CE-05001-23-31-000-2003-00424-01(18134)-2012

MEDICAMENTOS – Partidas excluidas del IVA / CLASIFICACION DE LAS MERCANCIAS – Interpretación de la nomenclatura se rige por la clasificación NANDINA / INVIMA – La clasificación que esta entidad hace no determina la partida arancelaria. Registro sanitario / MENOCAL - Es un edulcorante artificial. Está gravado con iva / ALIMENTOS DIETETICOS – Está gravado con iva El artículo 424 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 43 de la Ley 488 de 1998, que regía en 1999, establecía que la venta de los medicamentos de las partidas 30.03 y 30.04 de la nomenclatura arancelaria NANDINA y las materias primas con destino a la producción de los mismos estaba excluida del IVA. Es preciso aclarar que la calificación del MENOCAL y del ASPARTAME como medicamentos que realizó el INVIMA no determina que tales productos se clasifiquen dentro de las partidas 30.03 y 30.04 del Arancel de Aduanas del Decreto 2317 de 1995, ya que para efectuar la clasificación arancelaria es necesario que las características de los bienes coincidan con aquellas señaladas en el texto de las partidas y que armonicen con las notas de los capítulos respectivos, pues así lo indican las reglas generales de interpretación. El Decreto 2317 de 1995, en el numeral III del artículo 1° señala las reglas generales para la interpretación de la nomenclatura común NANDINA. De lo anterior, la Sala infiere que el MENOCAL es un edulcorante artificial que presenta las características propias de los alimentos dietéticos y no de los medicamentos. En efecto, su

función endulzante es similar a la del azúcar aunque la composición química es distinta, el organismo asimila este producto como a otros alimentos, proporciona un aporte calórico reducido que permite a las personas controlar su peso y puede ser usado por quienes padecen de diabetes, pero su función no es terapéutica o profiláctica El literal a) del numeral 1 de las Notas del Capítulo 30 del Arancel de Aduanas, del Decreto 2317 de 1995, establece que los alimentos dietéticos se clasifican dentro de la Sección VI que corresponde a los productos de las industrias alimentarias, y, por su parte, las notas explicativas de la partida 21.06 especifican que dentro de la misma se incluyen las preparaciones que se utilizan como edulcorantes; en consecuencia, el MENOCAL se clasifica en el Arancel de Aduanas en la subpartida 21.06.90.90 del Capítulo 21 - Preparaciones alimenticias diversas, como lo determinó la DIAN en los actos demandados. Dado que el MENOCAL se clasifica en el Arancel de Aduanas como alimento de la partida 21.06 y no como medicamento de las partidas 30.03 ó 30.04, su venta durante el primer bimestre del año 1999 estaba gravada con el IVA.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 424

PRINCIPIO DE BUENA FE Y CONFIANZA LEGÍTIMA – No se vulnera cuando el contribuyente le da un alcance al registro sanitario / REGISTRO SANITARIO – Documento público que permite la fabricación y venta de un producto El artículo 83 de la Constitución protege a los administrados que por razones objetivas, serias y legítimamente fundadas confían en las regulaciones de la

Administración, frente a los cambios repentinos que se puedan presentar en las decisiones de ésta. En el sub-lite, el INVIMA concedió registro sanitario al MENOCAL, el cual permitía a la demandante fabricar y vender este producto como medicamento. Según informó la entidad, el registro no ha sido revocado ni modificado. Conforme al artículo 2 del Decreto 677 de 1995, el registro sanitario es un documento público que expide el INVIMA y que permite la producción, comercialización, importación, exportación, envase, procesamiento y/o expendio de ciertos productos. Así, el registro sanitario que otorgó el INVIMA sólo podía crear en la demandante la expectativa legítima de que la Administración le permitía fabricar y vender su producto, nada más. Como se puede observar, las decisiones de la Administración no variaron, fue la demandante, quien sin contar con soportes legales válidos, asumió que el registro sanitario del INVIMA determinaba la clasificación arancelaria de los productos, no obstante que el INVIMA carece de competencia en materia arancelaria, como se explicó anteriormente. La DIAN, al establecer que el MENOCAL para efectos arancelarios se considera alimento y no medicamento, no desconoció los postulados de la buena fe y de la confianza legítima que protegen al contribuyente, ya que la demandante no tenía razones objetivas que le permitieran asumir que el MENOCAL debía clasificarse en las partidas 30.3 y 30.04 del Arancel de Aduanas.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION NACIONAL – ARTICULO 83 / DECRETO 677 DE 1995 - ARTICULO 2

NOTA DE RELATORIA: Sobre el asunto que se discute se reitera sentencia del

Consejo de Estado, Sección Cuarta de 24 de mayo de 2012, Rad. 18768, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C, veintiuno (21) de junio de dos mil doce (2012) Radicación numero: 05001-23-31-000-2003-00424-01(18134)

Actor: LABORATORIOS ECAR LTDA.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 29 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

La parte resolutiva del fallo apelado dispuso: “PRIMERO: Inhibirse esta Sala de Decisión de emitir pronunciamiento de fondo en elación (sic) con el emplazamiento para declarar N | 110642001000159, por las razones anotadas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la Resolución N° 110642001000159 de 6 de agosto de 2001 proferida por la División de Liquidación del ente accionado, mediante la cual se impuso Sanción por no Declarar a la firma LABORATORIOS ECAR LTDA, Nit N° 890.9023.168 (sic) y de la Resolución N° 900004 del 3 de septiembre de 2002, proferida por la División Jurídica, que

confirmó la anterior.

TERCERO: Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento declárase que la firma LABORATORIOS ECAR LTDA, Nit 890.9023.168 (sic) no está obligadas (sic) a pagar suma alguna por concepto de sanción por no declarar.”

ANTECEDENTES La División de Fiscalización Tributaria de la Administración de Impuestos Nacionales de Medellín expidió el Emplazamiento para Declarar 11063200000364 del 13 de diciembre de 20001, con el que otorgó un mes de plazo a la actora para que presentara la declaración del impuesto sobre las ventas por el primer bimestre de 1999. El 21 de diciembre de 2000, la demandante dio respuesta al emplazamiento para declarar. La División de Liquidación profirió la Resolución 110642001000159 del 16 de agosto de 20012, con la que sancionó a la actora por no declarar en cuantía de $230.059.000 equivalente al 10% de los ingresos brutos del periodo. El 9 de octubre de 2001, la compañía interpuso recurso de reconsideración contra esta resolución y la División Jurídica Tributaria, mediante Resolución 900004 del 3 de septiembre de 2002, la confirmó3. DEMANDA LABORATORIOS ECAR LTDA., en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó la nulidad del Emplazamiento para Declarar 1163200000364 del 13 de diciembre de 2000, de la Resolución Sanción por no Declarar 110642001000159 del 16 de agosto de 2001 y de la Resolución 900004

del 3 de septiembre de 2002 y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se declare improcedente la sanción por no declarar el impuesto sobre las ventas del primer bimestre de 1999 y que se condene en costas a la demandada. 1 Folio 4 c.p. 2 Folios 16 a 28 c.p. 3 Folios 30 a 38 c.p. Invocó como normas violadas las siguientes: - Artículos 29, 83, 121, 338 y 363 de la Constitución Política. - Artículos 44, 45 y 47 del Código Contencioso Administrativo. - Artículo 245 de la Ley 100 de 1993. - Artículo 4° del Decreto 1290 de 1994. - Artículo 368 del Decreto Ley 1298 de 1994. - Artículo 1° del Decreto 2317 de 1995. - Artículo 424 de la Ley 488 de 1998 - Artículos 1°, 13, 19, 20, 21, 22 y 27 del Decreto Reglamentario 677 de 1995. - Artículo 2° del Decreto 3075 de 1997. - Artículo 119 de la Ley 489 de 1998. - Artículos 24 y 34 del Decreto 1265 de 1999. - Artículo 236 del Decreto 2685 de 1999. - Circular Conjunta INVIMA – DIAN No. 001 de 2002. El concepto de violación se sintetiza así:

1. La clasificación arancelaria del producto MENOCAL El artículo 424 del Estatuto Tributario, modificado por la Ley 488 de 1998, incluye a los medicamentos de la partida arancelaria 30.03 y 30.04 dentro de los bienes no

gravados con el IVA, norma que utiliza la nomenclatura NANDINA del Arancel de Aduanas que se adoptó con el Decreto 2317 de 1995; entonces, la interpretación de tales partidas para efectos del IVA debe realizarse conforme con las reglas contenidas en el artículo 1° del mismo Decreto. Según la regla general del numeral III, literal A, numeral 1, de este artículo, la clasificación arancelaria se determina por los textos de las partidas y las notas de sección o de capítulo. En aplicación de esta regla de interpretación, en armonía con las notas explicativas del Capítulo 30 del Arancel, se ubican en la partida arancelaria 30.04 los medicamentos constituidos por productos mezclados entre sí, preparados para usos terapéuticos o profilácticos, dosificados o acondicionados para la venta al por menor. El INVIMA otorgó registro sanitario al producto MENOCAL como medicamento, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos por el Decreto Reglamentario 677 de 1995 y con fundamento en el Manual de Normas Farmacológicas que regía en 1999. Por lo anterior, la sociedad ubicó el producto MENOCAL como medicamento en la partida arancelaria 30.04, dado que las demás partidas arancelarias en que podía incluirse dicho producto, expresamente advierten que no se aplican para los medicamentos. Las propiedades del producto MENOCAL encuadran mejor en la definición de medicamento que de alimento que traen los Decretos 677 de 1995 y 3075 de 1997, hecho que ratifica su clasificación en la partida arancelaria 30.04. En la práctica, la exclusión de los medicamentos del IVA es desfavorable para los

productores, dado que el IVA repercutido no puede llevarse como descontable sino como mayor valor del costo.

2. Reclasificación del producto MENOCAL de medicamento a alimento 2.1. Competencia del INVIMA en la clasificación de medicamentos El artículo 245 de la Ley 100 de 1993 creó el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA como un establecimiento público del orden nacional, cuyo objeto es la ejecución de políticas en materia de vigilancia sanitaria y de control de calidad de los medicamentos, entre otros productos, reafirmado en el artículo 368 del Decreto 1298 de 1994.

El Decreto 1290 de 1994, en el artículo 4°, establece las funciones del INVIMA entre las que está la de expedir los registros sanitarios, así como la renovación, ampliación, modificación y cancelación de los mismos. El Decreto 677 de 1995, en los artículos 1°, 13, 19 y siguientes ordena que para la expedición de los registros sanitarios de los medicamentos, se debe verificar el cumplimiento de los requisitos técnico-científicos, sanitarios y de control. El artículo 27 ibídem dispone que la evaluación farmacológica es función privativa de la Comisión Revisora de Productos Farmacéuticos a que se refiere el artículo 11 del Decreto Ley 1290 de 1994. Según la normativa citada, el INVIMA es la entidad competente para determinar si un producto es medicamento. La demandante adjuntó a la solicitud inicial y a las renovaciones los documentos exigidos en los artículos 20, 21 y 22 del Decreto 677 de 1995 para la expedición del registro sanitario del producto MENOCAL.

La Circular Conjunta INVIMA – DIAN 001 del 27 de marzo de 2002, en la que se afirmó que la calificación dada por el INVIMA no tiene efectos arancelarios, se opone a las normas de orden público que rigen en materia de salud y no puede tener efectos retroactivos. La DIAN, en el emplazamiento y en la resolución sanción, reconoció la competencia privativa del INVIMA para la clasificación de medicamentos. Sin embargo, al desatar el recurso de reconsideración, la demandada sostuvo que la División de Arancel de la DIAN es la competente para señalar la clasificación arancelaria de los bienes teniendo en cuenta sus características físicas, químicas y los procesos de obtención, entre otros aspectos. Así mismo, la demandada le restó valor al registro sanitario del producto MENOCAL, que lo clasificaba como medicamento y que se encontraba vigente para el año 1999, pero para sustentar la reclasificación del mismo, acudió a la Resolución 254643 de 12 de abril de 2000, en la que el INVIMA reclasifica el ASPARTAME como alimento. 2.2. Competencia de la DIAN en materia de clasificación arancelaria El artículo 236 del Decreto 2685 de 1999, en concordancia con el artículo 24 del Decreto 1265 de 1999, asigna a la División de Arancel de la Subdirección Técnica Aduanera la función de efectuar clasificaciones arancelarias de carácter particular a solicitud de parte, o de carácter general, de oficio, mediante resolución motivada. El pronunciamiento técnico 8311069-0016 del 26 de junio de 2001 de la División

Técnica de la Administración de Aduanas de Medellín es un acto administrativo de clasificación arancelaria inexistente, pues la dependencia que lo expidió carecía de competencia para ello. Además, la DIAN debió efectuar la clasificación discutida mediante resolución motivada y notificarla al particular afectado. 2.3. La DIAN no puede desconocer que el INVIMA clasificó el producto MENOCAL como medicamento La DIAN, al clasificar productos en las partidas arancelarias, debe respetar la categorización que el INVIMA efectuó en ejercicio de las competencias que le fueron asignadas, como ha dicho la Sección Cuarta del Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia. Para que la Administración Tributaria pueda desconocer la calificación hecha por el INVIMA, es necesario que desvirtúe las conclusiones a que llegó la entidad, a través de pruebas técnicas y científicas. En tal caso, la reclasificación produciría efectos a partir de la notificación al particular de la providencia respectiva y no antes, como se indica en la Circular DIAN 175 de 29 de octubre de 2001.

3. Buena fe, error inducido y confianza legítima La actuación de la entidad demandada quebranta el artículo 83 de la Constitución y desconoce los principios de buena fe y de confianza legítima, ya que de presentarse algún error en la clasificación del producto, este sería imputable al INVIMA que como entidad pública hace parte del Estado al igual que la DIAN.

Sobre el principio de buena fe, la Corte Constitucional se pronunció en sentencia T-417 de 1996. La doctrina del “error inducido por la Administración”, que la Corte Constitucional analizó en las sentencias T-475 de 1994 y C-083 de 1995, impide al Estado

valerse de sus equivocaciones o de su negligencia para sancionar a los administrados. Por el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-487 de 1996, los errores a que indujo la Administración, no pueden generar consecuencias jurídicas desfavorables para los administrados.

4. Violación del principio de irretroactividad en materia tributaria Los actos acusados desconocen el principio de irretroactividad que protegen los artículos 338 y 363 de la Constitución, debido a que se apoyan en la Resolución INVIMA 254643 del 12 de abril de 2000, el Pronunciamiento Técnico 83110690016 de 26 de junio de 2001 de la División Técnica de la Administración de Aduanas de Medellín, la Circular Conjunta INVIMA-DIAN 001 de 1° de abril de 2002 y el Concepto Unificado del IVA del 12 de julio de 2002, que se emitieron con posterioridad al primer bimestre de 1999.

De igual manera, las decisiones de la DIAN se basaron en las notas del Capítulo 30 del Arancel de Aduanas adoptado por el Decreto 2800 de 2001; por consiguiente, se desconoció el Arancel de Aduanas del Decreto 2317 de 1995. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: El artículo 420 del Estatuto Tributario grava con el IVA la venta de bienes corporales muebles que no excluya expresamente. El artículo 424 ibídem, modificado por la Ley 488 de 1998, señala los bienes

excluidos del gravamen y para ello utiliza la nomenclatura arancelaria NANDINA. En materia tributaria, las exenciones y exclusiones son las que en forma expresa y taxativa señala la ley. Los medicamentos a que se refieren las partidas arancelarias 30.03 y 30.04 están excluidos del IVA, según el artículo 424 E.T. Para que un producto clasifique como medicamento perteneciente a las partidas arancelarias 30.03 y 30.04, las notas explicativas exigen que tenga fines terapéuticos o profilácticos. La demandante ubicó el producto MENOCAL en la partida 30.04 que se encuentra excluida del IVA, toda vez que el INVIMA le otorgó el registro sanitario como medicamento. La División de Arancel de la Subdirección Técnica Aduanera, en el Oficio 8311069-0016 del 26 de junio de 2001, determinó que el producto MENOCAL, edulcorante artificial que tiene por componente activo el ASPARTAME, es una preparación alimenticia de la subpartida 21.06.90.90.90 no excluida del IVA. Conclusión a la que llegó al aplicar las reglas generales interpretativas 1 y 6 del Arancel de Aduanas adoptada por el Convenio Internacional del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías que se firmó en Bruselas en 1983. La doctrina de la DIAN ha establecido que para determinar si un bien está excluido del IVA por el artículo 424 E.T., se deben seguir las reglas, conceptos y definiciones que trae el Arancel de Aduanas en forma general, toda vez que el

Legislador, al excluir los productos del impuesto, se valió de la nomenclatura arancelaria. Las Notas Generales del Capítulo 30 del Arancel de Aduanas advierten que los alimentos dietéticos, los alimentos enriquecidos, los alimentos para diabéticos, los complementos alimenticios, las bebidas tónicas, el agua mineral y las preparaciones de las partidas 33.03 y 33.04, no se incluyen dentro de la categoría de productos farmacéuticos. Acorde con las Notas Explicativas del Arancel de Aduanas, los componentes son los factores que prevalecen al momento de realizar la clasificación arancelaria de los productos. El MENOCAL no tiene uso terapéutico o profiláctico; por ende, no puede considerarse como medicamento desde el punto de vista arancelario. El pronunciamiento de la División de Arancel es un concepto técnico interno que la entidad emitió en razón de sus funciones, por lo que no debía notificarse conforme a los artículos 44, 45 y 47 del Código Contencioso Administrativo. Así mismo, se explica que el pronunciamiento técnico en mención no reclasifica o modifica la posición de la DIAN frente a la clasificación arancelaria del MENOCAL, pues no existe un acto administrativo previo que se ajuste a los lineamientos del artículo 236 del Decreto 2685 de 1999. Para la clasificación de productos en el registro sanitario, el INVIMA analiza la afectación que pueden tener en la salud humana y, por este motivo, las decisiones de la entidad no inciden en materia tributaria y arancelaria. Los conceptos y las recomendaciones de la Sala Especializada en Medicamentos,

al igual que las características del producto en cuestión, llevaron a que el INVIMA expidiera la Resolución 254643 de 12 de abril de 2000, en la que se estableció que los edulcorantes preparados a partir del ASPARTAME no cumplían con las características propias de los medicamentos y que debían clasificarse como aditivos alimentarios. El INVIMA y la DIAN delimitaron el ámbito de sus competencias en la Circular Conjunta 001 de 2002, en razón a que los edulcorantes no se consideran como medicamento en materia arancelaria. El Consejo de Estado ha reconocido que la competencia para la clasificación de productos en materia arancelaria es de la División de Estudios Técnicos Aduaneros de la DIAN y que el INVIMA sólo analiza la composición química de los productos para otorgar el registro sanitario correspondiente, sin entrar a calificar los mismos. De esta manera, la clasificación arancelaria de la División de Arancel de la Subdirección Técnica es la que determina si los bienes se excluyen del IVA. La DIAN no desconoció el principio de irretroactividad de la ley tributaria porque no se presentan cambios en la legislación sino en los criterios de clasificación de un producto. En lo que respecta a la condena en costas, solicita que se aplique lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 y en las sentencias de 16 de julio de 2001, de 27 de abril de 2001 y de 2 de agosto de 2002, proferidas por el Consejo de Estado. Así, la entidad demandada no vulneró los preceptos que señala la actora. SENTENCIA APELADA El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda por las siguientes razones:

En reiterados pronunciamientos, el Consejo de Estado ha definido que las certificaciones expedidas por el INVIMA no pueden ser descartadas desde el inicio, pues el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 y el numeral 1° del artículo 2° del Decreto 1290 de 1994 asignan a dicha entidad la competencia en materia de vigilancia sanitaria y control de calidad de los medicamentos, entre otros productos. Para determinar si el MENOCAL está excluido el IVA, se debe establecer la clasificación arancelaria del producto y si el concepto de la División de Estudios Técnicos de la DIAN prima sobre la certificación del INVIMA. El INVIMA, mediante Resolución 007923 del 14 de junio de 1995, concedió registro sanitario a LABORATORIOS ECAR LTDA. para comercializar y vender el producto MENOCAL como medicamento. El registro sanitario se renovó con las Resoluciones 018169, 012179 y 2018169 de 1998, y 243991 de 1999. Así mismo, en oficio del 27 de septiembre de 2000, el INVIMA manifestó que para el año 1999 el ASPARTAME se clasificaba como edulcorante artificial en medicamentos según la Norma Farmacopea 8.2.2.0 No. 10 y que en Acta 10 de 2000 la Comisión Revisora sostuvo que los edulcorantes no calóricos se debían reclasificar como aditivos alimentarios porque no cumplen con las características de los medicamentos. La DIAN, por su parte, en el Pronunciamiento Técnico 8311069-0016 del 26 de junio de 2001, concluyó que el MENOCAL, como edulcorante artificial, se debe considerar como alimento excluido de la subpartida arancelaria 30.04. y, en el

Concepto 016683 de 21 de septiembre de 1999, afirmó que el edulcorante de la partida arancelaria 21.06.90.90.90 está sujeto al IVA. De las pruebas que obran en el expediente se infiere que para el primer bimestre de 1999 el INVIMA clasificaba el MENOCAL como medicamento y, en este orden de ideas, la demandante no estaba obligada a presentar la declaración de IVA por el periodo en mención. El Concepto Técnico de la División Técnica Aduanera y la resolución del INVIMA en la que se reclasificó el producto no aplican para el presente caso, toda vez que son posteriores al vencimiento del término que se tenía para presentar la declaración en comentario. El MENOCAL, como medicamento, se clasificaba en la subpartida arancelaria 33.04. y, por tanto, su venta estaba excluida del IVA de conformidad con el artículo 424 del Estatuto Tributario. En sentencia del 3 de mayo de 2007, Exp. 15406, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, el Consejo de Estado precisó que el INVIMA es la entidad competente para determinar la naturaleza de los bienes que la entidad vigila y controla. A partir de lo anterior, el registro sanitario que se otorgó al MENOCAL como medicamento fue expedido por autoridad competente y el bien se encontraba excluido del IVA. Entender lo contrario significaría permitir a las entidades estatales que induzcan a error a los administrados para obtener provecho, en total contradicción a los postulados de confianza legítima, seguridad jurídica y buena fe, como explicó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 8 de junio de 2000.

La Circular Conjunta INVIMA – DIAN 001 del 1° de abril de 2002 no aplica en el presente caso, debido a que fue anulada por el Consejo de Estado en sentencia del 9 de diciembre de 2004, Exp. 13432. El emplazamiento para declarar es un acto preparatorio no demandable, en la medida en que no pone fin a la actuación administrativa. De acuerdo con en el numeral 9 del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 42 de la Ley 794 de 2003, y en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no se condenó en costas por no aparecer causadas. RECURSO DE APELACIÓN La demandada interpuso recurso de apelación por los argumentos que a continuación se sintetizan: Para efectuar la clasificación arancelaria del MENOCAL, la División de Estudios Técnicos Aduaneros se apoyó en el Arancel de Aduanas adoptado por el Convenio Internacional del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías. Compete a la Subdirección Técnica Aduanera clasificar los bienes en el Arancel de Aduanas, teniendo en cuenta la composición química, las características fisicoquímicas y los procesos de obtención de los productos, entre otros aspectos. La clasificación que realiza el INVIMA, que propende por la preservación de la salud humana, no incide en la clasificación arancelaria de los productos que se utiliza para establecer si los bienes están excluidos del IVA. El MENOCAL, al no estar clasificado en la posición arancelaria NANDINA, no estaba excluido del IVA, sobre todo si se tiene en cuenta que las propiedades del

producto indican que no es un medicamento. El análisis técnico de los componentes de un producto puede llevar a que no se consideren como medicamentos desde el punto de vista arancelario y a que, por ende, estén gravados con el IVA. En reiterada jurisprudencia, el Consejo de Estado ha reconocido que la División de Estudios Técnicos Aduaneros es la entidad competente en materia de clasificación arancelaria y que el registro sanitario que expide el INVIMA no determina la clasificación arancelaria de los productos. El Tribunal ignoró la opinión de la OMA, no obstante que su función es unificar los criterios sobre la clasificación arancelaria de los productos en los países que acogieron el Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La actora guardó silencio. La demandada reiteró los argumentos que presentó en el recurso de apelación y agregó que el MENOCAL es un edulcorante elaborado a partir del ASPARTAME, sometido al IVA por pertenecer a la partida 29.22,, que sólo se excluye del impuesto cuando se utilice como materia prima para la producción de medicamentos, según se estableció en el Concepto DIAN 12355 del 17 de febrero de 1999, aclarado por el Concepto 21355 de 16 de marzo de 1999. El Ministerio Público estimó que el fallo de primera instancia debe confirmarse porque la clasificación de los productos que la demandante efectuó es correcta, ya que se fundamenta en el registro sanitario que expidió el INVIMA, al cual no se puede restar valor probatorio, teniendo en cuenta que para cumplir con sus funciones, la entidad realiza estudios técnicos y científicos.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Se discute la legalidad de la Resolución Sanción por no Declarar 110642001000159 del 16 de agosto de 2001 y de la Resolución Recurso de Reconsideración 900004 del 3 de septiembre de 2002, por las cuales la DIAN sancionó a la demandante por no presentar la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al primer bimestre de 1999. La Sala reitera en esta oportunidad el criterio que expuso en la sentencia del 31 de mayo de 2012, exp. 18768, en la que se analizó si la venta del producto MENOCAL estaba gravada con el IVA durante el 2° bimestre de 1999. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandada se debe determinar si la venta del producto MENOCAL durante el primer bimestre del año 1999 estaba excluida del IVA y si la actuación de la DIAN desconoció los principios de buena fe y de confianza legítima de la sociedad.

1. Causación del IVA por la venta del producto MENOCAL durante el primer bimestre del año 1999

La demandante sostiene que no estaba obligada a presentar la declaración de IVA del primer bimestre de 1999 porque para dicho periodo la venta del MENOCAL, producto que el INVIMA calificó como medicamento, estaba excluida del IVA. A su vez, la DIAN afirma que el actor omitió ese deber, pues el MENOCAL, según las reglas de interpretación del Arancel de Aduanas, es un alimento de la subpartida arancelaria 21.06.90.90, gravado con el IVA. Para resolver, se considera: El artículo 424 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 434 de la Ley 488

de 1998, que regía en 1999, establecía que la venta de los medicamentos de las partidas 30.03 y 30.04 de la nomenclatura arancelaria NANDINA y las materias primas con destino a la producción de los mismos estaba excluida del IVA. El Decreto 2317 de 1995, en el numeral III del artículo 1° señala las reglas generales para la interpretación de la nomenclatura común NANDINA, así: “La clasificación de mercancías en la Nomenclatura se regirá por los principios siguientes:

1. Los títulos de las Secciones, de los Capítulos o de los Subcapítulos sólo tienen un valor indicativo, ya que la clasificación está determinada legalmente por los textos de las partidas y de las Notas de Sección o de Capítulo y, si no son contrarias a los textos de dichas partidas y Notas, de acuerdo con las Reglas siguientes: (…) 4 Artículo 43. Bienes que no causan el impuesto. “El artículo 424 del Estatuto Tributario quedará así: “Artículo 424. Bienes que no causan el impuesto. Los siguientes bienes se hallan excluidos del impu