CE-05001-23-31-000-2003-00355-01(19396)-2014

RESTAURANTES PARA EFECTOS DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS – Definición / RESTAURANTES PARA EFECTOS DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS – Normativa / DEFINICIÓN DE SERVICIOS – Normativa / DEFINICIÓN

DE SERVICIO DE RESTAURANTE – Normativa / DEFINICIÓN DE SERVICIO

DE RESTAURANTE ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 9 DEL DECRETO 422

DE 1991 – Alcance / VENTA DE PREPARACIONES ALIMENTICIAS A DOMICILIO, EN LA BARRA O EN EL MOSTRADOR – Reiteración de jurisprudencia / SERVICIO DE RESTAURANTE COMO ACTIVIDAD DE HACER O DE DAR – Reiteración de jurisprudencia / SERVICIO DE RESTAURANTE – Alcance. Se encuentra gravado con el impuesto sobre las ventas, pues se dedica a su preparación y venta a domicilio, en la barra o en el mostrador, razón por la que no podía tratar como excluidos los ingresos provenientes de dicha venta y procedía la adición de tales ingresos, como gravados, como lo hizo la Administración Tributaria. El artículo 9° del Decreto 422 de 1991 determina lo que se entiende por “restaurantes”, para efectos del impuesto sobre las ventas, así: “Se entiende por restaurantes, aquellos establecimientos cuyo objeto es el suministro de comidas destinadas al consumo como desayuno, almuerzo o cena, y el de platos fríos y calientes para refrigerio rápido, sin tener en cuenta la hora en que se preste el servicio, bien sea para ser consumidas dentro de los mismos, para ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, independientemente de la

denominación que se le dé al establecimiento. “No se considera que presta el servicio de restaurante el establecimiento que en forma exclusiva se dedica al expendio de aquellas comidas propias de cafeterías, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías. “Cuando dentro de un establecimiento, adicionalmente a otras actividades comerciales se preste el servicio de restaurante, se generará el impuesto por el mismo” Esta norma, como lo precisó el a-quo, fue demandada en acción pública de nulidad ante esta Corporación; esta Sección, en las sentencias 3470 del 14 de agosto de 1992; 9537 del 22 de octubre de 1999 y 9919 del 18 de agosto del 2000, negó las pretensiones de nulidad formuladas y en sentencia 11895 del 8 de marzo de 2002, en el que nuevamente se solicitó la nulidad, declaró probada la excepción de cosa juzgada. Sobre el tema en discusión, la Sala precisó: “(…) Se advierte entonces que respecto de lo que debe entenderse por servicios deberá acudirse al Decreto 1372 de 1992 que de manera general lo desarrolla, así mismo, que en particular sobre el servicio de restaurante rige lo previsto en el artículo 9 del Decreto Reglamentario 422 de 1991, que se refiere a la misma materia pero la reglamenta de manera concreta y cuyo contenido en manera alguna se opone a la ley, ni puede entenderse derogado por la definición genérica contenida en la norma posterior, dado su carácter especial y prevalente frente a la definición específica del servicio de restaurante. En efecto, el Decreto 1372 de 1992 regula de forma genérica la acepción jurídica del vocablo servicio y

el Decreto 422 de 1991, constituye norma especial para efectos de la definición jurídica del servicio de restaurante, de manera que no puede existir derogatoria tácita ni contradicción alguna entre ellas, pues para efectos del artículo 476 numeral 14 del Estatuto Tributario, deberá darse aplicación al artículo 9 del Decreto Reglamentario 422 de 1991. (…)”. De acuerdo con lo anterior, el artículo 9° del aludido decreto se refirió de manera concreta al servicio de restaurante, mientras que el Decreto 1372 de 1992, desarrolló de manera general el concepto de servicio. En ese contexto, la Sala advierte que el artículo 9° del Decreto 422 de 1991 se encuentra vigente, por no ser contrario a la ley, como lo sostuvo esta Sección en las providencias antes mencionadas, ni ha sido derogado, suspendido o anulado. Por tanto, su aplicación es de obligatorio cumplimiento. Por otro lado, afirma la demandante que la actividad que realiza, esto es, la venta de preparaciones alimenticias a domicilio, en la barra o en el mostrador, está excluida del impuesto sobre las ventas porque se trata de una obligación de dar y no de hacer, que es lo que caracteriza la noción de servicio. Al respecto, la Sala precisa que, como lo ha sostenido en las sentencias antes mencionadas, que resolvieron sobre la legalidad del artículo 9 del Decreto 422 de 1991, la esencia del servicio de restaurante es la preparación de comida para su inmediato consumo y no el lugar en el cual ésta va a ser consumida, pues es sobre ella que se encuentra referida la obligación de hacer, la cual no varía por el hecho de que otras prestaciones tengan lugar simultáneamente, como pueden ser la atención en el mismo local o la

entrega a domicilio, sin que éste último servicio pueda entenderse como que de prestarse, convierte el servicio de restaurante en una simple venta de comida, máxime cuando se advierte que la misma norma reglamentaria no considera por tal concepto “el establecimiento que en forma exclusiva se dedique al estipendio de aquellas comidas propias de cafeterías, heladerías, pastelerías y panaderías”. De acuerdo con lo anterior, el servicio de restaurante cobija el suministro de comidas, en cualquier modalidad, para ser consumidas dentro o fuera de un establecimiento comercial, por lo que no es posible aceptar que por el hecho de no consumir las preparaciones alimenticias en el mismo establecimiento, la actividad no corresponde a la prestación del servicio de restaurante, pues lo que caracteriza este servicio es la preparación de comidas y su expendio. En este punto, resulta pertinente precisar que según se observa en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio del Aburrá Sur, visible en el folio 2 del cuaderno principal, la actividad económica de la actora es la producción y venta de comidas rápidas, que de acuerdo con lo antes expuesto, es una obligación de hacer que se ajusta a la definición de servicio para efectos del impuesto sobre las ventas, conforme lo prevén los artículos 9° del Decreto 422 de 1991 y 1° del Decreto 1372 de 1992. En esas condiciones, la Sala advierte que independientemente de que los componentes de las preparaciones alimenticias hagan parte de los bienes que no causan el impuesto y, por consiguiente, su venta o importación no cause el impuesto a las ventas, según el artículo 424 del Estatuto

Tributario, la actora presta el servicio de restaurante, que se encuentra gravado con el impuesto sobre las ventas, pues se dedica a su preparación y venta a domicilio, en la barra o en el mostrador, razón por la que no podía tratar como excluidos los ingresos provenientes de dicha venta y procedía la adición de tales ingresos, como gravados, como lo hizo la Administración Tributaria.

FUENTE FORMAL: DECRETO 422 DE 1991 – ARTÍCULO 9 / DECRETO 1372

DE 1992 – ARTÍCULO 1 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 476 NUMERAL 14 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 424

SANCION POR INEXACTITUD – Normativa / SANCIÓN POR INEXACTITUD –

Definición / SANCIÓN POR INEXACTITUD – Procedencia / DIFERENCIA DE CRITERIO COMO CAUSAL DE EXONERACIÓN DE LA SANCIÓN POR INEXACTITUD – No configuración El artículo 647 del Estatuto Tributario dispone que habrá lugar a la sanción por inexactitud cuando en las declaraciones tributarias se incurra en omisión de ingresos, de impuestos generados por operaciones gravadas, de bienes o actuaciones susceptibles de gravamen o se incluyan costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes y, en general, se utilicen datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar o un mayor saldo a favor. Así mismo, establece que no se configura inexactitud cuando el menor valor a pagar que resulte en las declaraciones

tributarias se derive de errores de apreciación o de diferencias de criterio entre las oficinas de impuestos y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos. Es claro que en la declaración del impuesto sobre las ventas presentada por el sexto (6°) bimestre de 1999, COMERFRANQ S.A. incurrió en una de las conductas tipificadas taxativamente como casual de sanción en el artículo 647, señalado, como es la omisión de declarar ingresos gravados, originados en la prestación del servicio de restaurante, lo que condujo a la determinación de un menor saldo a pagar. Advierte la Sala que la sanción por inexactitud debe mantenerse por cuanto no se encuentra configurada la diferencia de criterios sobre el derecho aplicable, prevista en el artículo 647 del Estatuto Tributario como causal de exoneración, pues lo que se evidencia es el desconocimiento de la sociedad actora frente al derecho aplicable, al incluir en la declaración, como excluidos del impuesto sobre las ventas, ingresos que por mandato legal están gravados. (…) Por lo tanto, la sanción por inexactitud impuesta en los actos administrativos demandados se ajustó a las normas legales.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá D. C., trece (13) de marzo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 05001-23-31-000-2003-00355-01(19396)

Actor: COMERFRANQ S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 24 de noviembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en cumplimiento de la medida de descongestión, que dispuso1: “PRIMERO: DECLÁRASE la NULIDAD PARCIAL de la liquidación oficial de revisión N° 110642001000153, del 29 de noviembre de 2001 y de la Resolución Nº 110662002000046 de 25 de septiembre de 2002, expedidas por la Administración de Impuestos y Aduanas de Medellín, actos mediante los cuales se determinó oficiosamente el impuesto sobre las ventas a cargo de la Sociedad COMERFRANQ S.A., por el sexto bimestre de 1999, conforme lo motivado.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, FIJÁSE a cargo de la

Sociedad COMERFRANQ S.A, la suma de SETENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL PESOS ($75.868.000) M.L. por concepto de IVA correspondiente al sexto bimestre de 1999, por lo expuesto.

TERCERO: Sin condena en costas, por las razones antedichas.

(…)” ANTECEDENTES El 25 de enero de 2000, Comerfranq S.A. presentó la declaración del impuesto sobre las ventas, correspondiente al sexto (6°) bimestre del año gravable 1999, en la que liquidó un saldo a pagar de $2.381.0002.

1 Folios 130 a 140 del cuaderno principal 2 Folio 267 del cuaderno de antecedentes La División de Fiscalización Tributaria de la Administración de Impuestos de Medellín, profirió el Auto de Apertura N° 110632000009403 del 21 de diciembre de 2000, por el programa CONTROL IVA EN RESTAURANTES3. El 15 de junio de 2001, la referida división emitió el Requerimiento Especial N°110632001000159, en el que propuso modificar la declaración privada del contribuyente en el sentido de adicionar, como gravados, el valor de los ingresos declarados como excluidos e imponer sanción por inexactitud, para un total saldo a pagar de $193.195.0004. El 30 de agosto de 2001, el representante legal de la sociedad respondió el requerimiento especial manifestando su desacuerdo con la modificación propuesta5 y el 7 de diciembre de 2001 la División de Liquidación notificó la Liquidación Oficial de Revisión N° 110642001000153 del 29 de noviembre de 2001, mediante la cual modificó la declaración privada en la forma propuesta en el requerimiento especial6. El 31 de enero de 2002, la actora interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión7, que fue resuelto mediante la Resolución N° 110662002000046 del 25 de septiembre de 2002, confirmando el acto administrativo impugnado8. LA DEMANDA La sociedad demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones9:

“(…) 1.1. PRETENSIONES PRINCIPALES. 1.1.1. Se declare la nulidad total de la Resolución N° 110662002000046 de 25 de septiembre de 2002 emanada de la División Jurídica Tributaria de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Medellín, por medio de la cual se confirmó la Liquidación Oficial de Revisión Nº 110642001000153 de 29 de noviembre de 2001. 1.1.2. Se declare la nulidad total de la Liquidación Oficial de Revisión Nº 110642001000153 de 29 de noviembre de 2001, emanada de la División de Liquidación de la Administración de Impuestos y Aduanas 3 Folio 1 del cuaderno de antecedentes 4 Folios 148 a 188 del cuaderno de antecedentes 5 Folios 203 a 264 del cuaderno de antecedentes 6 Folios 19 a 34 del cuaderno principal 7 Folios 340 a 396 del cuaderno de antecedentes 8 Folios 5 a 18 del cuaderno principal 9 Folios 43 a 77 del cuaderno principal Nacionales de Medellín, mediante la cual se ordena modificar la Liquidación Privada N° 006123440513818 de fecha 25 de enero de 2000 al Contribuyente COMERFRANQ S.A. NIT. 800.114.900-6, por concepto de Impuesto sobre las Ventas correspondiente al sexto (6°) bimestre del año 1999. 1.1.3. Como consecuencia de la declaración de nulidad de la Resolución 110662002000046 de 25 de septiembre de 2002 y la Liquidación Oficial de Revisión Nº 110642001000153 de 29 de noviembre de 2001, solicito

se restablezca el derecho de mí representada de la siguiente manera: 1.1.3.1 Se ordene a la DIAN mantenga incólume la Liquidación Privada N° 006123440513818 presentada el 25 de enero de 2000, recibida con pago; y 1.1.3.2 Se revoque y ordene el archivo de la Liquidación Oficial de Revisión Nº 110642001000153 de 29 de noviembre de 2001. 1.1.4. Condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada.

1.2. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS.

En subsidio de las pretensiones principales: 1.2.1 Se acepte la diferencia de criterio existente entre la Oficina de Impuestos y mi representada y por lo tanto la aplicación del último inciso del artículo 647 del Estatuto Tributario, declarando la no cabida de sanción por inexactitud a cargo de mi representada y como consecuencia de lo anterior. - Se declare la nulidad parcial de la Resolución N° 110662002000046 del 25 de septiembre de 2002 emanada de la División Jurídica Tributaria de la Administración Local de Impuestos de Medellín, por medio de la cual se confirmó la Liquidación Oficial de Revisión N° 110642001000153 de 29 de noviembre de 2001, en cuanto se refiere a la sanción por inexactitud. - Se declare la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión 110642001000153 de 29 de noviembre de 2001, emanada de la División de Liquidación de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Medellín, mediante la cual se ordena modificar la Liquidación Privada N° 006123440513818 de fecha 25 de enero de

2000, en cuanto se refiere a la sanción por inexactitud. 1.2.2 Como consecuencia de lo anterior, se modifiquen los actos administrativos objeto de esta demanda en el sentido de revocar la sanción por inexactitud a cargo de mi representada. Invocó como normas violadas los artículos 95 numeral 9 y 338 de la Constitución Política; 175 del Código Contencioso Administrativo; 420, 421 literal a), 424, 647 y 683 del Estatuto Tributario; 28 y 71 del Código Civil; 3° de la Ley 153 de 1887 25 de la Ley 6ª de 1992; 264 de la Ley 223 de 1995; 1° del Decreto 1372 de 1992 y la Circular 175 de 2001 expedida por la DIAN. Para desarrollar el concepto de la violación expuso lo siguiente: Precisó que la demandante se dedica a la venta de preparaciones alimenticias listas para ser consumidas, que se encuentran excluidas del impuesto sobre las ventas, de conformidad con el artículo 424 del Estatuto Tributario. Sostuvo que hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley 6ª de 1992, la prestación de servicios no constituía hecho generador del IVA o lo constituía solamente a título de excepción, puesto que existía un régimen de gravamen selectivo de los servicios y no un régimen de carácter general; que, posteriormente, la Ley 49 de 1990 continuó con el sistema selectivo del impuesto pero lo amplió a algunos servicios adicionales como residencias, moteles, servicios de aseo, restaurantes y bares. Que el Decreto Reglamentario 422 del 13

de febrero de 1991, en su artículo 9º, estableció la definición de restaurantes. Que con la Ley 6ª de 1992 el sistema cambió de modo fundamental puesto que se prescindió del gravamen selectivo y se optó por la imposición general; se eliminaron las tarifas diferenciales y el legislador se concentró en integrar la lista de servicios que debían ser excluidos por razones de justicia y de política. Adujo que en el Concepto 9366 del 5 de marzo de 1993, la DIAN precisó que “hay lugar a distinguir entre prestar un servicio y producir y vender bienes. En este caso, el servicio se encontraría gravado con el impuesto sobre las ventas pero la venta o producción de preparados como las empanadas no causan el impuesto a las ventas, porque dicho bien se encuentra excluido del impuesto como ya se anotó” Sostuvo que el anterior criterio fue ratificado mediante el Concepto 3848 del 21 de enero de 1997, en el que expresó que “ (…) tratándose de restaurantes es posible que se realicen operaciones gravadas (servicios de restaurante en la sede o a domicilio) y operaciones excluidas del impuesto (ventas directas al público en las que no se utiliza la sede del establecimiento para su consumo), de pertenecer el responsable al régimen común, deberá distinguir en su contabilidad dichas operaciones llevando para el efecto cuentas separadas. (…)”. Afirmó que el mencionado criterio fue modificado en el Concepto 25074 de diciembre de 1997 en el que la entidad demandada indicó que cualquier operación que se preste desde el restaurante será considerado “servicio de restaurante”. La demandada fundamentó los actos administrativos en la doctrina antes aludida y

en las sentencias del Consejo de Estado 9537 del 22 de octubre y 9538 del 29 del mismo mes y año, posteriores al período objeto de modificación. Violación de los artículos 338 de la Constitución Política y 28 del Código Civil. Indicó que la entidad demandada violó el principio de legalidad de los tributos, pues no tiene facultad para extender, a través de un decreto reglamentario, el impuesto sobre las ventas a operaciones que constituyen venta de bienes corporales muebles, que están expresamente excluidas, dándole la connotación de hecho generador, como servicio. Señaló que la falta de una definición técnica o legal en la Ley 49 de 1990, de lo que debía entenderse por servicio de restaurante, otorgaba a los ciudadanos la seguridad jurídica de entender, por tal noción, su sentido usual o común propio del idioma español, imponiendo al ejecutivo la obligación de someterse a dicha noción natural, para entender cual era el hecho gravado por la ley, pues esa normativa simplemente se refirió al servicio de restaurante, sin definirlo. Dijo que, de acuerdo con la definición de la Real Academia Española, por restaurante se entiende “el establecimiento público donde se sirven comidas y bebidas, mediante precio, para ser consumidas en el mismo local”, por lo que no puede extenderse el impuesto sobre las ventas a una noción que definitivamente no lo es, como lo es el suministro de comida, en el evento en que éste se caracteriza por ser una obligación de dar, como cuando se suministra comida preparada para llevar. Violación de los artículos 95 numeral 9 de la Carta Política y 683 del Estatuto

Tributario. Precisó que el elemento esencial de la prestación de servicios puede definirse como toda actividad, labor o trabajo, que se concreta en una obligación de hacer, a diferencia del hecho generador en la venta de bienes corporales muebles, que se relaciona con una obligación de dar. Que la esencia del servicio de restaurante es la preparación de comida para su inmediato consumo, lo que no ocurre cuando se compra comida para llevar o la comida vendida se lleva a domicilio10. Que, por lo tanto, el servicio que se grava es el referido a servir comidas pues la venta, como tal, puede estar excluida, como antes se dijo. Añadió que las preparaciones alimenticias, platos listos para ser consumidos, pueden ser objeto de dos hechos generadores de IVA: venta de bienes corporales 10 Sentencia 9537 del 22 de octubre de 1999, Consejo de Estado, Sección Cuarta. DIAN Concepto 41228 de junio 5 de 1998. muebles, si lo que predomina es la obligación de dar; o servicio de restaurante, si la preparación involucró un servicio y predomina la obligación de hacer. Violación de los artículos 71 del Código Civil, 3º de la Ley 153 de 1887 y 25 de la Ley 6 de 1992. Adujo que los actos administrativos demandados se fundamentan en una norma derogada, como es el artículo 9° del Decreto 422 de 1991, puesto que la Ley 6ª. de 1992 reguló íntegramente el impuesto sobre las ventas en la prestación de servicios en el territorio nacional. Afirmó que según lo precisó el Consejo de Estado en la sentencia 9537, antes citada, a partir de la vigencia de la Ley 6ª de 1992, salvo las excepciones de ley,

todos los servicios están gravados con el impuesto sobre las ventas, entre ellos el servicio de restaurante en todas sus modalidades. Violación de los artículos 420, 421 y 424 del Estatuto Tributario. Manifestó que los actos administrativos demandados interpretan erróneamente que las operaciones excluidas que efectuó durante el bimestre en discusión, por la venta de preparaciones alimenticias, constituyen hechos de prestación del servicio de restaurante, gravados con el impuesto sobre las ventas, desconociendo que se trata de venta de preparaciones alimenticias, de comida que, como tal, está excluida, de conformidad con el artículo 424 del Estatuto Tributario. Violación del artículo 264 de la Ley 223 de 1995 y la Circular Interna 175 de octubre de 2001 del Director General de la DIAN. Indicó que, no obstante lo dispuesto en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, los conceptos de la DIAN no tienen el carácter de interpretación legal ni obligan a los particulares, por lo que no puede afirmar la entidad que porque el contribuyente conocía los conceptos oficiales, actuó evasivamente o con intención de evadir impuestos y, menos aún, que desconoció las normas jurídicas involucradas. Violación del último inciso del artículo 647 del Estatuto Tributario. Manifestó que no incurrió en las conductas determinadas en el artículo 647 del Estatuto Tributario, para la imposición de la sanción por inexactitud, pues los hechos y las cifras denunciadas son completos y verdaderos. Advirtió que se configura una diferencia de criterios frente al derecho aplicable, ya que la sociedad actora llama venta a lo que, de conformidad con los artículos 420,

421 y 424 del Estatuto Tributario, es una venta y no un servicio, en tanto que la DIAN asegura que la comida es un servicio por el simple hecho de que la venta se produzca en un restaurante. Refirió que la diferencia de criterios fue propiciada por la propia DIAN, al expedir varios conceptos contradictorios sobre el tema. CONTESTACION DE LA DEMANDA La apoderada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, en escrito de contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones de la misma11. Después de hacer un análisis de la normativa relacionada con el impuesto sobre las ventas, señaló que la anterior a la Ley 6ª de 1992 no consagraba el servicio como hecho generador de este gravamen y que sólo con ocasión del artículo 25 de la ley mencionada se incluyó la prestación de servicios en el territorio nacional, es decir, que a partir de ese momento constituye la regla general y el artículo 476 del Estatuto Tributario señala en forma expresa los servicios excluidos de IVA. Que el cambio normativo en ningún momento dejó por fuera del universo de los servicios gravados el de restaurante, por lo cual no puede pensarse que dicha reforma hubiera dejado inoperantes la Ley 49 de 1990 y su Decreto Reglamentario 422 de 1991, como lo expresa la demandante. Aclaró que tanto en el régimen excepcional como en el general de servicios gravados, el servicio de restaurante seguía siendo afectado por el impuesto sobre las ventas. Resaltó que el legislador no vio la necesidad de volver a definir el servicio de restaurante, puesto que ya lo había hecho en el artículo 9° del Decreto 422 de

1991, como “(…) aquellos establecimientos cuyo objeto es el suministro de comidas destinadas al consumo, como desayuno, almuerzo o cena, y el de platos fríos y calientes para refrigerio rápido, sin tener en cuenta la hora en que se presta el servicio, bien sea para ser consumidas dentro de los mismos, para ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, independientemente de la denominación que se le dé al establecimiento”. 11 Folios 83 a 98 del cuaderno principal Que, por lo tanto, el Decreto 1372 de 1992, reglamentario de la Ley 6ª de 1992, simplemente estableció una definición genérica de servicio en materia tributaria y, concretamente, para efectos del impuesto sobre las ventas, aplicable para los demás servicios, diferentes al de restaurante. Precisó que la interpretación oficial de la DIAN, adoptada desde el año 1998, fue ratificada por el Consejo de Estado en las sentencias proferidas en las acciones de nulidad dirigidas contra el artículo 9° del Decreto 422 de 1991, en las que explicó claramente los hechos generadores del IVA, entre ellos el servicio de restaurante, por lo que mal podrían los contribuyentes dejar de aplicarla, para clasificar como excluidas las ventas realizadas en desarrollo de ese servicio. Afirmó que el servicio de restaurante se rige por las normas generales que en materia de impuesto sobre las ventas consagra el Estatuto Tributario en el artículo 420 y ss y el artículo 9° del Decreto 422 de 1991. Manifestó que todos los planteamientos expuestos en la demanda, respecto a las nociones de restaurante, suministro, preparación de comidas para su inmediato

consumo, forma y lugar de consumo, etc., son simplemente evasivas para el cumplimiento de una obligación que fue definida por fuera de los lineamientos generales del Estatuto Tributario, en materia de ventas, de manera sui generis, con la finalidad de favorecer la aplicabilidad de la normativa que regula el tributo y que estaba vigente para el año 1999, época de presentación de la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente del 6º bimestre de ese año. Sancion por Inexactitud. En cuanto a la sanción por inexactitud, manifestó que se cumplen los presupuestos establecidos en el artículo 647 del Estatuto Tributario, por incluir en el renglón de los ingresos excluidos los valores correspondientes a ingresos por operaciones gravadas, derivados de la prestación del servicio de restaurante, lo que llevó a determinar un menor impuesto. Precisó que no se presenta diferencia de criterios en la interpretación del derecho aplicable, pues claramente se observa la aplicación de una norma diferente a la que obliga, por efectos de conveniencias. En relación con la vulneración del artículo 264 de la Ley 223 de 1995 y de la Circular Interna 175 de 2001 del Director General de la DIAN, manifestó que los conceptos de la entidad, vigentes y publicados, son de obligatorio cumplimiento para los funcionarios. En cuanto a las costas pretendidas por la actora, afirmó que según sentencias del Consejo de Estado, solo habrá lugar a las mismas cuando en el expediente aparezca probado que se causaron, de manera que la sola invocación no es suficiente para la condena. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 24 de noviembre de 201112, el Tribunal Administrativo de

San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en descongestión, declaró la nulidad parcial de los actos demandados. Las razones aducidas en la decisión son las siguientes: Precisó el a-quo que el artículo 9° del Decreto Reglamentario 422 de 1991, cuya falta de vigencia alega la sociedad actora, fue demandado en acción pública de nulidad ante el Consejo de Estado, corporación que, en sentencias de 1999, 2000 y 2002, denegó las pretensiones de la demanda, es decir, declaró la legalidad y determinó la vigencia de la norma13. Refirió que los fallos aludidos consideraron que la norma demandada es una disposición de carácter especial y prevalente para el servicio de restaurante, que coexiste con las normas posteriores, por cuanto no contraviene las previsiones generales en materia de servicios gravados, contenidas en el artículo 1° del Decreto 1372 de 1992. Que, por lo tanto, el cargo propuesto por la demandante, en cuanto a la inaplicabilidad de la norma en comento, no está llamado a prosperar. Respecto a la actividad desarrollada por la sociedad demandante, precisó que independientemente de los componentes de la comida que se expende, la forma de solicitarlo, lugar o modo de consumo, se debe entender que el servicio de restaurante consiste en la prestación del servicio de preparación de comidas y su suministro para el consumo, sean calientes, frías o de las denominadas comidas rápidas, así algunos o todos los componentes se encuentren excluidos del impuesto sobre las ventas de manera separada; para el efecto, cito apartes de sentencias de esta Corporación. 12 Folios 130 a 140 del cuaderno principal

13 Sección Cuarta, expedientes 9537, 9919 y 11895 Expresó que la actuación de la entidad demandada no merece reproche, en cuanto determinó que los ingresos provenientes del suministro de alimentos preparados, que realiza la actora, corresponden al servicio de restaurante gravado con el IVA, puesto que resulta relevante para el gravamen la preparación de comidas y su expendio aún en mostrador y en consecuencia no le era dable a la actora excluir los ingresos pr