CE-05001-23-31-000-2003-00810-01(0023-10)-2011

CLASIFICACION DE LOS EMPLEOS - Fiscalía General de la Nación / INSUBSISTENCIA - Empleado nombrado en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación / EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDADPuede ser retirado del ejercicio de la facultad discrecional / DERECHOS DE CARRERA - No se adquiere por ocupar un empleo en provisionalidad Según la Ley 116 de 1994 “ARTÍCULO 66. Los empleos de la fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en de libre nombramiento y remoción y de carrera.” El nombramiento de un empleado en provisionalidad como es el caso, implica el ejercicio de la facultad discrecional. El nombramiento provisional es una forma de proveer los cargos de la Administración, de forma transitoria, y como tal nombramiento no otorga al funcionario ningún fuero especial de estabilidad, porque su nombramiento no ha precedido un concurso, ni acreditado las condiciones requeridas por lo que puede ser retirado en cualquier momento por razones del servicio. La situación de haber sido nombrada en un empleo de carrera en provisionalidad no le otorga a la funcionaria derechos de carrera respecto del cargo que ocupa. En estos eventos la persona así designada se encuentra nombrada en forma transitoria y, como en repetidas ocasiones lo ha sostenido esta Sala, debido a que fueron discrecionales las facultades por las cuales se le designó, también en ejercicio de ellas es posible removerla.

FUENTE FORMAL: LEY 116 DE 1994 - ARTICULO 66

DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA - Se presume su legalidad y se realiza en aras del buen servicio / EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDADNo goza de fuero de inamovilidad La facultad discrecional puede ser ejercida en cualquier momento sin necesidad de motivar el acto, que goza de la presunción legal de haberse expedido en aras del buen servicio público, concepto que comprende diferentes criterios y políticas de la Administración Pública, es decir, que la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento en provisionalidad no requiere nada diferente a la consideración subjetiva del nominador sobre la existencia de alguna razón de buen servicio. La permanencia en el cargo del empleado provisional por encima del término previsto en la ley no le genera ningún derecho de inamovilidad, ni el nominador adquiere la obligación de motivar el acto, pues estas circunstancias no pueden modificar la condición legal de provisionalidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011).

Radicación número: 05001-23-31-000-2003-00810-01(0023-10)

Actor: MARTHA LUZ MONTOYA GARZON Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 3 de agosto de 2009, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda incoada por Martha Luz Montoya Garzón contra la Fiscalía General de la Nación.

LA DEMANDA

Estuvo orientada a obtener la nulidad de la Resolución No. 0-1807 de 25 de octubre de 2002, expedida por el Fiscal General de la Nación, que declaró insubsistente el nombramiento efectuado a la actora en el cargo de Profesional Universitario I, de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Antioquia. A título de restablecimiento, solicitó ordenar su reintegro al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría, así como el pago de los sueldos, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes causados y dejados de percibir, con sus respectivos reajustes; declarar que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio; y disponer el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y siguientes del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: La actora ingresó a la Fiscalía General de la Nación desde el 27 de febrero de 1996, en calidad de Investigador Judicial 1, de la Dirección Sección del Cuerpo Técnico de Investigación de Medellín. El 2 de enero de 2001 fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitario I, de la Dirección Seccional de Administración Judicial y Financiera. Mediante Resolución No. 0-1807 de 25 de octubre de 2002, el Fiscal General de la Nación, declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Profesional Universitario I. Afirma que siempre cumplió sus funciones a cabalidad, destacándose como una funcionaria responsable y eficiente. Indicó que la desvinculación fue notificada el 1° de noviembre de 2002 y no se le

brindó la oportunidad de interponer recurso alguno contra el acto de desvinculación. Aduce que las funciones que desempeñaba son necesarias para la Entidad y una vez retirada del servicio, le fueron asignadas a la funcionaria que la reemplazó. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, preámbulo, artículos 1°, 2º, 4°, 25, 29, 42, 43, 53, 125 y 253; Ley 270 de 1996; Decreto 261 de 2000, artículos 100 a 106; Ley 443 de 1998, artículos 41 y 42; Decreto 1572 de 1998, artículos, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 156 y 157; C.C.A., artículos 36, 47, 48 y 50. (Fls. 41-49) CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA De folios 75 a 82 la Fiscalía General de la Nación dio contestación a la demanda, argumentando que la demandante se encontraba nombrada en provisionalidad en un cargo de Carrera Administrativa, pero que no gozaba de los derechos propios del personal escalafonado. La actora no presentó prueba alguna que acredite su inscripción en Carrera Administrativa en el cargo de Profesional Universitario I, por lo que al no encontrarse inscrita en el escalafón al momento de la expedición del acto acusado, podía ser retirada del servicio en cualquier momento. Finalmente aduce que el retiro tuvo como fundamento la facultad discrecional que le asiste al nominador y que le confiere el artículo 251 de la Constitución Política,

en concordancia con el artículo 17-2 del Decreto Ley 261 de 2000 – Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación. LA SENTENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 3 de agosto de 2009, negó las suplicas de la demanda (Fls. 120-141), con la siguiente argumentación: Tratándose de desvinculaciones frente a funcionarios que no ostentan ningún fuero y que pueden ser removidos libremente, la misma no está sujeta a un procedimiento previo, como se da por regla general en los actos administrativos iniciados de oficio, por establecerlo expresamente el inciso 4° del artículo 1° del Decreto 01 de 1984, en el que se dice que la parte primera del Código Contencioso Administrativo no se aplicará para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción. En el presente caso, la actora se encontraba nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera, por lo que no estaba amparada por ningún fuero de estabilidad laboral. La situación de las personas nombradas provisionalmente se asemeja a los cargos de libre nombramiento y remoción, como lo ha expresado el Consejo de Estado, al señalar que: “(…) el designado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger en beneficio del servicio a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez, debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. (…)”1

Por esa razón, la no motivación del acto acusado, no vulnera el artículo 28 del C.C.A., toda vez que éste tipo de decisiones no está sujeta al procedimiento administrativo, como lo ha indicado el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, al disponer que: “(…) En la misma proyección, debe decirse que el Decreto 2504 de 1998, modificatorio del artículo 4° del Decreto 1572 de 1998, dispone que debe entenderse ‘… por nombramiento provisional aquel que se hace a una persona para proveer, de manera transitoria, un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, así en el respectivo acto administrativo no se indique la clase de nombramiento de que se trata …”, lo que deja por fuera la presunta estabilidad relativa. (Resaltado fuera de texto). Y, seguidamente, que el artículo 7° del mismo Decreto 1572 de 1998, en su parte final señala: ‘… El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia 1 Sentencia de 12 de febrero de 2004, expediente 3016-01, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero. de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador.’ (Resaltado fuera de texto). Nótese que esta regulación específica de la desvinculación de los provisionales, no estableció que fuera motivada.” Con relación a la desviación de poder, no se acreditó con ningún medio de prueba que el Fiscal General de la Nación, al expedir el acto acusado que declaró insubsistente a la actora, buscó una finalidad diferente al mejoramiento del servicio que se presume en este tipo de actos.

EL RECURSO La demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, cuya sustentación corre de folios 146 a 153. En el presente caso no existía causal legal que justificara la declaratoria de insubsistente de la actora, quien reunía los requisitos exigidos para ocupar el cargo de Profesional Universitario I, idoneidad para el desempeño del mismo, aptitudes y habilidades, pues es de tener en cuenta que ingresó a la Fiscalía General de la Nación el 27 de febrero de 1996 hasta el 1° de noviembre de 2002, cuando se produce su retiro, es decir, lo que deja ver en que era una persona que prestaba un servicio brillante, que no tiene en su haber sanción disciplinaria, ni penal, por tanto el retiro debió motivarse para garantizar el debido proceso, como lo ha expresado la Corte Constitucional. A la demandante se le dio el tratamiento de empleada de libre nombramiento y remoción, y el nominador amparado en la facultad discrecional procedió a desvincularla retirándola del servicio, como si se tratara de un objeto. Sostiene que el acto administrativo acusado en nulidad, fue expedido bajo la apariencia de las facultades jurídicas discrecionales que otorga la Ley al nominador para desvincular a sus subalternos del ejercicio de la función pública; pero en verdad, en abierta violación del orden jurídico que se concreta en la causal de nulidad, denominada desviación de poder y falsa motivación, por lo que la declaratoria de insubsistencia no obedeció a fines generales y de interés público que deben orientar ese tipo de decisiones, porque en realidad no habían

motivos de ninguna índole. Finalmente expresa que la Corte Constitucional se ha pronunciado respecto a la necesidad de motivar los actos administrativos, como una garantía de los principios de legalidad, publicidad y debido proceso, pues con ello se evita la arbitrariedad y los abusos por parte de las Autoridades Públicas.2 Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes

CONSIDERACIONES

EL PROBLEMA JURÍDICO

Se circunscribe a dilucidar si a la actora por desempeñar un cargo de carrera en provisionalidad, le cobijaba algún fuero de estabilidad, y si el acto en virtud del cual se declaró insubsistente su nombramiento requería motivación.

ACTO ACUSADO

Resolución No. 0-1807 de 25 de octubre de 2002, suscrita por el Fiscal General de la Nación, por medio del cual declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de Profesional Universitario I, de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Antioquia. (Fls. 2) HECHOS PROBADOS Conforme a la certificación visible a folio 10 del expedida por la Dirección Seccional Administrativo y Financiero de Antioquia, de la Fiscalía General de la Nación, se constató que la actora laboró en la Entidad desde el 27 de febrero de 1996 hasta el 1° de noviembre de 2002, siendo el último cargo desempeñado de Profesional Universitario I. A folio 28 obra la Resolución No. 000173 de 23 de febrero de 2001, mediante la

cual el Director Seccional Administrativo y Financiero de Antioquia, le asignó a la demandante funciones generales de almacenista por término de indefinido. Mediante Resolución No. 00612 de 5 de junio de 2002, el Director Seccional Administrativo y Financiero de Antioquia, le asignó a la actora, en su condición de 2 Corte Constitucional, sentencias Su-250 de 1998 y T-123 de 2005 Profesional Universitario I, además de las funciones contenidas en el Manual de la Institución, las específicas en el Área de Contabilidad. (Fls. 5)

ANÁLISIS DE LA SALA

Los Derechos de Carrera Administrativa Para la época de los hechos estaba vigente el artículo 66 del Decreto 2699 de 1991, “Por el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, que en su texto original, disponía: “Los empleados de la Fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en de libre nombramiento, y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los empleos de: Vice-Fiscal General de la Nación.

1. Secretario General.

2. Jefes de Oficina de la Fiscalía General.

3. Directores Nacionales y Jefes de División de la Fiscalía General.

4. Director de Escuela.

5. Directores Regionales y Seccionales.

6. Los empleados del despacho del Fiscal General, del Vice-Fiscal y de la Secretaría

General. Los Directores Regionales y Seccionales ingresarán por concurso y sólo podrán ser removidos, previa autorización del Consejo Nacional de Policía

Judicial. Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos.” (Se subraya). El artículo anterior fue modificado por la Ley 116 de 1994, con el siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 66. Los empleos de la fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los empleos de:

1. Vicefiscal General de la Nación.

2. Secretario General.

3. Jefes de Oficina de la Fiscalía General.

4. Directores Nacionales y jefes de División de la Fiscalía General de la

Nación.

5. Director de escuela.

6. Directores regionales y seccionales.

7. Los empleados del despacho del fiscal general, del Vicefiscal y de la Secretaría

General.

8. Los fiscales y funcionarios de las fiscalías regionales.

9. Los empleados del Cuerpo Técnico de Investigación a nivel nacional, regional y seccional. (negrilla fuera del texto)

Los demás cargos serán de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos. (Se subraya). En sentencia C-053 de 1997 la Corte Constitucional, al resolver una demanda de inexequibilidad promovida contra la Ley 116 de 1994, respecto del aparte transcrito, se declaró inhibida para conocer el fondo de la cuestión argumentando que la misma había sido resuelta mediante sentencia C-037 de 1996, que conoció del artículo 130, incisos 4° y 5°, de la Ley 270 de 1996, disposición que, en opinión de

la Corte Constitucional, deroga la Ley 116 de 1994, en el aparte en el que reforma el Decreto 2699 de 1991, “Por el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”. En consecuencia, la Sala aplicará el artículo 130, incisos 4° y 5°, de la Ley 270 de 1996,1, como fundamento normativo de la decisión. Dispone la norma mencionada: “ARTÍCULO 130. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Son de período individual los cargos de Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de Fiscal General de la Nación y de Director Ejecutivo de Administración Judicial. (…) Son de Carrera los cargos de Magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; de los Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial. (Negrilla fuera del texto) PARÁGRAFO TRANSITORIO. Mientras subsistan el Tribunal Nacional y los Juzgados Regionales, son de libre nombramiento y remoción los magistrados, jueces y empleados a ellos vinculados, lo mismo que los fiscales delegados ante el Tribunal Nacional y los fiscales regionales. Del Nombramiento en Provisionalidad. 1 Artículo 106 del Decreto 261 de 2000. Conforme a la Ley 270 de 1996, el cargo que ocupaba la demandante en provisionalidad es de carrera (Fls. 7 y 10); mediante Resolución No. 0-0010 de 2 de

enero de 2001 proferida por el Fiscal General de la Nación la actora fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitario I, de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Antioquia. De las pruebas allegadas al expediente, con relación a la naturaleza del cargo que desempeñaba la accionante, no se acreditó que hubiera sido seleccionado mediante Concurso Abierto de Méritos, o nombrada en período de prueba, o que estuviera inscrita en Carrera Administrativa; por lo tanto no ingresó al cargo mediante Concurso Público de Méritos. Evidencia lo anterior, que su nombramiento podía ser declarado insubsistente por razones del servicio, en cualquier momento y sin necesidad de motivar el acto. El nombramiento de un empleado en provisionalidad como es el caso, implica el ejercicio de la facultad discrecional. El nombramiento provisional es una forma de proveer los cargos de la Administración, de forma transitoria, y como tal nombramiento no otorga al funcionario ningún fuero especial de estabilidad, porque su nombramiento no ha precedido un concurso, ni acreditado las condiciones requeridas por lo que puede ser retirado en cualquier momento por razones del servicio. En ese evento, la permanencia en el cargo del empleado provisional por encima del término previsto en la Ley no le genera ningún derecho de inamovilidad, ni el nominador pierde la facultad de removerlo pues, estas circunstancias no pueden modificar la condición legal de provisionalidad. Si aún no es posible proveer el cargo por concurso se puede designar al reemplazante nuevamente en provisionalidad, hasta cuando sea reemplazada mediante el mismo. La situación de haber sido nombrada en un empleo de carrera en provisionalidad no le

otorga a la funcionaria derechos de carrera respecto del cargo que ocupa. En estos eventos la persona así designada se encuentra nombrada en forma transitoria y, como en repetidas ocasiones lo ha sostenido esta Sala, debido a que fueron discrecionales las facultades por las cuales se le designó, también en ejercicio de ellas es posible removerla. En reciente pronunciamiento, la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de 4 de agosto de 2010, expediente 0319-08, actor: Aura Alicia Pedraza Villamarín, M.P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren; reiteró la tesis en el sentido de que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una posición diferente a la del vinculado y escalafonado en la carrera, por no haber accedido al cargo mediante concurso, a pesar de que ejerce un empleo de carrera y cuyo acto de desvinculación no requiere de motivación alguna; excepto cuando el nombramiento provisional se da por terminado antes de cumplirse el término, caso en el cual se requiere de resolución motivada. “(…) La subsidiariedad de la figura del empleado provisional, siguió encontrando eco en la Ley 909 de 2004, cuando establece que las clases de nombramiento son ordinario para empleo de libre nombramiento y remoción, y en periodo de prueba o en ascenso, cuando de carrera administrativa se trata. La provisionalidad solo encontró cabida en caso de separación temporal del empleado de carrera, siempre que no fuere posible el encargo y por el tiempo que perdurara esa separación temporal; con lo que se torna aun más evidente la diferencia existente entre el nombramiento provisional frente a quienes se encuentren en carrera administrativa. El Decreto Reglamentario 1227 de 2005, varía la situación, pero solo

cuando se da por terminado el nombramiento provisional antes de cumplirse el término, evento en el cual debe hacerse, ahora sí, por resolución motivada. En el caso del empleado con nombramiento ordinario dispone dicha Ley, que su remoción sigue siendo discrecional y no requiere de motivación alguna. De todo lo anterior emerge con claridad, que in factum no existe un linaje del funcionario provisional, sino que por el contrario se constituye en un fenómeno producto de la regulación de la legislación y de las normas reglamentarias vigentes, que no cuenta con el fuero de estabilidad propio de quienes acceden por mérito a los cargos de carrera administrativa luego de agotar las diferentes etapas del concurso, y que por consiguiente, adquiere el carácter de análogo con el ingreso al servicio por nombramiento ordinario; que de paso se convierte en una tautología de la razón que genera una situación in absurdo, porque que en el plano de la realidad, su duración se constituye en indefinida, pues ante la inexistencia de lista de elegibles se debe acudir sucesivamente al nombramiento provisional, situación que desconoce los principios de la carrera administrativa establecidos en el sistema de administración de personal adoptado por nuestro ordenamiento jurídico, con la consecuente lesión de los derechos de los trabajadores escalafonados en contravía de los principios constitucionales que los rigen. En este punto, la Sala considera necesario advertir, que sigue sosteniendo la tesis que de tiempo atrás se había determinado por la Sección en la Sentencia de 13 de marzo de 2003, proferida en el Radicado interno 4972-01, Actor: María Nelssy Reyes Salcedo, Consejero

Ponente Dr. Tarsicio Cáceres Toro; en el sentido de que el acto de desvinculación del funcionario provisional, no requiere de motivación alguna, conclusión a la cual llega la Sala luego de dirigir sus reflexiones al estudio histórico - normativo de la figura. Pero precisa, que esta situación, es decir, la no exigencia de motivación del acto de desvinculación del funcionario provisional, encuentra su excepción, en el Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, solo cuando el nombramiento provisional se da por terminado antes de cumplirse el término, caso en el cual se requiere de resolución motivada. (…)” La estabilidad sólo existe para el personal de carrera. Como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera; razón por la cual el retiro no puede considerarse violatorio del debido proceso. De la Motivación del Acto Acusado La facultad discrecional puede ser ejercida en cualquier momento sin necesidad de motivar el acto, que goza de la presunción legal de haberse expedido en aras del buen servicio público, concepto que comprende diferentes criterios y políticas de la Administración Pública, es decir, que la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento en provisionalidad no requiere nada diferente a la consideración subjetiva del nominador sobre la existencia de alguna razón de buen servicio. La permanencia en el cargo del empleado provisional por encima del término previsto en la ley no le genera ningún derecho de inamovilidad, ni el nominador adquiere la obligación de motivar el acto, pues estas circunstancias no pueden

modificar la condición legal de provisionalidad. Conferirles a los designados en provisionalidad el derecho a que su acto de desvinculación se motive los equipara sin justificación alguna, a quienes concursaron y por sus méritos adquirieron el derecho a integrar la planta de personal de la entidad. La única motivación que justifica el nombramiento en provisionalidad es la de garantizar la continuidad en la prestación del servicio, circunstancia que no puede generar derecho alguno en favor del nombrado en provisionalidad, ni la motivación del acto, dado que no es un cargo de libre nombramiento y remoción. Por las razones expresadas se confirmará la decisión del Tribunal que negó las pretensiones. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 3 de agosto de 2009, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, que NEGÓ las súplicas de la demanda incoada por Martha Luz Montoya Garzón contra la Nación, Fiscalía General de la Nación.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA