CE-05001-23-31-000-2003-00532-01(0007-08)-2010

SUSTITUCION PENSIONAL POST MORTEM DOCENTE – Término vitalicio / SUSTITUCION PENSIONAL A HIJOS MENORES – Término No obstante lo anterior, en este caso no hay lugar a la aplicación de la Ley 100 de 1993, toda vez que si bien es cierto la pensión de sobrevivientes que regula el régimen general, exige un tiempo de servicio inferior para su reconocimiento y el goce efectivo puede ser superior a 5 años, también lo es que no existe, en el caso en concreto, razón para acudir a las normas generales toda vez que en la presente litis el único aspecto en controversia es el límite impuesto por el Decreto 224 de 1972 para efectos del disfrute del derecho; sin embargo, como quedó expuesto, dicho límite fue derogado con la expedición de la Ley 33 de 1973 y el Decreto 690 de 1974. En efecto, al tenor de lo dispuesto por la referidas normas los menores tendrían derecho al reconocimiento de la prestación hasta el momento de alcanzar su mayoría de edad o hasta la culminación de sus estudios, previsión que se encuentra plasmada en términos similares en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, antes de la modificación realizada por la Ley 797 de 2003

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1973 – ARTICULO 1 / DECRETO 609 DE 1974 – ARTICULO 2 / DECRETO 609 DE 1974 – ARTICULO 3 / DECRETO 224 DE 1972 – ARTICULO 1 / LEY 33 DE 1973 – ARTICULO 2 / LEY 33 DE 1973 – ARTICULO

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil diez (2010).- Radicación número: 05001-23-31-000-2003-00532-01(0007-08)

Actor: BLANCA RUBY DE MARIA AUXILIADORA GOMEZ OROZCO Y OTRA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 11 de julio de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Séptima de Decisión, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por Blanca Ruby de María Auxiliadora Gómez Orozco y Paulina

María Valderrama Huertas contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. LA DEMANDA BLANCA RUBY DE MARÍA AUXILIADORA GÓMEZ OROZCO y PAULINA MARÍA VALDERRAMA HUERTAS, en representación de sus hijos Ana Isabel Cartagena Gómez y Manuel Alejandro Cartagena Valderrama, respectivamente, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitaron al Tribunal Administrativo de Antioquia declarar la nulidad del siguiente acto (Fls. 21 a 26): - Resolución No. 374 de 5 de enero de 1998, proferida por el Representante del Ministro de Educación Nacional ante el Departamento de Antioquia en

nombre y representación de la Nación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, por medio de la cual se le reconoció a la parte actora la pensión post mortem 18 años. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, la parte demandante solicitó condenar a la entidad accionada a: - Reconocerles a sus hijos, Ana Isabel Cartagena Gómez y Manuel Alejandro Cartagena Valderrama, en forma definitiva y hacia futuro, la pensión de sobrevivientes, causada como consecuencia de la muerte de su padre el señor Danilo de Jesús Cartagena Vargas, que les fue reconocida por orden de tutela proferida por el Tribunal Superior de Medellín, Sala Civil, y hasta cuando la ley avale dicho beneficio pensional por mayoría de edad o culminación de estudios superiores y con efectos a partir del 1 de febrero de 2002. - Dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 176 del C.C.A., teniendo en cuenta las consecuencias legales que genera la omisión de este deber. La parte demandante sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: El señor Danilo de Jesús Cartagena Vargas, trabajó como docente durante más de 19 años en el Municipio de Envigado, Antioquia, y falleció el 31 de enero de 1997. El causante procreó 3 hijos y, actualmente, 2 de ellos son menores de edad, es decir quienes son representados en esta litis por sus madres las señoras Blanca Ruby de María Auxiliadora Gómez Orozco y Paulina María Valderrama Huertas. Las señoras Gómez Orozco y Valderrama Huertas, en representación legal de

sus hijos, solicitaron ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. La mencionada entidad, a través de la Resolución No. 374 de 5 de enero de 1998, les reconoció a los menores el derecho pensional deprecado; sin embargo, tal beneficio únicamente se otorgó por cinco años, pese a que los beneficiarios tenían derecho a percibirla hasta cumplir la mayoría de edad o culminar los estudios universitarios. Como consecuencia de lo anterior, la parte actora le solicitó a la entidad accionada que continuara pagando la prestación a que tenían derecho los hijos del causante, pero esta petición fue negada, por lo cual, se buscó el amparo de los derechos de los menores a través de la acción de tutela. En efecto, el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a dicha pretensión en forma transitoria. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 13 y 44. De la Ley 100 de 1993, el artículo 279. La parte accionante consideró que el acto acusado estaba viciado de nulidad, por las siguientes razones: Los derechos de los niños gozan de protección constitucional especial. Por su parte, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluye del ámbito de regulación del régimen general de seguridad social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio; sin embargo, la Corte Constitucional ha expresado que esta norma es exequible siempre y cuando se aplique en consonancia con el artículo 13 de la Constitución Política, porque de lo contrario

se imparten tratamientos discriminatorios a los asociados sin que exista justificación alguna. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Educación Nacional, ejerció su derecho de defensa manifestando su oposición con las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (Fls. 31 a 35): Se proponen como excepciones las de expedición regular del acto demandado e inexistencia del derecho reclamado. En efecto, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó de su ámbito de regulación a los docentes, por lo cual sus derechos prestacionales se rigen por las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993. La legislación especial que cobija a los docentes en materia de prestaciones, no prevé el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada por la parte demandante. Ahora bien, la Corte Constitucional, mediante sentencia C - 461 de 1995, declaró la exequibilidad condicionada del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, “siempre y cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta y se asegure a los maestros vinculados antes del 1° de enero de 1981 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no sean acreedores a la pensión de gracia, un beneficio sustantivo equivalente al pago de la mesada adicional contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993.”. Se infiere, entonces, que este condicionamiento se refirió exclusivamente a las mesadas adicionales, pero nada dijo respecto de la pensión de sobrevivientes, por lo cual

no puede hacerse extensiva la anterior interpretación jurisprudencial al caso concreto. El acto demandado se profirió de conformidad con el Decreto 224 de 1972, que es la norma aplicable al sub júdice, en virtud del cual la prestación reconocida tiene operatividad por un término de 5 años como máximo. Finalmente, se observa que la parte demandante no agotó vía gubernativa, como era procedente hacerlo, pese a que contra el acto acusado procedía el recurso de reposición. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Séptima de Decisión, mediante sentencia de 11 de julio de 2007, accedió a las súplicas de la demanda reconociendo que los hijos del causante tenían derecho a percibir la prestación que les fue sustituida con posterioridad a los 5 años inicialmente estipulados. La decisión se adoptó con base en los siguientes argumentos (Fls. 64 a 71): En primer lugar, el A quo se acogió a la sentencia de 16 de mayo de 2002 proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A, con ponencia del Dr. Alberto Arango Mantilla, Radicación número: 25000-23-25-000-1998-5735-01(3676-01), Actora: Fanny Viancha Bohórquez, y transcribió varios apartes de la misma. Concluyó que, de conformidad con dicho pronunciamiento, el cual también fue acogido por el Juez Constitucional que protegió transitoriamente los derechos de los niños representados por sus madres, es procedente declarar la nulidad de la

Resolución No. 374 de 5 de enero de 1998 y ordenar a la entidad demandada que siga pagando la pensión sustitutiva hasta cuando la ley lo permita, en virtud de lo preceptuado por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta las mesadas adicionales y los incrementos legales, con efectividad a partir del 1 de febrero de 2002, tal como lo ordenó la sentencia de tutela. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada, al sustentar la impugnación, expuso los motivos de inconformidad que a continuación se enuncian (Fls. 79 a 80): El acto acusado se encuentra ajustado a derecho, toda vez que su expedición se fundamentó en los mandatos del Decreto 224 de 1972, norma que regula la situación de los docentes que fallecen estando afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. El Tribunal de primera instancia le dio aplicación a la Ley 100 de 1993, pese a que dicha disposición excluye taxativamente de su ámbito de regulación las relaciones laborales de los docentes quienes ostentan un régimen especial. Además, estos empleados se pensionan por años de servicios prestados y no por semanas cotizadas. Por otra parte, se coloca en riesgo el sistema financiero al reconocer una pensión que no se encuentra prevista dentro del ordenamiento jurídico. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae a determinar si los menores Ana Isabel Cartagena Gómez y Manuel Alejandro Cartagena Valderrama tienen derecho a que se les

continúe pagando la pensión post-mortem que les fue sustituida por cinco años como consecuencia del fallecimiento del señor Danilo de Jesús Cartagena Vargas. Mediante el recurso de alzada, la parte demandada solicitó revocar la sentencia del A quo por considerar que el acto acusado fue expedido legalmente, pues de conformidad con el Decreto 224 de 1972 las pensiones post-mortem previstas en dicha disposición únicamente pueden reconocerse durante 5 años y, por lo tanto, una decisión contraria carece de sustento jurídico, toda vez que no existe otra norma dentro del ordenamiento que permita sustituir tal beneficio prestacional por un período superior. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: - De conformidad con el Certificado de Registro Civil de Defunción, el señor Danilo de Jesús Cartagena Vargas falleció el 31 de enero de 1997 (Fl. 6). - De acuerdo con los registros civiles de nacimiento, Ana Isabel Cartagena Gómez y Manuel Alejandro Cartagena Valderrama nacieron el 10 de febrero de 1994 y el 16 de abril de 1990, respectivamente (Fls. 7 a 9). - El 5 de enero de 1998, a través de la Resolución No. 374, el Representante del Ministro de Educación Nacional ante el Departamento de Antioquia, en nombre y representación de la Nación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, le reconoció al señor Danilo de Jesús Cartagena la pensión post-mortem 18 años y la sustituyó a los menores Ana Isabel Cartagena Gómez, Manuel Alejandro y Juan

David Cartagena Valderrama. Argumentó que el causante trabajó como docente durante 18 años continuos o discontinuos, sin cumplir la edad cronológica para acceder a la pensión y que a la fecha de su fallecimiento se encontraba afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Igualmente dispuso que la prestación se reconocía a partir del 1 de febrero de 1997 hasta el 31 de enero de 2002 (Fls. 2 a 5). - El 11 de octubre de 2002, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Octava Civil de Decisión, profirió sentencia dentro de la acción de tutela incoada por la parte demandante concediendo este mecanismos de amparo en forma transitoria y ordenando al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Antioquia pagar las mesadas correspondientes a la pensión de sobrevivientes que les había sido reconocida a los menores Ana Isabel Cartagena Gómez y Manuel Alejandro Cartagena Valderrama, desde el 1 de febrero de 2002, en los términos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 (Fls. 10 a 19). De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a desatar la controversia analizando el marco jurídico y jurisprudencial que ha desarrollado la pensión post mortem 18 años de los docentes, para lo cual se realizarán las siguientes consideraciones: Pensión post mortem 18 años La entidad accionada sustituyó, por el término de 5 años, la pensión post mortem a los menores Ana Isabel Cartagena Gómez y Manuel Alejandro Cartagena Valderrama causada como consecuencia del fallecimiento de su padre, quien

trabajó durante 18 años al servicio de la docencia oficial; esta decisión se adoptó con fundamento en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, el cual prescribe lo siguiente: “Artículo 7º.- En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.”. Esta corporación ha indicado que el artículo transcrito, en cuanto a su regla temporal de 5 años, se entiende derogado por la Ley 33 de 1973, que transformó en vitalicia las pensiones de las viudas y, en su artículo 4, derogó las disposiciones que le fueran contrarias. En efecto, esta norma dispuso: “ARTÍCULO 1o. Fallecido particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidación o vejez, o un empleado a trabajador del sector público, se este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia. PARÁGRAFO 1o. Los hijos menores del causantes incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a recibir en concurrencia con

la cónyuge supérstite, la respectiva pensión hasta cumplir la mayoría de edad, o al caso se aplicaran las reglas contempladas en el artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo y en las disposiciones que lo modificaron aclararon.”. A su vez el Decreto 690 de 1974, que reglamentó la Ley 33 de 1973, en sus artículos 2 y 3, estableció: “ARTICULO 2o. Concurrirán con la viuda, con derecho al 50 por ciento del valor de la pensión, los hijos legítimos y naturales del causante menores de veintiún años y los incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o de invalidez. La participación de los hijos legítimos y naturales es igualitaria. PARAGRAFO. <Declarado nulo por el Consejo de Estado mediante Sentencia de 7 de abril de 1976, Expediente No. 2821, Consejero Ponente Dr. Nemesio Camacho Rodríguez.> Respecto de la mayoría de edad prevista en 21 años es preciso aclarar que mediante la Ley 27 de 1977, publicada en el Diario Oficial No. 34.902 de 4 de noviembre de 1977, la mayoría de edad se estableció a los 18 años, por lo cual debe entenderse que la norma citada fue modificada en este aspecto. En torno al tránsito legislativo que se presentó entre la expedición del Decreto Legislativo 224 de 1972 y la Ley 33 de 1973 se ha sentado el siguiente criterio1: “2. La Sala ha verificado que la tendencia de la legislación sobre

sustitución pensional a las viudas, para la época en que se expidió el aludido decreto 224, fue en el sentido de que tal derecho se pagara durante 5 años. En efecto, para el sector público se expidió el decreto ley 434 de 1971 que modificó por medio de los artículos 19 y 20, los números 36 y 39 del decreto ley 3135 de 1968, sobre sustitución pensional de jubilación e invalidez y retiro por vejez, respectivamente, para que se pagara durante los 5 años siguientes al fallecimiento del causante. (…)

3. Pero, al año siguiente, se expidió la ley 33 de 1973, cuyo epígrafe es bien ilustrativo: "Por la cual se transforman en vitalicias las pensiones de las viudas." Y efectivamente, así se dispuso tanto para el sector privado como para el público, por su artículo 1º, cuyo parágrafo 2º autorizó que a las viudas que en ese momento se encontraban disfrutando, o tuvieran derecho a disfrutar, de la sustitución por 5 años, les quedaba prorrogado su derecho "dentro de los términos de esta ley," vale decir, en forma vitalicia.

4. Aun que el artículo 4º de la ley 33 de 1973 no hubiera dicho que quedaban derogadas las disposiciones que le fueran contrarias, para la Sala es evidente que todas las normas que con anterioridad a la vigencia de esta ley, establecían un término para el goce de la sustitución de pensiones, cualquiera que fuera, quedaron derogadas, 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,

Consejero Ponente: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, sentencia de 29 de enero de 2004, Radicación número: 66001-23-31-000-2001-0513-01(699-03), Actora: Inés Amparo Zuluaga Sánchez. en la regla temporal correspondiente, que fue reemplazada por la condición vitalicia mencionada.

De ahí que, evidentemente el artículo 7º del decreto ley 224 de 1972, está vigente, como lo concluyó la Sala de Consulta y Servicio Civil, pero sustituída su regla temporal de los 5 años allí establecida, por la condición vitalicia de la pensión, por mandato de la ley 33 de 1973.

5. No atina la Nación cuando alega que la ley 33 no se refirió a las pensiones post-mortem, pues basta leer su artículo 1º para convencerse de lo contrario: "Fallecido un trabajador...".

6. Desde luego, que la ley 33 no mencionó a las pensiones docentes, ni al artículo 7º del decreto ley 224 de 1972, pero a juicio de la Sala no hacía falta que los mencionara para entenderlo modificado en lo pertinente, porque los términos en que fue expedida es omnicomprensiva, tanto de las pensiones ordinarias como de las especiales y las de los sectores público, "sea este oficial o semioficial" y privado.

(…)

7. La Sala concluye, por consiguiente, que a la demandante le asiste razón y ello determina que se confirme la sentencia apelada.”.

(Resaltado es del texto). De conformidad con la normatividad en cita y la interpretación jurisprudencial que

se ha efectuado en la materia, es válido concluir que la parte actora tenía derecho a que se le reconociera la prestación con posterioridad al término de 5 años establecido por el Decreto 224 de 1972. La entidad accionada aduce que no es posible acceder a las súplicas de la demanda aplicando las disposiciones del régimen general de seguridad social por considerar que la pensión post mortem, que fue reconocida por medio de la Resolución No. 374 de 5 de enero de 1998, es una pensión especial y, por lo tanto, está excluida del ámbito de regulación de la Ley 100 de 1993. Al respecto, es preciso afirmar que le asiste razón a la parte demandada en lo relativo a que la pensión de jubilación post mortem 18 años se consagró como una prestación especial con el fin de amparar a los beneficiarios de los docentes que fallecieran sin cumplir los requisitos para acceder a la pensión de jubilación y que, igualmente, en un principio se consideró que el goce de la prestación estaría limitada por el término de cinco años. Por su parte, la Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. La anterior norma, en su artículo 279, dispuso que ésta no se aplicaría en los

siguientes casos: “ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida2. (…).”. En consecuencia, atendiendo los precisos mandatos del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el causante en su condición de docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio está excluido, en principio, del referido régimen general de seguridad social, en cuanto al reconocimiento de la pensión post mortem debiendo aplicársele la norma especial que regula tal situación, por lo cual, a la parte accionante se le reconoció la pensión post mortem 18 años contemplada en el Decreto 224 de 1972 y no la pensión de sobrevivientes prevista por la Ley 100 de 1993, pese a que ésta se encontraba vigente al momento del fallecimiento del docente, a saber, 31 de enero de 1997.

Por su parte, la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del citado artículo 2793, en lo concerniente a la situación de los afiliados del Fondo Nacional de 2 Este aparte fue declarado condicionalmente exequible a través de la sentencia C-461 de 1995. 3 Corte Constitucional C-461 de 12 de octubre de 1995, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñóz. Prestaciones Sociales del Magisterio, precisó que tal decisión se adoptaba siempre que la aplicación de dicho precepto “no vulnere el principio de igualdad”. Ahora bien, los lineamientos jurisprudenciales trazados por la Corte Constitucional y por esta Corporación4 han sido reiterativos en determinar que los regímenes especiales justifican su existencia en cuanto consagren beneficios para los grupos de personas a que se refieren que sean superiores a los del común de la población porque si éstos son inferiores, y no existe causa válida para este tratamiento diferencial, se incurre en una discriminación que deviene injusta y contraria a los principios que fundamentan el Estado Social de Derecho, vulnerando así los mandatos de los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política, que consagran el derecho a la igualdad y se erigen en garantía para la protección de los derechos mínimos laborales y de la seguridad social. La Corte Constitucional en sentencia C-461 de 19955 desarrolló los anteriores argumentos de la siguiente forma: “4. La Carta Política no establece diferenciaciones dentro del universo de los pensionados. Por el contrario, consagra la especial protección de las pensiones y de las personas de la tercera edad. No obstante, el legislador puede diseñar regímenes especiales para

determinado grupo de pensionados, siempre que tales regímenes se dirijan a la protección de bienes o derechos constitucionalmente protegidos y no resulten discriminatorios. Es el caso del establecimiento de un régimen pensional especial para la protección de los derechos adquiridos por un determinado sector de trabajadores. (…)

5. Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija. Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A, Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero, Sentencia de 6 de marzo de 2003, Radicación Número: 13001-23-31-000-2000-0093-01(1707-02), Actora: Hermilda Centeno Mier. 5 Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la

Carta.”. Con fundamento en lo anterior, debe preferirse la norma especial a la general, salvo que esta última proporcione un tratamiento diferencial que se torne

discriminatorio e injustificado respecto de un sector de la población, razón que dará vía a la aplicación de la primera en tanto optimiza en mejor medida el ejercicio de los derechos o el goce de prestaciones, pues de lo contrario se incurriría en la contradicción que una persona cobijada por un régimen especial, que en principio debería ser más favorable a sus intereses, no se le conceda un beneficio al que sí pueden acceder la generalidad de los ciudadanos6. No obstante lo anterior, en este caso no hay lugar a la aplicación de la Ley 100 de 1993, toda vez que si bien es cierto la pensión de sobrevivientes que regula el régimen general, exige un tiempo de servicio inferior para su reconocimiento y el goce efectivo puede ser superior a 5 años, también lo es que no existe, en el caso en concreto, razón para acudir a las normas generales toda vez que en la presente litis el único aspecto en controversia es el límite impuesto por el Decreto 224 de 1972 para efectos del disfrute del derecho; sin embargo, como quedó expuesto, dicho límite fue derogado con la expedición de la Ley 33 de 1973 y el Decreto 690 de 1974. En efecto, al tenor de lo dispuesto por la referidas normas los menores tendrían derecho al reconocimiento de la prestación hasta el momento de alcanzar su mayoría de edad o hasta la culminación de sus estudios, previsión que se encuentra plasmada en términos similares en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, antes de la modificación realizada por la Ley 797 de 2003, así: “ARTÍCULO 47. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: (…) b. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y

hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subseccion B, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Sentencia de 21 de junio de 2007, Radicación número: 73001-23-31-000-2002-01245-01(5184-03), Actor: Nohora Carmenza Ferro Sánchez. (..).”. En este orden de ideas, al no evidenciarse el tratamiento dispar respecto del reconocimiento de la pensión post mortem 18 años y el de la pensión de sobrevivientes regulada por la Ley 100 de 1993 no se hace necesario acudir al principio de favorabilidad para aplicar esta última. Finalmente, es preciso advertir que el A quo accedió a las súplicas de la demanda con fundamento en el régimen general por considerar que el mismo ofrecía mayores garantías que las normas alegadas como aplicables por la entidad demandada en el caso concreto, para efectos de reconocer la pensión postmortem de los docentes; argumento que como quedó expuesto no era necesario esgrimir porque las normas anteriores aplicables al caso concreto habían extendido el derecho a percibir la prestación en términos análogos a los de la Ley 100 de 1993; sin embargo, como tal argumento no afecta ningún aspecto relativo al reconocimiento y goce del derecho pensional la sentencia será confirmada.

Por lo anteriormente expuesto, el proveído impugnado, que accedió a las súplicas de la demanda, amerita ser confirmado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia de 11 de julio de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Séptima de Decisión, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por Blanca Ruby de María Auxiliadora Gómez Orozco y Paulina María Valderrama Huertas contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA