CE-05001-23-31-000-2003-00137-01(1886-11)-2012

ESTUDIO TECNICO – Elaboración La administración de Medellín con el objeto de modificar su planta de personal expidió el Decreto 300 de febrero 23 de 2001, con base en la atribución constitucional consagrada en el artículo 315, en la Ley 136 de 1994, en la Ley 443 de 1998 y en sus decretos reglamentarios. Se soportó en estudios técnicos que cumplieron las previsiones legales.

FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 – ARTICULO 315 / LEY 443 DE 1998

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA – Empleada aforada. Estado de embarazo Por medio del citado Decreto 300, en la División de Inspecciones perteneciente a la Secretaría de Gobierno eliminó 39 cargos de auxiliar administrativo, según consta en el numeral Q). En el artículo 15 ídem estableció que las personas que se encuentran con estabilidad laboral reforzada e igualmente aquellas que gozan de fuero sindical, solo se les hará efectiva la supresión del cargo cuando cese la situación señalada. La mora en la comunicación de más de un año y medio la aclara el ente territorial, en primer lugar, por la condición de aforada fundadora del Sindicato SIDEM, al cual se afilió el 28 de febrero de 2001 – 6 mesesy luego a SINTRAESTALES el 21 de junio del mismo año, fuero que ya no fue ampliado como lo señaló la justicia laboral, por considerar que era un abuso del derecho. En segundo lugar, porque al término del mismo se demostró el estado de embarazo, de manera que se le respetó la estabilidad reforzada por el término del mismo y el

periodo de lactancia. Vencido este le fue notificada la decisión de desvinculación, como está certificado por el oficio suscrito por la Subsecretaría de Talento Humano.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá D. C., veintidós (22) de noviembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 05001-23-31-000-2003-00137-01(1886-11)

Actor: GLORIA STELLA RESTREPO SANCHEZ Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLIN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 30 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la demandante solicitó al Tribunal Administrativo de Antioquia, la nulidad de los Decretos 300 de 23 de febrero de 2001 y 1101 de 28 del mismo mes y año, expedidos por el alcalde de Medellín.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se le reintegre al cargo que ocupaba o a uno de superior jerarquía y en consecuencia se le reconozca y paguen todos los salarios, primas legales y extralegales y demás emolumentos que conforman sus prestaciones sociales desde el retiro hasta su reintegro, que se le de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos

176, 177 y 178 del C.C.A. y que se condene a la entidad demandada en costas y agencias en derecho.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Como hechos1 soporte de la acción señaló los siguientes: - Fue vinculada al municipio de Medellín en el cargo de Oficial de Exhortos zona 5, mediante Decreto 521 Bis de 6 de mayo de 1993. Inscrita en

carrera administrativa mediante Resolución No. 785 de 15 de diciembre de 1994 de la Comisión Seccional del Servicio Civil. - En cumplimiento de la Ley 617 de 2000 el municipio de Medellín expidió el Decreto 300 de febrero de 2001, por el cual modificó la planta de cargos de la Alcaldía y dispuso suprimir el empleo de auxiliar administrativo adscrito a la División de Inspecciones de la Secretaría de Gobierno de ese ente territorial, en tal 1 Folios 98-110. virtud emitió el Decreto 1001 de febrero 28 de 2001, desvinculándola del servicio por supresión del cargo, quien se desempeñaba como auxiliar administrativo adscrito a la división de inspecciones de la Secretaría de Gobierno. - No obstante lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto 300 citado, la comunicación de desvinculación a la señora Gloria Stella Restrepo Sánchez, le fue entregada el 17 de septiembre de 2002, porque en principio se había acreditado su afiliación a un sindicato en calidad de socia fundadora y posteriormente por su estado de embarazo y protección hasta la época de lactancia. - Aduce que mediante Decreto No. 253 de marzo 12 de 2002, se

creó nuevamente el cargo de auxiliar administrativo, asignando 16 plazas para el cumplimiento de los programas de la Secretaría de Gobierno en las Subsecretarías de Orden civil, Defensoría del Espacio Público y de Apoyo a la Justicia. Luego distribuyó el personal mediante la Resolución # 205 de mayo 12 de 2002 y a la actora le asignó uno de los cargos nuevos como auxiliar administrativo adscrito a la Subsecretaría de Apoyo a la Justicia, mediante notificación el 2 de julio de 2002, el cual ocupó hasta el momento de su desvinculación el 17 de septiembre del mismo año.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Constitución Nacional artículos 1, 25, 29, 53.

Ley 443 de 1998, artículos 5, 7, 8 y 41. Decreto 1572 de 1998, artículos 3, 4, 148, 149, 150, 153 y 156. Ley 78 de 1986 artículo 11, literal c), en concordancia con el artículo 97 numeral 3 de la Ley 136 de 1994. Decreto 253 de marzo 12 de 2002, Resolución 205 de 2002. En síntesis advierte que la supresión de cargos debe someterse a los estudios técnicos en los términos y disposiciones que los hayan fundamentado. En su caso considera ilegal su desvinculación, porque estaba en carrera administrativa y por ende tenía una estabilidad legal dado que ella ya había sido asignada a uno nuevo en la planta, de manera que su supresión no fue motivada en los términos en que debía hacerse.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La entidad demandada se opuso a cada una de las pretensiones, declaraciones y condenas, argumentando, que la aparente tardanza en la notificación de la desvinculación de la demandante se debió a que la administración hizo un estudio de los empleados aforados en el sindicato de empleados públicos conocido como SIDEM, con el fin de evitar desvinculaciones de los socios fundadores, toda vez, que ella se afilió al SIDEM el 28 de febrero de 2001 y a SINTRAESTATALES2 el 21 de junio de 2001, por ello se le debió respetar su fuero por el término de 6 meses, es decir, que este vencía el 1° de agosto de 2001, sin embargo, no se le pudo notificar el retiro por el estado de embarazo y su posterior lactancia. Manifestó, que fue cierta la expedición del Decreto 253 de marzo 12 de 2002, pero no para crear las 16 plazas de auxiliar administrativo en la Secretaría de Gobierno, sino que el alcalde de Medellín modificó la estructura del municipio mediante Decreto 151 del mismo año previas facultades otorgadas por el Concejo territorial. Con ese cambio se pretendió recategorizar o modificar categorías de empleos existentes, por ejemplo, en lugar de llamarse auxiliar de inspecciones pasaron a llamarse auxiliar de apoyo a la justicia. En el caso de la actora, para proteger su estado se le asignaron funciones en una de ellas. Afirmó, que el municipio realizó los estudios técnicos para la supresión de cargos de acuerdo a un equipo interdisciplinario que conformó mediante los

Decretos 041 y 049 de enero de 2001, que adelantó la primera parte del estudio técnico3 suprimiendo algunos cargos de carrera administrativa lo cual se plasmó en el Decreto 300 de 23 de febrero de 2011, que estuvo sustentado conforme a la Ley 617 de 2000 para recortar gastos de personal de la entidad buscando el bien común, además, resaltó que se cumplieron las exigencias del artículo 9° del Decreto 2504 de 1998 y se motivaron los actos formal y materialmente. 2 Este fuero no se le respetó porque la justicia laboral consideró que constituía un abuso del derecho. 3 Conformado por una parte general y otra específica.

5. LA SENTENCIA.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 30 de marzo de 2011, negó las pretensiones de la demanda (fls. 317-323). Para desatar la controversia revisó el nombramiento de la actora y concluyó, que siempre había ocupado el cargo de auxiliar administrativo, y, dado que este fue suprimido con 38 más, era lógico que expidiera el Decreto N°. 1001 de 2001, para darle cumplimiento. Aclara, que el hecho de que la comunicación de la supresión se haya surtido el 17 de septiembre de 2002, no genera nulidad porque dicho término está justificado. Además, verifica la decisión de la demandante ante la alternativa de reincorporación o indemnización al encontrar que fue modificada, porque primero escogió la reincorporación y luego desistió de tal solicitud para preferir la indemnización. Para finalizar, hace un análisis del estudio técnico soporte de la

supresión de cargos para concluir su conformidad con la ley, obedeciendo al principio de interés general.

6. LA APELACIÓN.

Solicitó revocar la sentencia y acceder a todas las pretensiones de la demanda. Argumentó, que la demandante fue nombrada como oficial de exhortos zona 5 de la división de inspección de la Secretaría de Gobierno y así fue inscrita en carrera. Luego fue trasladada mediante Decreto 205 de 24 de mayo de 2002, empleo creado mediante el Decreto 253 de 2002, lo que no constituye un hecho nuevo en los alegatos como lo aduce el tribunal, por lo que Gloria Stella Restrepo, nunca ocupó el cargo de auxiliar administrativo que fue suprimido y por ende, la desvincularon de un empleo que no ocupó. Reiteró que el Decreto 151 que modificó la estructura del municipio de Medellín y el 253 de marzo 12 de 2002, que adecuó la Secretaria de Gobierno, si crearon cargos nuevos porque los 39 cargos de auxiliar administrativo que existían habían sido suprimidos y las normas citadas instituyeron nuevamente los cargos suprimidos, en menor cantidad pero son los mismos empleos, con las mismas funciones y nombre similar.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. PROBLEMA JURÍDICO.

Corresponde a la Sala determinar según la impugnación, si Gloria Stella Restrepo tiene derecho a ser reintegrada a la planta de personal del municipio de Antioquia, toda vez, que se le desvinculó del cargo de Auxiliar Administrativo adscrito a la División de Inspecciones de la Secretaría de Gobierno que para ese momento no ocupaba4, irrespetando las normas de carrera administrativa y dando lugar a la

causal de falsa motivación. En aras a definir la cuestión litigiosa planteada es necesario establecer, si fueron efectivamente suprimidos los cargos de auxiliar administrativo en la reestructuración de la planta y de otro lado, si hubo nueva creación de cargos del mismo nivel citado a partir de los Decretos 151 y 253 de 2002.

2. CUESTIÓN PREVIA.

Es necesario dejar en claro, que efectivamente la impugnante incluyó tanto en los alegatos de primera instancia como en la impugnación, un argumento que no se estableció en la demanda y que está referido a que no había identidad entre el cargo de Oficial de Exhortos de la División de Inspecciones de la Secretaría de Gobierno y el de Auxiliar Administrativo Adscrito a la División de Inspecciones de la Secretaría de Gobierno del Municipio de Medellín para el momento de la supresión, por consiguiente, dado que Gloria Stella Restrepo no ocupaba ni estaba ocupando el cargo que había sido suprimido, se generaba una causal de nulidad, no obstante encuentra la Sala, que desde la demanda la actora siempre aceptó la identidad del cargo en la nominación de auxiliar administrativo, por eso, el a quo hizo la demostración probatoria que el empleo por ella ocupado era el mismo y que en tal condición fue suprimido. A ello debe agregarse que las normas de carrera fueron sincronizando con el tiempo los cargos en niveles y códigos, por consiguiente desaparecieron los nombres que particularizaban tales cargos, en ese sentido se 4 Toda vez, que el ocupado a partir del 2 de julio de 2002 era el de Auxiliar de la Subsecretaría de Apoyo a la Justicia. reafirma que la connotación que le da el impugnante si es un hecho nuevo y por no

haberse debatido en el proceso y por estar pese a lo señalado resuelto, la Sala se pronunciará solamente sobre lo expuesto en el problema jurídico que tiene congruencia entre la demanda y la sentencia.

3. MARCO LEGAL DE LA SUPRESIÓN DEL EMPLEO DE LA

ACTORA Y EL CASO CONCRETO.

La supresión de un cargo de carrera administrativa se puede producir por múltiples circunstancias, Vgr., por fusión o liquidación de la entidad pública, por reestructuración de la misma, por modificación de la planta de personal, por reclasificación de los empleos, por políticas de modernización del Estado, para hacer más eficaz la prestación del servicio público, para el control del gasto público, etc, no obstante, ello no contradice el objetivo de la carrera administrativa que es la permanencia en la misma y correlativamente su estabilidad. Efectivamente, el derecho a la estabilidad no impide que la administración por razones de interés general ligadas a la propia eficacia y eficiencia de la función pública, pueda suprimir determinados cargos, por cuanto ello puede ser necesario para que el Estado cumpla sus cometidos5. La administración de Medellín con el objeto de modificar su planta de personal expidió el Decreto 300 de febrero 23 de 2001, con base en la atribución constitucional consagrada en el artículo 315, en la Ley 136 de 1994, en la Ley 443 de 1998 y en sus decretos reglamentarios. Se soportó en estudios técnicos que cumplieron las previsiones legales como lo ha resuelto esta Corporación, en varias decisiones6. Por medio del citado Decreto 300, en la División de Inspecciones

perteneciente a la Secretaría de Gobierno eliminó 39 cargos de auxiliar administrativo, según consta en el numeral Q)7. En el artículo 15 ídem estableció que las personas que se encuentran con estabilidad laboral reforzada e 5 Sentencia marzo 31 de 2000 T-374 M.P. Alvaro Tafur Galvis 6Radicados internos: 1208-2008 M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado; 2039-2008 M.P. Dr. Alfonso Vargas; 0195-2010 con ponencia de este Despacho. 7Visible a folio 6. igualmente aquellas que gozan de fuero sindical, solo se les hará efectiva la supresión del cargo cuando cese la situación señalada. Luego mediante Decreto 1001 de 28 de febrero de 20018, se desvinculó del servicio por supresión del cargo a Gloria Stella Restrepo Sánchez, quien se desempeñaba como Auxiliar Administrativo adscrito a la División de Inspecciones la Secretaría de Gobierno. En la parte motiva justificó la decisión en la supresión del cargo concretada en el Decreto 300 de 2001. En cumplimiento de los artículos 44 y 45 del Decreto 1568 de 1998, le concedió las opciones de reincorporación o indemnización, la cual le es comunicada el 17 de septiembre de 2002. Como respuesta a las opciones legales escogió primeramente la incorporación mediante oficio de 18 de septiembre de 2002, pero el 19 del mismo mes y año desistió de esa pretensión, la cual le fue negada por Resolución 019 de enero 17 de 2003. Posteriormente, por Resolución No. 1250 de marzo 25 de 2003,

le fue reconocida la indemnización9. La mora en la comunicación de más de un año y medio la aclara el ente territorial, en primer lugar, por la condición de aforada fundadora del Sindicato SIDEM, al cual se afilió el 28 de febrero de 2001 – 6 mesesy luego a SINTRAESTALES el 21 de junio del mismo año, fuero que ya no fue ampliado como lo señaló la justicia laboral, por considerar que era un abuso del derecho. En segundo lugar, por que al término del mismo se demostró el estado de embarazo, de manera que se le respetó la estabilidad reforzada por el término del mismo y el periodo de lactancia. Vencido este le fue notificada la decisión de desvinculación, como está certificado por el oficio suscrito por la Subsecretaría de Talento Humano10. En el lapso anterior, el alcalde de Medellín modificó la estructura del municipio y expidió los Decretos 253 de marzo 1211 y 151 de 20 de febrero de 200212, y la Resolución No. 205 de mayo 24 del mismo año, que distribuyó el personal en las diferentes dependencias de la Secretaría de Gobierno. 8Fls. 25-27. 9Fls. 143-144. 10Oficio No. 1359 Olgt de 13 de abril de 2004, suscrito por el Jefe de Grupo de Salarios de la Unidad de Personal de la Subsecretaría de Talento Humano. 11Fls. 36-63. 12Este decreto contempla la estructura administrativa del municipio de Medellín, conforme a las facultades pro témpore otorgadas por los Acuerdos 3 y 42 de 2001. sobre la Secretaría de

Gobierno se lee en la pag. 219 v, que está conformada por la Subsecretaría de Orden Civil, subsecretaría de Apoyo a la Justicia y Subsecretaría de Defensoría del Espacio público. El Decreto 253 de marzo 12 de 2002, lo identifica la actora como el acto administrativo que creó los 16 empleos de auxiliar administrativo. Encuentra la Sala al revisar este acto, que en el artículo 1° señala las plazas y cargos asignados a la Secretaría de Gobierno para el desarrollo de su misión, procesos, proyectos y programas. En los ítems 11, 33, 51, se relaciona el código específico 29422, código genérico 55003, categoría 4ª, con denominación específica de Auxiliar Administrativo, del nivel administrativo, para un total de 16 cargos y de otro lado, aparecen 77 empleos de Auxiliar de Apoyo, código específico 29554, código genérico 56502, categoría 3ª, del nivel administrativo. A la demandante se le reubicó en una de las 2 plazas de auxiliar administrativo asignadas al Jefe Grupo de Apoyo a la Justicia, conforme lo estableció el artículo 1° del Decreto 253 de 2002. De la lectura cuidadosa del citado artículo se desprende que allí no hubo creación de cargos, estos empleos devienen de la planta que subsistió luego de la supresión de 39 de ellos conforme lo dispuso el Decreto 300/0113. La única creación visible tal y como consta expresamente en el artículo 3° es la del Subsecretario Defensoría del Espacio Público, que es acorde con la estructura señalada en el Decreto 151 de 2002. Los

demás cambios de nombres y categorías obedecen a la dinámica propia de la administración, que gozan del principio de legalidad, de manera, que la afirmación del impugnante al no estar fundamentada se queda en el terreno de una mera elucubración. A lo dicho se suma, que está debidamente soportada la explicación del gobierno territorial sobre la latencia en la notificación de la desvinculación. En efecto, certificó el ente, que la señora Gloria Stella Restrepo se afilió a 2 sindicatos y por el hecho de ser fundadora en el SIDEM, le fueron reconocidos 6 meses de protección; luego, su estado de embarazo y tiempo de lactancia le confirieron un término mayor que se alargó hasta el 17 de septiembre de 2002, y por ello se le dio cumplimiento a lo dispuesto en la cláusula general del artículo 15 del tantas veces citado Decreto 300/01, que previó: “Las personas que se encuentren con estabilidad laboral reforzada, e igualmente aquellas personas que gozan de fuero sindical, solo se hará efectiva la supresión del cargo que establece el artículo anterior del presente decreto, cuando cese la situación señalada. El departamento de Personal de la Secretaría de Servicios Administrativos, será el encargado de la aplicación del presente artículo”. 13 Y lo estableció el estudio técnico visible a folio 168v. Una actuación en contrario de la administración local iría en contravía de su propio acto administrativo, por ende, puede afirmarse sin dubitación que su decisión estuvo acorde con lo allí dispuesto al respetar la condición de aforada y el término de “estabilidad laboral reforzada”, lo que da lugar a concluir, que la

latencia per se no es una causal de nulidad siempre y cuando esté justificada como en el caso sub iúdice, que se respaldó en las situaciones fácticas fundadas en normas legales y constitucionales. Con el marco expuesto y para definir el problema jurídico planteado la Sala debe concretar los siguientes aspectos: - A la señora Gloria Stella Restrepo se le desvinculó del cargo de Auxiliar Administrativo porque de conformidad con el estudio técnico debían suprimirse 39 de ellos en la División de Inspecciones. Particularmente su empleo fue seleccionado conforme a los criterios legales allí señalados y que para este caso concreto no fueron cuestionados en la alzada. Tampoco se controvirtió en la impugnación el tema de la motivación del acto de supresión porque fue definido en forma contundente por el a quo, al advertir que en el estudio técnico se consagró en sus diferentes acápites la naturaleza del municipio, situación y planta de cargos actual, evaluación de la prestación de servicios, análisis de costos y procesos, criterios de evaluación, planta de cargos propuesta, racionalización de gastos etc, y en general consideró que se hizo un diagnóstico acorde con las necesidades del servicio y el déficit fiscal, lo que llevó a la conclusión que este documento que soportó la supresión de los cargos, estuvo acorde con la ley y con su motivación. Esta posición como se anotó en un aserto anterior, ha sido convalidada en forma reiterada por la jurisprudencia de la Sección Segunda. - De manera que la controversia se concretó en definir, si era viable la desvinculación de la demandante de un cargo que no estaba ocupando porque

en su sentir había sido reubicada en una plaza creada con posterioridad a la supresión general. - Y la respuesta se torna simple conforme a lo revelado precedentemente, es decir, no hubo creación de cargo nuevo. El empleo en que fue reubicada por la Resolución 205/ 02, en cumplimiento del Decreto 253 del mismo año, era de aquellos que integraban la planta global del municipio de Medellín14 para el cumplimiento de sus fines estatales y era equivalente al que ella venía ejerciendo pero en otra dependencia antes de la redistribución. Por otra parte, es claro, que su reubicación obedeció al acatamiento de lo previsto en el artículo 15 del Decreto 300 de 2001, esto es, al respeto del tiempo necesario para cumplir el aforo -6 mesespor ser fundadora del sindicato SIDEM, y el periodo de embarazo y lactancia, circunstancias que en estricto sentido impedían la efectividad de la decisión contemplada en el Decreto 1001 de 28 de febrero de 2001 y no al cambio de decisión administrativa de retirarla del servicio. Esta actividad evidencia la congruencia de la decisión municipal con las normas legales y constitucionales. - Ahora bien, si de su análisis jurídico la empleada determinaba que tenía un mejor derecho como funcionaria de carrera para quedarse en el ejercicio de la función, debía haber demostrado ese derecho preferencial pero no fue así, por tal motivo, al no encontrar que fue falsa la motivación de su retiro, la Sala confirmará la decisión del Tribunal que negó las pretensiones. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando

justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las súplicas de la demanda instaurada por Gloria Stella Restrepo Sánchez contra el municipio de Medellín.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. 14Acorde con el estudio técnico visible a folio 168 v. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO ALFONSO VARGAS RINCÓN