento la demandante pretende obtener solución a su informidad pretermitiendo los medios idóneos fijados por el la Constitución y la ley, lo que evidencia la violación al principio de la legalidad y el debido proceso. Se debate el alcance de una norma lo que excluye el trámite procesal que se sigue pues, por el contrario, son las vías ordinarias las que deben agotarse. 4º. Es cierto que mediante Decreto 808 del 15 de agosto de 2002 se hizo un nombramiento en el cargo de Médico de Aseguramiento en la Secretaría de Salud, y posteriormente, por Decreto 851 del 28 de agosto, ese acto se dejó sin vigencia. Y a partir de esos actos la demandante pretende deducir una conducta contraria a la ley. Pero en derecho las cosas se deshacen como se hacen y el error no vincula a la entidad si no ha generado derechos subjetivos, ni obliga como antecedente en casos similares.

4. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda.

Señaló que a folios 9 a 11 aparecen relacionados los requisitos exigidos para desempeñar el cargo de Médico de Aseguramiento categoría 18 A, pero la

demandante no demostró su cumplimiento, así como tampoco las razones que tuvo la Administración para derogar el nombramiento hecho a la Doctora Marta Villegas Giraldo. Concluyó que en este caso no se reúnen los requisitos consignados en la Ley 393 de 1997 para la procedencia de la acción de cumplimiento: “a. Que la obligación que se pida cumplir esté consignada en la ley o acto administrativo, b. Que el mandato sea imperativo, inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad frente a la cual se pide el cumplimiento, y c). Que se pruebe la renuencia del exigido a cumplir”. Adujo que el derecho solicitado es incierto y discutible, pues la demandante solo tiene un derecho preferencial para ser seleccionada en un cargo para el cual no se ha realizado el concurso.

5. LA IMPUGNACION La demandante impugnó la sentencia del Tribunal con el fin de que se revoque y, en su lugar, se acojan sus pretensiones. Como fundamento del recurso señaló, en resumen, lo siguiente: 1º. En respuesta a la solicitud que dirigió al Alcalde de Medellín para que se le encargara como Médico de Aseguramiento, se le manifestó que la administración no tenía la intención de proveer ese cargo, pero en ningún momento se adujo la ausencia de requisitos para su desempeño o que otro

funcionario de carrera los ostentara y demostrara mejores méritos para ocuparlo. Ni la Alcaldía ni el Tribunal en el curso del proceso, le solicitaron acreditar requisitos y, por tanto, no puede aceptarse el argumento de la sentencia relativo a que la acción pretende discutir ‘derechos inciertos’.

2º. Solicitó al Tribunal como prueba que se pidiera a la Alcaldía de Medellín el envío de copia los actos administrativos relacionados con el nombramiento de la Doctora Marta Villegas Giraldo. Esa prueba no fue decretada y con ella se pretendía demostrar la intención manifiesta del Alcalde de proveer el cargo, pues si la Doctora Villegas no se hubiese encontrado en edad de retiro forzoso, en este momento estaría ejerciendo el cargo. 3º. Cabe señalar que el Doctor Ernesto Espinosa Chaparro, quien fue nombrado el 21 de octubre de 2002 en el cargo de Médico Salubrista de la Secretaría de Salud, en la práctica viene ejerciendo el cargo de Médico de Aseguramiento de la misma Secretaría en virtud de un traslado interno. Ese hecho, aunado a los anteriores, demuestra que el cargo si se requiere y que se tiene la intención de proveerlo. 4º. El mandato contenido en el artículo 8º de la Ley 443 de 1998 es imperativo, inobjetable y es claro en señalar como derecho preferencial de los empleados de carrera ser encargados en empleos vacantes mientras se surte el proceso de selección. La demandante tiene derecho preferencial sobre la Doctora Marta Villegas Giraldo y sobre el Doctor Ernesto Espinosa quien cumple las funciones de Médico de Aseguramiento en la Secretaría de Salud. 5º. Se demostró la renuencia del Alcalde a cumplir con la citada norma y con ello se cumple el tercer requisito para el ejercicio de la acción de cumplimiento.

II. CONSIDERACIONES Según el artículo 87 de la Constitución Política “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto

administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”. La Ley 393 de 1.997 que desarrolló la norma constitucional transcrita, dispuso en su artículo 1º que: “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos”. En este caso la Doctora Nidia María Restrepo Gómez ejerció la acción de cumplimiento contra el Alcalde de Medellín con el objeto de que se le ordene cumplir lo dispuesto en el artículo 8º de la Ley 443 de 1998. El artículo 8° de la Ley 443 de 1998 –por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa-, cuyo cumplimiento solicita la Doctora Restrepo Gómez dispone lo siguiente, en lo pertinente: “ Artículo 8º. Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales. En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional sólo procederán cuando se haya convocado a concurso para la provisión del empleo. Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional. .....”. Esa norma, en consecuencia, consagra el derecho para los empleados de carrera de ser nombrados en cargos de carrera en caso de vacancia definitiva de éstos, siempre y cuando acrediten los requisitos para su desempeño y se haya

convocado a concurso para la provisión del empleo. El nombramiento en encargo de las vacantes definitivas de empleos de carrera, es un derecho preferencial de los empleados de carrera que no puede desconocerse por los nominadores, esto es que solamente en el evento de que ninguno de dichos empleados reúna requisitos para desempeñar el cargo vacante, se puede acudir al nombramiento provisional en persona no seleccionada mediante el sistema de mérito. La demandante considera que le asiste el derecho a ser nombrada en encargo como Médico de Aseguramiento de la Secretaría de Salud del Municipio de Medellín actualmente vacante, pues reúne los requisitos que para el efecto señalan los Decretos municipales 272 de 2000 y 152 de 2001, y está vinculada a la carrera administrativa. Por su parte la entidad demandada en el escrito de contestación y en el oficio STH-1480 del 21 de octubre de 2002 suscrito por el Subsecretario de Talento Humano del Municipio de Medellín, considera que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto 1572 de 1998 que reglamenta la Ley 443 de 1998, ese derecho se encuentra limitado por la necesidad de provisión del cargo vacante y solo se proveerá cuando la necesidad lo amerite y con ello se contribuya a mejorar los niveles de satisfacción del interés general de la comunidad. Ocurre que mediante el Decreto 1572 de 1998 el Gobierno Nacional reglamentó la Ley 443 de 1998 que regula el ingreso al servicio público en los empleos de carrera de las entidades y organismos a los cuales se aplica dicha ley, la

permanencia en ellos y el retiro del servicio. Ese Decreto en su artículo 3º., incluido dentro del Capítulo II, ‘Del encargo y nombramiento provisional’, dispone: “ ARTÍCULO 3. Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, y se requiera su provisión temporal, los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales cargos si acreditan los requisitos de estudio y experiencia y el perfil para su desempeño. Solo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrán hacerse nombramientos provisionales. Tanto el encargo como el nombramiento provisional sólo procederán después de que se haya convocado el respectivo proceso de selección, salvo autorización previa de la correspondiente Comisión del Servicio Civil cuando medie justificación del Jefe de la entidad en los casos en que por autoridad competente se ordene la creación, reestructuración orgánica, fusión, transformación o liquidación de la entidad” (El subrayado es de la Sala). Según esa disposición el derecho que tienen los empleados de carrera a ser nombrados en encargo en los cargos de carrera, mientras se surte el proceso de selección, se puede hacer efectivo si se reúnen los siguientes presupuestos: 1). Que se esté adelantando un proceso de selección; 2). Que se requiera su provisión temporal; y 3). Que el empleado de carrera acredite los requisitos de estudio y experiencia y el perfil para su desempeño. Significa lo anterior que el artículo 3º del Decreto 1572 de 1998 si bien es cierto consagra un mandato imperativo que impone a la administración la obligación de proveer en encargo un empleo de carrera vacante, este se encuentra

condicionado al presupuesto de que se requiera su provisión temporal. Y este aspecto solo lo puede determinar el propio nominador. Es decir que la ley si le impone al nominador la obligación de nombrar en encargo a un empleado de carrera para el cual se haya iniciado el proceso de selección y que, por necesidades del servicio, deba proveerse temporalmente. Pero no establece la obligación de nombrar en ese cargo a un empleado de carrera cada vez que se produzca la vacante definitiva de éste. Y, precisamente, el Subsecretario de Talento Humano de la Alcaldía de Medellín adujo la inexistencia de uno de esos presupuestos para no acceder a la pretensión de la demandante. En efecto, como fundamento para no acceder a su petición de encargo le manifestó que la provisión del empleo solo se hará en el momento en que la necesidad lo amerite, es decir que se requiera su provisión temporal. Así mismo le informó sobre el envío de su solicitud al Jefe de la Unidad de Personal con el fin de que ingresarla en la base de datos para tenerla en cuenta en encargos que se requieran en el futuro, siempre y cuando cumpla los requisitos para la provisión respectiva. Quiere decir lo anterior que si en criterio de la Alcaldía de Medellín no es necesaria por el momento la provisión transitoria del cargo de carrera vacante al cual aspira la demandante, no es posible la designación en encargo, pues no se reúne uno de los requisitos exigidos para que el nominador proceda a nombrar a uno de los empleados de carrera, tal como lo exigen los artículos 8º de la Ley 443 de 1998 y 3º del Decreto 1572 del mismo año. Se entiende que si las

circunstancias cambian y la administración considera que se debe proveer el empleo, el nombramiento se hará en encargo en una persona de carrera administrativa que reúna los requisitos para desempeñarlo. No se presenta, pues, incumplimiento de la norma señalada por la demandante como incumplida por el Alcalde de Medellín. En realidad la situación planteada por la Doctora Nidia María Restrepo Gómez no se ubica en la hipótesis prevista en la norma para que el nominador proceda a su nombramiento en encargo en el empleo de carrera al que aspira –Médico de Aseguramiento, Nivel Profesional, Categoría 18 A de la Secretaría de Salud del Municipio de Medellín-. En esta forma para la Sala la pretensión de cumplimiento formulada por la Doctora Restrepo Gómez no está llamada a prosperar y, por tanto, se debe confirmar la sentencia impugnada.

III. LA DECISION En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA : 1º. Confírmase la sentencia dictada el 3 de diciembre de 2002 por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 2º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

REINALDO CHAVARRO BURITICA MARIO ALARIO MENDEZ

Presidente

ALVARO GONZALEZ MURCIA DARIO QUIÑONES PINILLA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General