CE-05001-23-31-000-2003-00481-01(1189-10)-2011

FUNCION ADMINISTRATIVA - Fines propios del estado / SUPRESION DE CARGOS - Búsqueda de la eficacia y eficiencia de la función Pública / DERECHOS DE FUNCIONARIO DE CARRERA - A ser indemnizado o reincorporado / ESTUDIOS TECNICOS - Basados en metodología de diseño organizacional y ocupacional / VARIOS ESTUDIOS TECNICOS - Comisión de graves errores de diagnóstico / REESTRUCTURACION DE LA ENTIDADBasada en estudios técnicos improvisados en cuanto a análisis y diagnostico En búsqueda de un incremento de la eficacia y eficiencia de la función pública, las ciencias de la administración aconsejan la racionalización de los recursos, una de cuyas modalidades consiste en la modificación de la planta, mediante la supresión de cargos, redistribución de funciones y en general el logro de una mejor articulación de los recursos humanos, materiales y organizacionales, para optimizar el servicio y realizar los fines esenciales del Estado. Ante esas necesidades, la estructura de las instituciones deben gozar de cierto margen de flexibilidad para adaptarse al cambio de las circunstancias, para así servir de mejor modo a los objetivos esperados y a la misión de cada entidad. Estos motivos de interés general, pueden llevar a la supresión de cargos en una institución, con sacrificio de los derechos de los funcionarios, quienes deben subordinar algunas de sus expectativas particulares ante la primacía del interés general. Desde luego que la justicia exige reducir al máximo la lesión de los derechos de los funcionarios, pues ellos preservan algunas ventajas razonables en casos de reestructuración, por ejemplo, a ser incorporados en los cargos

subsistentes en la nueva planta, o a obtener una indemnización, pues así lo manda el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 y lo reitera el artículo 137 del Decreto No. 1572 del mismo año. Tal como ya se ha definido jurisprudencialmente por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, la reestructuración de entidades en cuanto lleven a la supresión de cargos, está fundada constitucionalmente en la necesidad de adecuar el aparato administrativo a las nuevas demandas y exigencias de las ciencias de la administración y al cumplimiento de los deberes esenciales del Estado. Obviamente que la prevalencia del interés general sobre el particular, como principio rector, no puede imponer sacrificios desmesurados a los funcionarios, de modo que debe cumplirse el plan de reestructuración, minimizando el perjuicio que el proceso pueda causar a los funcionarios, acudiendo a la adaptación de la planta y conjugando, hasta donde sea posible, la permanencia de los empleados inscritos en la carrera, y a la indemnización para el caso de que sea inexorable el retiro del servidor del escalafón. En este caso, el debate que planteó la demandante, trata del modo en que fueron desconocidos sus derechos, pues argumenta que la violación está originada en que la modificación de la planta de personal, es decir, la reestructuración, no estuvo antecedida de verdaderos estudios técnicos. Para la actora los estudios técnicos empleados en este proceso, son apenas un pretexto para despedir a algunos funcionarios. Vistos los perfiles del caso, la razón acompaña a la parte demandante, pues aunque la supresión de los empleos estuvo antecedida de los

estudios técnicos, es notoria en grado sumo la precariedad de los mismos. Alude el Consejo de Estado a que en el presente caso, en distintos momentos pero en un muy breve periodo, se realizaron varios estudios técnicos que concluyeron siempre con la misma fórmula: la supresión de empleos. A decir verdad, si los estudios técnicos realizados hubieran sido lo suficientemente concienzudos y hechos consultando los dictados de las ciencias de la administración, no hubiera sido menester más de uno de ellos. Pero si de manera repetitiva se acude al expediente de modificar la planta, so pretexto de que así lo aconsejan los dictámenes de expertos, ello por sí solo significa la comisión de graves errores de diagnóstico, o lo que es lo mismo que se buscan soluciones mediante el método de ensayo y error, o al tanteo, poniendo en peligro el derecho de los trabajadores y mostrando la poca seriedad de lo que denominan estudios técnicos. Son los propios resultados institucionales los que descalifican la estrategia de reducción de la nómina como remedio a la crisis institucional, en particular por el peso mayúsculo y casi único de la táctica de reducción de la planta. Si la magnitud del déficit que enfrentaba la entidad era tal que la existencia misma estaba comprometida, ese estado no surgió de un día para otro sorpresivamente, debió ser conjurado desde un comienzo y no con la aplicación repetitiva de la misma estrategia. Si el estudio técnico hubiera sido verdaderamente científico habría estimado desde el momento inicial, el efecto de la caída de la demanda por los servicios de la entidad. La existencia de tres oleadas de reestructuración de la

entidad, indica cuan improvisados fueron los análisis y el diagnóstico.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1572 DE 1998 - ARTICULO 154

FACULTAD DISCRECIONAL - Carece de justificación el acto cuando se basa en estudios técnicos carentes de análisis y diagnostico / FALSA MOTIVACION - Al fundamentar el acto en razones técnicas carentes de justificación / COOPERATIVA DE TRABAJO - Prestan la mismas funciones de los cargos existentes en la entidad / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Prohibición para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes De conformidad con lo discurrido precedentemente, si falla la premisa básica de la actuación administrativa, es decir si los estudios técnicos no cumplen el rigor metodológico que de ellos se exige en la ley y la jurisprudencia, el ejercicio de la facultad discrecional queda huérfano de soporte, pues si no hay justificación para el despido falla el deber de motivación y el retiro carece de justificación. Si los actos se explican acudiendo a las razones técnicas, y estas no son tales, quedan esas manifestaciones de la administración carentes de toda justificación o lo que es lo mismo, hay falsa motivación al fundar el acto en razones técnicas que no son tales, como muestra el fracaso de la estrategia recurrente de acudir al adelgazamiento de la nómina y al despido. Entonces, la desviación de poder que se denuncia resulta evidente, si se aprecia que varias de las personas retiradas de la E.S.E, fueron convocadas como miembros de una cooperativa para continuar prestando las mismas funciones. Dicho en breve, no podían ser afectados los

derechos laborales de los trabajadores desvinculados, desconociendo de ese modo que sus contribución era necesaria para el funcionamiento de la entidad. Con el proceder de la entidad se desconoció el artículo 17 de la Ley de 790 de 2002, que dispone: “En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.” Entonces si las tareas que cumplían los funcionarios desvinculados, no fueron realmente suprimidas y si la realidad de la relación laboral se mantuvo, ella debe ser reconocida judicialmente, y reprobarse la estrategia sugerida por los estudios técnicos de motivar la creación de terceras personas jurídicas para encubrir la verdadera relación laboral.

FUENTE FORMAL: LEY 790 DE 2002 - ARTICULO 17

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil once (2011).

Radicación número: 05001-23-31-000-2003-00481-01(1189-10)

Actor: MARLENY DEL SOCORRO MONTOYA QUINTERO Demandado: ESE HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE CALDAS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 17 de febrero de 2010, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda incoada por Marleny del Socoro

Montoya Quintero contra la E.S.E. Hospital San Vicente de Paul de Caldas. LA DEMANDA MARLENY DEL SOCORRO MONTOYA QUINTERO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Antioquia, acceder a las siguientes pretensiones: “1.1 Principales: 1.1.1 Que es nulo, el acto administrativo conformado por las siguientes actuaciones de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO

HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CALDAS:

a. El Acuerdo 117 del 24 de septiembre de 2002, expedido por la Junta Directiva de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CALDAS (Ant.), “Por medio del cual se modifica la planta de cargos y asignaciones de la E.S.E Hospital San Vicente de Paúl de Caldas (Ant.) y se suprimen setenta y dos cargos de tal ente, entre ellos el de la actora (Auxiliar de Administración Código 550)”. b. La Resolución Número 329 del 3 de Octubre de 2002, expedida por el Gerente de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CALDAS, “Por medio de la cual se adopta el Acuerdo 117 de 2002”. c. La Resolución Número 396 de Octubre 4 (sic) de 2002, expedida por el Gerente de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CALDAS, “Por medio de la cual se retira del servicio un empleado, concretamente el de la actora del

cargo Auxiliar de Administración Código 550”. 1.1.2. Que como consecuencia de la anterior declaración, LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CALDAS (Ant.), esté en la obligación de reintegrar a la actora al mismo cargo que tenía de Auxiliar de Administración Código 550 al momento de ser retirada del servicio, o a otro de igual o superior categoría. 1.1.3. Que, también como consecuencia de las anteriores declaraciones, no existió interrupción del vinculo laboral entre la fecha del retiro del servicio y la fecha de reintegro efectivo, y que al no existir solución de continuidad se le debe pagar a la actora A TÍTULO DE INDEMNIZACION, todos los sueldos y prestaciones sociales, dejados de percibir desde la fecha de la ilegal desvinculación 11 de Octubre de 2002, hasta la fecha cuando tenga ocurrencia real y efectiva el reintegro. 1.1.4. Que las sumas a que sea condenada la demandada deben reajustarse de acuerdo con la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor, que certifique el DANE, para el período comprendido entre la fecha en la que se produjo la desvinculación, Octubre 11 de 2002, y la fecha en que opere efectivamente el reintegro. 1.1.5. Que las sumas líquidas devengarán intereses corrientes y moratorios, en los términos de la norma contenida en el artículo 177 del C.C.A.

1.1.6. Que LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN

VICENTE DE PAÚL DE CALDAS (Ant.) debe reconocerle y pagarle a la actora, los perjuicios morales en cuantía de uno (1) y Cien (100) salarios mínimos legales vigentes, ocasionados con la pérdida de la estabilidad en el empleo. 1.1.7. Que LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CALDAS (Ant.) deberá dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. 1.1.8. Que se condene en costas a la parte demandada. 1.2 Primera Subsidiaria 1.2.1 Que es nulo, el acto administrativo conformado por las siguientes actuaciones de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO

HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CALDAS:

a. La Resolución Número 329 del 3 de Octubre de 2002, expedida por el Gerente de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CALDAS, “Por medio de la cual se adopta el Acuerdo 117 de 2002”. b. La Resolución Número 396 de Octubre 4 (sic) de 2002, expedida por el Gerente de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CALDAS, Por medio de la cual se retira del servicio un empleado, concretamente el de la actora del cargo Auxiliar de Administración Código 550”. 1.2.2 Que como consecuencia de la anterior declaración, LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CALDAS (Ant.), esté en la obligación de reintegrar a la actora al mismo cargo que tenía de Auxiliar de Administración Código

550 al momento de ser retirada del servicio, o a otro de igual o superior categoría. 1.2.3 Que, también como consecuencia de las anteriores declaraciones, no existió interrupción del vínculo laboral entre la fecha del retiro del servicio y la fecha de reintegro efectivo, y que al no existir solución de continuidad se le debe pagar a la actora A TÍTULO DE INDEMNIZACIÓN, todos los sueldos y prestaciones sociales, dejados de percibir desde la fecha de la ilegal desvinculación 11 de Octubre de 2002, hasta la fecha cuando tenga ocurrencia real y efectiva el reintegro. 1.2.4 Que las sumas a que sea condenada la demandada deben reajustarse de acuerdo con la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor, que certifique el DANE, para el período comprendido entre la fecha en la que se produjo la desvinculación, Octubre 11 de 2002, y la fecha en que opere efectivamente el reintegro. 1.2.5 Que las sumas líquidas devengarán intereses corrientes y moratorios, en los términos de la norma contenida en el artículo 177 del C.C.A. 1.2.6 Que LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CALDAS (Ant.) debe reconocerle y pagarle a la actora, los perjuicios morales en cuantía de uno (1) y Cien (100) salarios mínimos legales vigentes, ocasionados con la pérdida de la estabilidad en el empleo. 1.2.7 Que LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CALDAS (Ant.) debe dar cumplimiento a la

sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. 1.2.8 Que se condene en costas a la parte demandada. 1.3 Segunda Subsidiaria. 1.3.1 Que con la expedición del Acuerdo 117 de 2002, La Resolución 329 y 396 de 2002, aun suponiendo que estén de acuerdo con la Constitución y la Ley, se causaron a la actora perjuicios antijurídicos consistentes en retirarla del servicio imponiéndole una carga que no tiene la obligación de soportar, por lo cual la demandada debe proceder a indemnizar el daño, cuya tasación debe hacerse a criterio del Juez consultando las disposiciones legales existentes para indemnizar a los trabajadores amparados por el escalafón de carrera administrativa o la disposición contenida en la Ley 599 de 2000, art 97, actual Código Penal Colombiano, reforzada por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. 1.3.2 Que las sumas a que sea condenada la demandada deben reajustarse de acuerdo con la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor, que certifique el DANE, para el período comprendido entre la fecha en la que se produjo la desvinculación, Octubre 11 de 2002, y la fecha en que opere efectivamente el reintegro. 1.3.3 Que las sumas líquidas devengarán intereses corrientes y moratorios, en los términos de la norma contenida en el artículo 177 del C.C.A.

1.3.4 Que LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN

VICENTE DE PAÚL DE CALDAS (Ant.) debe reconocerle y pagarle a la actora, los perjuicios morales en cuantía de uno (1) y Cien (100) salarios mínimos legales vigentes, ocasionados con la pérdida de la estabilidad en el empleo. 1.3.5 Que LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CALDAS (Ant.) deberá dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. 1.3.6 Que se condene en costas a la parte demandada.” Las pretensiones tienen apoyo en los hechos que enseguida se sintetizan: La demandante es Auxiliar de Contabilidad y Secretariado, ingresó como empleada al servicio del Hospital San Vicente de Paúl de Caldas, Antioquia, desde el 10 de mayo de 1982 y allí laboró en forma continua hasta el 11 de octubre de 2002, cuando fue retirada del servicio y ejercía el cargo de Auxiliar de Administración Código 550. Siempre cumplió sus funciones con eficacia, eficiencia y pulcritud, a pesar de ello, no fue retirada para mejorar el servicio, sino en una tercera reestructuración del ente demandado, pues en menos de cuatro años la demandada ha realizado despido de personal en tres oportunidades y a los despidos masivos los ha denominado “reestructuración”, lo cual indica la falta de seriedad de la actuación de la demanda, así como la carencia de técnica y planificación en sus políticas. La entidad demandada tuvo un origen privado, pues surgió por voluntad de la Conferencia de Nuestra Señora de las Mercedes de la Sociedad San Vicente de Paúl del Municipio de Caldas, según acta constitutiva No. 1º de 1934, por tanto,

siempre se rigió por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo. Así, obtuvo su personería jurídica de derecho privado mediante la Resolución No. 84 de 19 de Julio de 1940. Mediante las Ordenanzas No. 21 del 27 de agosto de 1996 y 31 del 17 de Diciembre de 1997, la demandada se transformó y adoptó su estatuto básico. La empresa que sirvió de embrión a la demandada jamás se liquidó como ordenan las disposiciones que regulan el sistema integral de salud, omisión que tenía como fin dañino socavar los derechos de quienes siendo trabajadores privados, quedaron luego como servidores de la nueva entidad Empresa Social del Estado Hospital San Vicente de Paúl de Caldas. En efecto, una amplia franja de servidores fueron convocados para ser inscritos en carrera administrativa por considerarlos como empleados públicos, pero a pesar de haberles pedido la documentación necesaria, el representante legal de la E.S.E. no realizó gestión alguna para la inscripción de los servidores en carrera, pues dejó las peticiones guardadas con llave en su escritorio. Validos de la ambigüedad de la situación de los servidores que entonces pertenecían a la institución hospitalaria, no se les respetó a todos la convención colectiva, ni se negoció el pliego de peticiones con el sindicato al que pertenecen y se inventaron la forma de cambiar a todos los empleados mediante la puesta en ejecución de las llamadas “REESTRUCTURACIONES”, cuyo único contenido son las desvinculaciones masivas y la lesión del derecho de asociación sindical de los servidores de la E.S.E Hospital San Vicente de Paúl de Caldas, donde funciona un

Sindicato al cual pertenece la actora. La demandada ha suscrito convenciones colectivas con Anthoc Seccional Caldas, una de las cuales venció el día 31 de diciembre de 1999, pero se ha negado a negociar el nuevo pliego de peticiones presentado por Anthoc el 17 de abril de 2002, el cual había sido aprobado el 2 de marzo por la organización sindical. Las actuaciones irregulares de la demandada han generado graves perjuicios a la actora, quien fue privada injustamente de un empleo al que tiene derecho en condiciones dignas y justas. Tampoco se le ha reconocido indemnización alguna de carácter legal o convencional, su última asignación mensual fue de $797.247.oo. El 24 de septiembre de 2002, la Junta Directiva de la accionada expidió el Acuerdo No. 117, por medio del cual modificó la planta de cargos y asignaciones de la E.S.E Hospital San Vicente de Paúl de Caldas (Ant.) y suprimió 72 cargos, entre ellos, el de la actora que se desempeñaba como auxiliar de administración Código 550; posteriormente, el Gerente de la E.S.E expidió la Resolución Número 329 del 3 de Octubre de 2002, por medio de la cual se adoptó el Acuerdo No. 117 de 2002 de la junta directiva. La actora fue retirada del servicio mediante la Resolución Número 396 de 11 de octubre de 2002, expedida por el Gerente de la demandada. Censura la demandante que todas las “reestructuraciones”, hechas carecen de un plan de acción, éste sólo se aprobó el 22 de junio de 2002, ejecutable hasta el mes de

diciembre de 2003 como fecha límite. Esto significa que todas las llamadas ‘reestructuraciones” fueron el producto del capricho y la arbitrariedad de la dirección de la E.S.E Hospital San Vicente de Paúl de Caldas. El 15 de octubre de 2002, la entidad demandada celebró con la Pre cooperativa Nacional de Enfermeras CertificadasPRECOONALDEC, el contrato de prestación de servicios No 046-2002, cuyo objeto era que la Pre cooperativa suministrara a la ESE personal para el cubrimiento de los servicios de enfermería profesional, auxiliar de enfermería y auxiliares administrativos. La duración del contrato se extendió entre el 15 de octubre y el 31 de diciembre de 2002. El día 2 de enero de 2003, nuevamente la demandada suscribió contrato de prestación de servicios con la Pre cooperativa antes anotada, con vigencia entre el 2 enero y el 28 de febrero de 2003. Una vez que fue retirada la actora de la entidad demandada, ella se afilió a la Pre cooperativa Nacional de Enfermeras Certificadas PRECOONALDEC-, y de esa manera fue contratada por la Pre Cooperativa para que prestara sus servicios en la E.S.E Hospital San Vicente de Paúl de Caldas, como auxiliar de administración. Entonces, es claro que indebidamente la E.S.E Hospital San Vicente de Paúl desvinculó a la trabajadora, pero acto seguido contrató sus servicios a través de una Cooperativa, lo que indica que realmente requieren de sus servicios y la motivación de ese cambio es simplemente desconocer los derechos propios de la relación laboral, lo cual implica una desviación y abuso de poder.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

De la Constitución Política, el preámbulo y los artículos 1º, 2º, 25, 29, 39, 53 y 125. De la Ley 443 de 1998, el artículo 37. Para desarrollar el concepto de violación, la demandante estima que la parte demandada violó las normas constitucionales y legales, pues el retiro de la actora sólo podía realizarse por las causales específicamente detalladas en las normas legales y constitucionales. Se desconocieron los principios que regulan el trabajo, la estabilidad y el derecho a la carrera administrativa, así como a un trabajo en condiciones dignas y justas. Las mal llamadas restructuraciones carecieron de los estudios técnicos previos a la modificación de la planta de personal. La supresión debió motivarse expresamente, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en estudios técnicos que así lo demostraran, los estudios que soportan las modificaciones de las plantas de personal deberán consultar metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen los procesos técnico-misionales y de apoyo, evaluación de la prestación de los servicios, de las funciones asignadas, perfiles y las cargas de trabajo de los empleos. En este caso, el nivel del Hospital y los servicios que está obligado a prestar y además los que puede llegar a servir teniendo en cuenta la demanda de servicios especializados; la eficiencia administrativa, el instrumental, el número de profesionales requeridos para todo el Suroeste del departamento y no sólo para el Municipio de Caldas. La administración del Hospital no hizo tales estudios técnicos, sino que suprimió el vínculo laboral de sus servidores, bajo el pretexto de que las llamadas

reestructuraciones anteriores no tuvieron ningún influjo benéfico para la supervivencia del Hospital, por no ser suficiente el número de trabajadores desvinculados, tal como lo dejó consignado en el Acuerdo No. 117 de 2002 en su numeral 2.7. Aquello que el Hospital demandado llamó “estudios técnicos”, no fueron en realidad análisis expertos, sino justificaciones para desvincular personal. Solo ahora, dice la demandante, se está ensayando un plan de acción y reestructuración para el año 2002, que culminaría en el 2003. Ese proyecto de desarrollo técnico institucional comprende como objetivos propuestos la plataforma jurídica de la Empresa, una guía de gestión, un sistema de control interno y tiene como fecha límite el 2003, o sea que a la actora no pudo habérsele desvinculado antes de la finalización de ese nuevo estudio. Con su proceder la demandada violó las disposiciones contenidas en el artículo 67 del C.S. del T. y la Ley 6ª de 1945, art 8º, que como institución garantista estableció el legislador. Aparecen así todos los elementos esenciales de la sustitución patronal, el cambio de un patrono por otro, permanencia del mismo objeto social, cual es la prestación del servicio de salud y la subsistencia de la relación laboral. Hubo entonces desviación de poder, vicio que se configura por la ausencia de motivación previa a la expedición de los actos administrativos que se acusan, en tanto no obró la E.S.E con la finalidad de mejorar el servicio, sino que su objetivo fue poner fin a una serie de empleos amparados por la estabilidad protegida constitucional y legalmente.

La desviación es rampante ya que luego de terminado el vínculo laboral existente entre la demandada y la demandante ésta fue contratada por aquella, a través de una Pre Cooperativa, para prestar los mismos servicios y para desempeñar las mismas funciones. Además, en los considerandos del Acuerdo No. 117 de la junta directiva de la E.S.E, se dice que es necesario suprimir las plazas de empleo de la Planta de Cargos de la E.S.E porque la Ley 617 de 2000 dictó normas para la racionalización del gasto público nacional, las entidades territoriales y las descentralizadas, pero dichos motivos no son ciertos, ya que la mencionada ley, en ninguna parte expresa que para lograr dicho objetivo deban suprimirse cargos. Así lo ha entendido la Corte Constitucional al decidir algunas demandas de inconstitucionalidad contra dicha Ley, todo lo cual constituye flagrante falsedad de la motivación. LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, con apoyo en las siguientes razones (fls. 55 a 66): Replicó cada uno de los hechos de la demanda, a su vez planteó como razones en favor de la defensa, que la naturaleza del vínculo con la Entidad era de derecho público más no privado, por cuanto la Fundación desapareció con la creación de la nueva entidad pública, sin que fuera menester la liquidación previa de la primera, circunstancia que no obsta el nacimiento de la segunda, que ostenta un régimen legal y reglamentario, puesto que dependía de un ente estatal y sus funciones eran, aunque irregulares, propias de los empleados públicos.

La demandada ejercía funciones públicas como miembro de una entidad estatal de manera irregular, puesto que no estaba nombrada ni posesionada, irregularidad que impedía catalogarla como empleada pública para obtener beneficios indemnizatorios como si fuera de carrera. En virtud de las funciones realizadas, conforme al factor funcional, la demandante no era trabajador oficial con vínculos contractuales con la administración, vinculación irregular de la demandante que significa que ella podía ser removida libremente por la administración. De otra parte, se debe dejar plenamente establecido que el acto administrativo por medio del cual se suprimieron varios cargos, entre ellos el de la demandante, fue el Acuerdo No. 117 del 2002 y la Resolución No. 362 del 2002 efectiviza la decisión de la Junta Directiva, ello implica que este acto administrativo es de mera ejecución tal como lo establece el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo. Hay razones entonces que excluyen el recurso de reposición contra las resoluciones de supresión de cargos. La primera de ellas, es la necesidad de estabilidad en la Administración y del cumplimento inmediato de los actos que introduzcan cambios en el personal de ella. Sujetar tales actos al recurso de reposición, provocaría un interregno de difíciles consecuencias, durante el cual el servicio público se vería afectado. La esencia misma de tales actos requiere de su ejecución inmediata, sin perjuicio de las posibilidades que tenga el afectado del recurso ante la vía jurisdiccional dentro del tiempo oportuno para ello. Es innegable que la actora laboró durante muchos años en la entidad de derecho privado que fue transformada en una E. S. E., pero el reclamo de sus derechos

laborales como trabajadora particular debió haberlo realizado frente a la Fundación, dentro de los tres años siguientes a la transformación y ante la justicia laboral. Por esta razón y dada la situación tan sui generis en la que se encontraba la demandante, no es posible pretender las indemnizaciones de las que tratan la Ley 443 de 1998 y el Decreto 1562 del mismo año. En cuanto a la desviación y abuso de poder, así como la falsa motivación, queda ampliamente demostrado dentro del estudio técnico realizado por la Entidad, la imperiosa necesidad de tomar decisiones contundentes, en procura de hacer viable la Institución que transitaba dificultades presupuestales insalvables. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda, lo que hizo con fundamento en las siguientes consideraciones (fls. 334 a 341): El Tribunal sentó delanteramente la presunción de legalidad de los actos administrativos, a partir de lo cual supuso que la decisión está inspirada en razones del buen servicio, fin primordial de la Administración Pública y por ello quien pretenda desvirtuar esa presunción debe aducir prueba contundente en contrario. El acto administrativo que modificó la planta de personal, dijo el a quo, está respaldado en un informe técnico efectuado por el equipo directivo, con la asesoría de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia (folios 66 a 276). En ese análisis se consideró la grave crisis financiera que atraviesa la E.S.E., situación que dio lugar a que por la Gerencia se adelantaran los estudios técnicos para determinar la situación actual y examinar su viabilidad financiera, así como la

merma constante de la demanda de servicios. En el concepto especializado que precedió a la modificación de la planta, se reflejan los altos costos fijos ociosos y el severo desequilibrio financiero en la operación de la entidad demandada (folio 105 y s.s.). Registran los estudios los enormes pasivos que ascienden a $2.948,