CE-05001-23-31-000-2003-00985-01(44707)-2020

EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS / SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS / CRITERIO ORGÁNICO / COMPETENCIA DE LA

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / RÉGIMEN

CONTRACTUAL APLICABLE A LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS / ENTIDAD PÚBLICA

[C]abe señalar que, si bien al momento de presentación de la demanda instaurada por la Aseguradora no existía un criterio uniforme en relación con la jurisdicción competente para conocer de los litigios originados en la actividad contractual y extracontractual de las Empresas de Servicios Públicos, lo cierto es que en la actualidad el tema es pacífico y se ha definido en razón del criterio orgánico que determina la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en consideración de la naturaleza de las entidades públicas y no del régimen jurídico aplicable a sus actos y contratos.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la jurisdicción competente para conocer de las controversias de las empresas de servicios públicos, ver: Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación el 8 de febrero de 2007, exp. 30903. Subsección A, sentencias del 10 de febrero de 2016 Exp. 38696, 20 de febrero de 2020 Exp. 43766; Subsección B: sentencia del 30 de mayo de 2018 Exp. 39498; y, Subsección C, sentencias del 20 de febrero de 2017 Exp. 56562 y 8 de junio de 2018 Exp. 38120.

LEY PROCESAL / APLICACIÓN DE LA LEY PROCESAL EN EL TIEMPO /

APLICACIÓN DEL CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Se advierte que las normas procesales a las que se hará referencia en este asunto son las contenidas en el Código Contencioso Administrativo, aplicables al caso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que la demanda se instauró antes de su entrada en vigencia, y las normas del Código de Procedimiento Civil, aplicables al caso, de conformidad con las reglas de tránsito de legislación previstas en el artículo 625 del Código General del Proceso, especialmente la contenida en el literal c) del numeral 1 , puesto que el proceso ordinario entró a despacho para fallo en segunda instancia el 23 de enero de 2013, esto es, antes de la fecha en la que, según la posición unificada de la Sección Tercera de esta Corporación, entró a regir ese Código en la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 308 / CÓDIGO GENERAL

DEL PROCESO - ARTÍCULO 625

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver, Consejo de Estado, auto del 25 de junio de 2014, Exp. 49299

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / DEBIDO PROCESO / DERECHO DE

DEFENSA / MODIFICACIÓN DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA / LÍMITES DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA Causa petendi – variación en segunda instancia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia debe guardar

coherencia con “los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades” contempladas en ese Código, así como con las excepciones probadas que hubieren sido alegadas, si así lo impone la ley. Según el inciso segundo de ese mismo artículo, nadie puede ser condenado por objeto o causa distinta a la alegada en la demanda. El anterior postulado procesal corresponde al principio de congruencia que rige la función del juez de proferir sentencias, al fijar el marco de su competencia a partir de los hechos y las pretensiones alegadas en la demanda, complementados con los argumentos de defensa que la contraparte plantee frente a ellos, con el objeto de impedir que se sorprenda a las partes con decisiones que recaigan sobre aspectos que no fueron objeto de debate en el curso del proceso, salvo los que, de conformidad con la ley, deban ser resueltos de oficio; por ello, se erige como una garantía del derecho fundamental al debido proceso, pues el pronunciamiento judicial únicamente puede recaer sobre lo alegado, pedido y excepcionado oportunamente. Por lo anterior, no le es dable al juez ni a las partes modificar la causa petendi mediante señalamientos alegados por fuera de las etapas procesales previstas legalmente para ello, esto es, la demanda, su corrección o adición, momentos que la ley dispuso para que se precise la extensión, contenido y alcance de la controversia que se propone y frente a los cuales se garantiza la oportunidad de la contraparte para pronunciarse al respecto. Surge de lo anterior, que los elementos referidos a los hechos y las pretensiones de la demanda permiten delimitar el objeto alrededor

del cual debe girar el debate del proceso y, por tanto, los aspectos sobre los cuales ha de recaer el pronunciamiento judicial final, es decir, constituyen pilares fundamentales que garantizan el ejercicio, entre otros, del derecho de acción y, correlativamente, de contradicción y, a su vez, imponen al juez el deber de fallar de manera congruente con lo pretendido en la demanda y su fundamento y, por eso, no pueden ser modificados o adicionados por fuera de las oportunidades legalmente previstas para ese propósito. Ahora bien, revisado el recurso de apelación formulado por la parte demandante en contra de la sentencia del 25 de abril de 2012 y contrastado con el escrito de la demanda, observa la Sala que, en lo que concierne a los cargos de “LA VIOLACIÓN AL DERECHO FUNDAMENTAL DE IGUALDAD” y “VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y AL DERECHO DE DEFENSA”, en lo que enseguida se precisará, se varió la causa petendi con la que se dio inicio al proceso, razón por la cual la Sala no se pronunciará al respecto, pues hacerlo implicaría desconocer el principio de congruencia que rige la labor del juez, sobrepasar los límites de la competencia fijada en función de las razones de hecho y de derecho expresadas en el libelo introductorio y vulnerar el derecho de defensa y contradicción de la contraparte.

CARGA ARGUMENTATIVA DE LA IMPUGNACIÓN / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / CARGA DE LAS PARTES EN LA ACCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / RECURSO DE APELACIÓN

[D]iáfano es que la carga de sustentación que corresponde cumplir a la parte

recurrente no se satisface con la simple manifestación de disenso frente a la providencia recurrida, tampoco con la solicitud de que se revoque para que, en su lugar, se acceda a los intereses de la parte inconforme o con la mera reiteración de las razones expuestas en el curso de la primera instancia, bien sea en la demanda o en la contestación. No, lo que la ley impone es que se ataquen los fundamentos de hecho y/o de derecho que sirvieron de sustento a la providencia en aquello que se considere desfavorable, no solo porque la decisión sea contraria a los intereses de quien la impugna, sino porque exista en realidad, a su juicio, una razón por la que piense que lo fallado en primera instancia no corresponde, en derecho, a la decisión acertada, lo cual, por tanto, delimita el marco al que debe sujetarse el juez al revisar la sentencia recurrida.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 212 / LEY 1395 DE 2010 - ARTÍCULO 37 / Ley 1437 de 2011 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 350

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Corte Suprema de Justicia, providencia del 30 de agosto de 1984. M.P. Humberto Murcia Ballén. Tomado Consejo de Estado, auto del 17 de marzo de 1995, Exp. 3250. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 3 de julio de 2015, Exp. 25000 23 24 000 2004 00228 -01 Ponente: Marco Antonio Velilla

Moreno (E) LEY 142 DE 1994 / LEY 143 DE 1994 / SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

/ RÉGIMEN DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS / RÉGIMEN

JURÍDICO DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS /

EMPRESA PRESTADORA DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE

ENERGÍA ELÉCTRICA / ENERGÍA ELÉCTRICA / RÉGIMEN ESPECIAL DE

ENERGÍA ELÉCTRICA / EPM / CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS /

REGULACIÓN DEL CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS / CONTRATO DE

SEGURO / CONTRATO DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO / INDEMNIZACIÓN

EN EL SEGURO DE CUMPLIMIENTO

[L]a Ley 142 de 1994, en materia de servicios públicos domiciliarios, es una normativa de carácter especial y, por tanto, su aplicación es preferente respecto de otras leyes y su campo se extiende al régimen de los actos y contratos de las empresas que pueden prestar servicios públicos. En ese mismo sentido, es pertinente también precisar que el régimen de derecho común que como regla general adopta la Ley 142 de 1994 para los contratos que celebren las entidades estatales que presten los servicios públicos a los que se refiere esa ley no es un régimen exceptuado al de la Ley 80 de 1993, sino uno especial y principal, derivado de la competencia otorgada al legislador en el artículo 365 constitucional, que se define por el objeto sobre el cual recae y no por los sujetos que intervienen

en el negocio jurídico. (…) Adicionalmente, en consideración a que el objeto del contrato (…), que fue amparado por la póliza (…), consistió en la transformación de una obra destinada a la generación del servicio público de energía eléctrica, resulta pertinente mencionar que en el contexto previamente descrito y en desarrollo del artículo 365 constitucional, el legislador también expidió la Ley 143 de 1994, la cual, entre otras cosas, regula específicamente el régimen de generación, interconexión, transmisión y comercialización de electricidad en el territorio nacional, norma que, al igual que la Ley 142 de 1993, prevé la posibilidad de la participación en las actividades del sector de diferentes agentes económicos, públicos, privados o mixtos, en un contexto de libre competencia y, en ese sentido, dispone que el régimen de contratación aplicable a las “empresas públicas” que presten el servicio de energía es el derecho privado, salvo cuando las Comisiones de Regulación de Energía y Gas impongan forzosamente la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común, caso en el cual “todo lo relativo a estas cláusulas se sujetará al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”. Se agrega que, si bien la Ley 143 de 1994 es la norma especial en lo que concierne a las actividades de generación, interconexión, transmisión y comercialización de electricidad en el territorio nacional, no excluye, salvo en lo que le sea contrario, la aplicación de la Ley 142 de 1994, la cual en su artículo 1 señala expresamente que su campo de aplicación cobija al servicio público domiciliario de electricidad, así como a la actividad de las personas que lo

presten. Por todo lo anterior, concluye la Sala que, dado que la demandada es una empresa industrial y comercial del Estado de servicios públicos, sus actos y contratos están regulados por la Ley 142 de 1994 y, además, en lo que concierne a las actividades referidas, vinculadas al servicio de energía eléctrica, sus contratos están regidos principalmente por la Ley 143 de 1994 y, en lo que no se oponga, por la 142, salvo cuando se configure alguna de las excepciones previstas en esas mismas leyes o cuando la Constitución así lo disponga. (…) Ahora bien, descendiendo al caso concreto, encuentra la Sala que en el contrato (…) que fue amparado por la póliza (…) no se incluyeron cláusulas excepcionales y, por tanto, concluye que se rigió exclusivamente por el derecho común y que la entidad pública demandada, en el marco de este negocio jurídico, debía actuar en las mismas condiciones que un particular, por lo cual no estaba habilitada para expedir un acto administrativo. A la misma conclusión se arriba en relación con el contrato de seguro en el que era asegurada EPM, (…) para garantizar, entre otros riesgos, el de incumplimiento del contrato (…) pues no existe ni en la Constitución ni en la Ley 142 de 1994, excepción al artículo 32 de esta última normativa que faculte a las empresas de servicios públicos para imponer, con la fuerza ejecutiva y ejecutoria propias de un acto administrativo , la decisión unilateral de hacer efectiva la póliza de seguro en contra de la Aseguradora por la vía administrativa, lo que impone que, para tales efectos, debía actuar bajo las reglas dispuestas

para ello en el Código de Comercio, en concordancia con las contenidas en las condiciones generales de la póliza (…).

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 33 / LEY 142 DE 1994 / LEY 143 DE 1994

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Corte Constitucional Sentencia C-066 de 1997. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencias del 1 de julio de 2015 Exp. 37197 y del 20 de febrero de 2017 Exp. 56562. Subsección A sentencia del 5 de julio de 2018 Exp. 54688

CONTRATO DE SEGURO / CONTRATO DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO /

PÓLIZA DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA

DEL SINIESTRO / ACTO DE DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO

/ ACTO ADMINISTRATIVO / INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / EPM / INTERPRETACIÓN DE LAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO / DEBERES DEL JUEZ / PRINCIPIO DEL EFECTO ÚTIL DE LAS NORMAS / PREVALENCIA DE LA NORMA SUSTANCIAL / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA

CONTRATACIÓN ESTATAL / CAPACIDAD CONTRACTUAL / ASEGURADO /

RECLAMACIÓN DEL ASEGURADO / PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO

[L]as partes estipularon la forma como se haría efectiva la garantía ante la Aseguradora, consistente, básicamente, en la obligación de EPM de expedir un “acto administrativo” debidamente motivado y ejecutoriado que declarara la realización del riesgo amparado y la presentación de ese documento ante la Compañía mediante una comunicación acompañada de tal acto. (…) Es cierto, como ya se vio, que EPM carecía de competencia legal para expedir, como actos administrativos, esto es, en ejercicio de prerrogativas propias de la administración, las resoluciones a las que se refiere la Aseguradora y también lo es que una estipulación convencional derivada de la autonomía de la libertad de los contratantes de seguro no podría entenderse como atribución de ese tipo de prerrogativas públicas, puesto que, según lo dispuesto en el artículos 6 y 121 constitucionales, esas solo pueden provenir de la Constitución o la Ley; sin embargo, advierte la Sala que el entendimiento que la demandante pretende darle a las condiciones generales de la póliza que ella misma redactó es inadmisible, se basa en un velado juicio de invalidez de las condiciones que ella misma predispuso en la condiciones generales de la póliza de seguro de cumplimiento, pues llevaría a concluir que, en realidad, al expedirla no asumió ninguna obligación, en tanto que el cumplimiento de la condición que ella misma impuso para demostrar la ocurrencia del siniestro y, por ello, para proceder al pago, sería moralmente imposible de cumplir, por contravenir el orden público. Al respecto, hay que decir que lo previsto en la póliza en relación con la expedición de un acto

administrativo declarativo no puede interpretarse como que las partes conscientemente hubieran convenido una condición que desde la óptica jurídica resulta de imposible cumplimiento, puesto que, si bien fácticamente habría sido posible que ese acto se produjera, lo cierto es que jurídicamente ni siquiera existiría un acto administrativo, lo cual iría abiertamente en contra del efecto útil de lo pactado. (…) Se concluye, entonces, que, pese a su denominación y a la forma que adoptaron, las resoluciones demandadas no constituyen verdaderos actos administrativos, pues conforme a la autonomía de la voluntad, se trataba mutatis mutandis, de la expedición un acto que estaba a cargo de una entidad pública, en relación con el cual abandonaba la categoría de “administrativo”, conservando el elemento subjetivo que era indicativo de la entidad que estaba en capacidad de producirlo. De manera que su expedición no obedeció al ejercicio de poderes o prerrogativas propias de la administración pública, de las cuales, según lo analizado en el acápite anterior, EPM carecía, sino que se profirieron para dar cumplimiento a los trámites que, en calidad de asegurada y beneficiaria de la póliza (…), le eran exigibles para obtener el pago del siniestro en los términos dispuestos en las condiciones generales del contrato de seguro diseñados por la propia demandante. (…) El entendimiento que la Sala estima debe dársele a la demanda en este caso hace gala del imperativo constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal (artículo 228 de la Constitución Política de 1991), pues no concebirlo de esa manera daría lugar, en forma absolutamente injustificada y

con sustento en un aspecto que en el presente caso se ha mostrado meramente formal, a denegar justicia, a pesar de que se cuenta con todos los elementos necesarios para emitir un pronunciamiento de fondo, lo que, además, demuestra que esta lectura de la demanda responde al deber del juez darle un sentido útil y evitar sentencias inhibitorias. (…)

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 228

BUENA FE / BUENA FE CONTRACTUAL / MULTA AL CONTRATISTA /

COMPETENCIA PARA IMPONER MULTAS UNILATERALMENTE / CLÁUSULA

PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO ESTATAL / COBRO DE LA CLÁUSULA

PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / ACTO ADMINISTRATIVO / EPM En relación con la alegada inexistencia de acto administrativo declarativo de multas y cláusula penal en contra del contratista, la Sala reitera lo dicho en el acápite 4.3.4 de esta sentencia y llama la atención sobre el principio de buena fe que debe guiar a las partes del contrato en todas sus actuaciones, pues, insiste, es inaudito que, para eludir las obligaciones que nacieron de un contrato al que concurrió voluntariamente, la demandante alegue, de una parte, que no está obligada al pago de la suma que aseguró, porque la declaración de ocurrencia del siniestro quedó contenida en un “acto administrativo” que la entidad pública no podía expedir y, a la vez, aduzca, con el mismo objetivo, pero de manera absolutamente contradictoria, que como no se expidió un acto de esa misma

naturaleza imponiendo multas y cláusula penal en contra de la contratista, entonces, tampoco está obligada a pagar. Con todo, encuentra la Sala que, en ejercicio de lo convencionalmente pactado en el contrato (…), EPM hizo exigible, de manera unilateral y sin necesidad de intervención judicial, las multas y la cláusula penal que se causaron en los términos que fueron pactados en el contrato, (…). Así las cosas, como para demostrar la ocurrencia del siniestro en las condiciones generales de la póliza no se dispuso que debiera hacerse mediante sentencia judicial, la Sala no concuerda con la parte recurrente en cuanto a que EPM no podía hacer efectiva unilateralmente las multas y la cláusula penal y tampoco en cuanto afirma que se violó su derecho al debido proceso por no haberse agotado esa instancia judicial, pues, como ya se vio, frente a la manifestación debidamente motivada de la Asegurada, pudo ejercerlo en los términos que fueron diseñados por ella misma, lo que la condujo a que, ahora, también ejerza sus derechos en sede judicial. (…) Con todo, es oportuno mencionar que, en ejercicio de la autonomía negocial, las partes están facultadas para determinar las condiciones que regirán su relación contractual y en desarrollo de este derecho, siempre que no sobrepasen los límites del orden público, pueden pactar que una de ellas exija a la otra, sin necesidad de acudir al juez, el pago de las multas y la cláusula penal pactada que se hubieren causado.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la diferencia entre las obligaciones del contratista y de la compañía aseguradora, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo

Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección A, sentencia del 19 de noviembre de 2015, exp. 43324. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 20 de febrero de 2017, exp. 56562). En este mismo sentido sentencia del 24 de agosto de 2016 Exp. 41783 consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa (E)

DECISIÓN SIN MOTIVACIÓN / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL

SINIESTRO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / RESOLUCIÓN DEL

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / CONTRATO LLAVE EN MANO La Sala coincide con el Tribunal en cuanto a que la demandada sí cumplió con la carga de motivar la declaración de ocurrencia del siniestro, pues, después de señalar que el contrato se celebró en la modalidad llave en mano y de transcribir literalmente en qué consistió el objeto pactado, el que comprendió, en términos generales, el desarrollo de todas las obras y actividades necesarias para la conversión a ciclo combinado de la planta termoeléctrica La Sierra y su puesta en operación comercial, informó que el plazo acordado para su ejecución venció el 10 de diciembre de 2001, sin que a esa fecha la planta hubiera entrado aun en operación comercial, lo cual, al margen de lo que hiciera falta para lograr el objeto convenido, ponía en evidencia el incumplimiento en el que incurrió la unión temporal respecto de la obligación que asumió en el sentido de culminar lo que le fue encomendado realizar en el tiempo estipulado. (…) Considera la Sala que el

hecho de que en el texto de las resoluciones no se hubiera transcrito todo el contenido de las comunicaciones a las que se refieren los actos, no significa que la resolución carezca de motivación y tampoco que se hubiera violado el debido proceso a la Aseguradora, puesto que, como quedó consignado en los actos y está probado en el proceso, ella conoció oportunamente su contenido, en el que se explicó con suficiencia por qué se afirmaba que el incumplimiento se debió a causas imputables a la contratista. GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / COBRO DE LA PÓLIZA DE SEGURO / DICTAMEN PERICIAL / EPM / PERJUICIOS / CUANTÍA DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / DESCUENTO AL PAGO DE LA

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / MODIFICACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN

DE PERJUICIOS / MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS /

DEVOLUCIÓN DE DINERO

[E]l reparo de la demandante no se dirige a refutar las conclusiones del dictamen pericial, el cual, valga mencionar, en su oportunidad ninguna de las partes objetó, sino que se endereza a cuestionar la conclusión a la que, con base en esa prueba, arribó el Tribunal respecto del valor de los perjuicios causados a EPM, lo que delimita, entonces, en este punto, el objeto de la apelación; no obstante, como el mérito demostrativo que el Tribunal de primera instancia le pudo haber dado a la pericia no ata al juez de la segunda, es necesario decir, porque así lo encuentra la

Sala, que el dictamen cumple con los requisitos del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. (…) Como en este proceso se acreditó que el valor de los perjuicios ascendió a US$7.794.824,42 y no a US$9.310.519,93, la diferencia entre estas cifras, esto es, US$1.515.695,15, debe restarse al valor que se imputa al amparo de cumplimiento cubierto por la póliza 916942, lo que arroja un total de US$3.492.599,63. Así las cosas, concluye la Sala que, en lo que a este aspecto concierne, le asiste razón a la demandante y, por tanto, así se declarará, lo que implica modificar en este punto la sentencia recurrida, para señalar que el valor al que está obligada la compañía aseguradora a responder con cargo a la póliza 916942 es de US$3.492.599,63. Como consecuencia de lo anterior y en consideración a que la parte actora solicitó que se ordene a EPM restituir los valores que hubiere pagado o llegare a pagar en virtud de lo consignado en las Resoluciones (…), la Sala ordenará que, en caso de haber recibido el pago, el cual debió realizarse en los términos del artículo 874 del Código de Comercio, la demandada deberá restituir lo recibido en exceso, debidamente actualizado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 874 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 233

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de las consejeras María Adriana

Marín y Marta Nubia Velásquez Rico

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-2003-00985-01(44707)

Actor: COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A.

Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P.

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN

SENTENCIA) Asunto: SENTENCIA Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y las sociedades General Electric Company, General Electric International Inc. Sucursal Colombia y Parsons Group International Ltd.1 en contra de la sentencia proferida el 25 de abril de 2012 por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se declaró no probada la excepción de falta de jurisdicción y se negaron las pretensiones de la demanda. En este caso se debe determinar si la Compañía de Fianzas S.A. –CONFIANZA S.A.- está obligada a pagar a favor de Empresas Públicas de Medellín E.S.P. el valor que esta última declaró en las Resoluciones 263606 y 280201 de 2002, con

cargo a la póliza 916942, expedida por la primera para amparar el cumplimiento del contrato 3303775; para ello, se debe determinar si para obtener el pago la entidad pública cumplió con las condiciones generales de la póliza y, de manera concordante, con la ley aplicable al caso. Si es procedente, se deberá establecer si el valor por el que EPM exigió el pago es el que corresponde asumir a la Aseguradora.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.1. Corresponde a la proferida el 25 de abril de 2012, mediante la cual la Sala Quinta del Tribunal Administrativo de Antioquia declaró no probada la excepción de falta de jurisdicción propuesta por la parte demandada y negó las pretensiones de la demanda. 1.2. El anterior proveído decidió la demanda presentada el 13 de marzo de 20032 por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., CONFIANZA S.A. –en adelante la Aseguradora-, contra Empresas Públicas de Medellín ES.P. –en adelante EPM-, cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos son los que se reseñan a

continuación: 1.2.1. PRETENSIONES “PRIMERA: Se declare la nulidad de la Resolución No. 263603 de agosto 26 de 2002, emanada del Gerente General de Las Empresas Públicas de Medellín E.S.P.., ‘Por medio de la cual se declara la realización de un riesgo y se hace efectiva parcialmente la cláusula penal pecuniaria’… “SEGUNDA: Se declare la nulidad de la Resolución No. 280201 del 12 de

noviembre de 2002, emanada también de Gerente General de las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., que resolvió el recurso interpuesto contra la 1 Vinculadas al proceso en calidad de terceros interesados, autos del 10 de abril de 2003 y 17 de enero de 2004 (folios 244, 245 y 265 del cuaderno 1). 2 Folio 214 del cuaderno 1. Resolución No. 263603 del 26 de agosto de 2002, anteriormente nombrada, confirmándola en todas sus partes. “TERCERA: Como consecuencia de la nulidad de los actos enunciados en las pretensiones primera y segunda, se declare, a título de restablecimiento del derecho, que la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. no está obligada a cumplir con lo ordenado por el artículo segundo de la Resolución No. 263603 de 26 de agosto de 2002 citada, confirmada por la Resolución No. 280201 del 12 de noviembre de 2002. “CUARTA: Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos demandados y las demás declaraciones, se ordene restituir, actualizados, a título de restablecimiento del derecho, los dineros que haya pagado o llegare a pagar la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. en virtud de lo dispuesto por los referidos autos. “QUINTA: Se ordene dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. “SEXTA: Se ordene a Empresas Públicas de Medellín E.S.P. a pagar en favor de Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. las expresas y costas del

proceso”. 1.2.2. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la parte demandante narró los que la Sala se permite resumir, así: 1.2.2.1. El 19 de febrero de 1999, EPM y la Unión Temporal General Electric Company y Parsons Group International Ltd. celebraron el contrato 3303775, cuyo objeto consistió en el “diseño, fabricación, pruebas en fábrica, embalaje, transporte, nacionalización, suministro, montaje pruebas en sitio, puesta en operación comercial, construcción de obras, prestación de servicios, gestión ambiental, obtención de permisos relacionados con la construcción, las obras complementarias que Las Empresas le ordene y la totalidad de bienes y obras civiles, gestiones y servicios requeridos para la conversión a ciclo combinado de la existente Central Termoeléctrica La Sierra…”. El plazo se pactó, inicialmente, en 23 meses, los cuales empezaron a correr a partir del 22 de diciembre de 1998, cuando EPM dio orden anticipada de iniciación; sin embargo, dado que, mediante actas de modificación 1 y 2 (sic) ese término se amplió en 18 días, el contrato finalizó el 10 de diciembre de 2000. 1.2.2.2. El 10 de febrero de 1999, la Aseguradora expidió la garantía única de cumplimiento 916942 a favor de entidades públicas, cuya vigencia se estipuló desde el 22 de diciembre de 1998 hasta el 14 de diciembre de 2003 y su objeto consistió en garantizar el cumplimiento general de las obligaciones surgidas en el contrato 3303775 y otorgó, entre otros amparos, el de cumplimiento, vigente

desde el 22 de diciembre de 1998 y hasta el 11 de junio de 2001, por un valor de US$24.887.763. 1.2.2.3. El 26 de agosto de 2002, EPM expidió la Resolución 263603, por medio de la cual declaró “la realización del riesgo de incumplimiento”, con fundamento en que la unión temporal no ejecutó el contrato en el plazo pactado; además, hizo efectiva parcialmente la póliza de seguro de cumplimiento 916942 por la suma de US$5.008.295,14, “sin perjuicio de que poster