CE-05001-23-31-000-2003-01008-01(0308-11)-2011

PENSION GRACIA – Factores. Inclusión de los percibidos en el año anterior a la fecha que adquirió el status se resalta que la reliquidación de la pensión gracia para incluir los factores percibidos por el docente, procede solamente respecto de aquéllos percibidos en el año anterior a la fecha en la que adquirió el estatus de pensionado, dado que se trata de una prestación especial que no se liquida con base en el valor de aportes durante el año anterior al retiro definitivo de servicios, sino con base en el valor de los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha en adquirió su status.

FUENTE FORMAL: LEY 114 DE 1913 / Ley 116 de 1928 / LEY 37 DE 1993 / LEY4 de 1966 / DECRETO 1743 DE 1966 – ARTICULO 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., seis (6) de octubre de dos mil once (2011) Radicación número: 05001-23-31-000-2003-01008-01(0308-11)

Actor: RUTH NIETO DE NIETO

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 7 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda presentada por Ruth Nieto de Nieto contra la Caja Nacional de Previsión Social

CAJANAL.

ANTECEDENTES

Ruth Nieto de Nieto, a través de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitando la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución No. 28921 de 30 de noviembre de 2000, por la cual se reliquidó la pensión de jubilación gracia de la actora, proferida por la Subdirectora de Prestaciones Económicas. - Resolución No. 15502 de 14 de junio de 2002, por la cual se resolvió el recurso de reposición, proferida por la Subdirectora de Prestaciones Económicas. - Resolución No. 7131 de 10 de octubre de 2002, por la cual se resolvió el recurso de apelación, proferida por el Jefe de la Oficina Jurídica. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidar la pensión gracia que viene percibiendo, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. También, solicitó que las sumas resultantes de la condena sean ajustadas conforme a los artículos 176 y 177 del C.C.A. Los hechos de la demanda se resumen así: La señora Ruth Nieto de Nieto prestó sus servicios como docente de primaria en el Departamento de Antioquia, desde el 13 de octubre de 1977 hasta 30 de diciembre de 1999. Por reunir los requisitos establecidos en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL., le reconoció una

pensión gracia, por medio de la Resolución No. 018884 de 25 de junio de 1998, en cuantía de $ 382.425,99, situación que no condicionó su retiro del servicio. Mediante escrito de 16 de mayo de 2000, la actora solicitó a la entidad demandada la reliquidación de la pensión gracia que venía recibiendo, para que se le tuviera en cuenta el tiempo adicional laborado y el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, esto es, entre el 1° de enero de 1999 y el 1° de enero de 2000. Cajanal mediante la Resolución 02892 de 30 de noviembre de 2000 reliquidó la pensión gracia de la demandante con el último año de servicios, teniendo en cuenta sólo la asignación básica, sin incluir los factores salariales devengados. Contra el anterior acto administrativo la parte demandante interpuso los recursos de reposición y de apelación, que fueron resueltos negativamente mediante las Resoluciones 15502 de 14 de junio de 2001 y 7131 de 10 de octubre de 2002, respectivamente. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: De la Constitución Política, el preámbulo, los artículos 1, 2, 4, 13, 25 ,29 ,48, 53, 58, 93 y 94. De la Ley 4 de 1966, el artículo 4. La Ley 65 de 1946. De la Ley 91 de 1989, el artículo 15. El Decreto 1743 de 1966.

Del Decreto 1 de 1984, los artículos 47, 48, 50 y 84. Al explicar el concepto de violación en la demanda sostiene la parte actora, que los actos administrativos censurados vulneran la Constitución Política y el Convenio 95 de la O.I.T en cuanto la entidad accionada desconoce su derecho adquirido a recibir la mesada pensional en el monto que legalmente le corresponde. Manifestó que, Cajanal al liquidarle la mesada no tuvo en cuenta las primas percibidas en el último año de servicios, lo que constituye una falsa motivación de los actos administrativos demandados pues el personal docente tiene un régimen pensional especial diferente del establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985. Agregó que, la pensión gracia no se liquida de conformidad con los aportes realizados por los docentes, sino que es una pensión nacional que el legislador les concedió cuando cumplan con los requisitos previstos por las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933. Expresó que, la mesada pensional se debe reliquidar teniendo en cuenta el 75% de todo lo percibido durante el último año de servicios, en aplicación de lo ordenado por la Ley 4 de 1996 y el Decreto 1743 de 1966. Adicionó que, el Consejo de Estado se ha pronunciado en reiteradas ocasiones en las cuales precisó que cuando las normas se refieren al salario para efectos de liquidar las pensiones de jubilación o de invalidez, se debe entender que se hace referencia al promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo, y que la pensión de gracia como no se puede liquidar con base en los aportes del

último año de servicios, se debe liquidar con fundamento en los factores salariales devengados en este mismo tiempo por el trabajador. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL., guardó silencio en esta etapa procesal. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos (fls. 154 a 158): En primer lugar, analizó la normatividad aplicable al caso, es decir, el artículo 4 de la Ley 4 de 1966, el artículo 5 del Decreto 1743 de 1966, el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, para establecer que la pensión gracia se liquida con fundamento en la remuneración, es decir, todo lo que el trabajador recibe directa o indirectamente con ocasión de su relación laboral y no con fundamento en los aportes porque no se ha expedido una norma especial que así lo disponga. Consideró que, la aplicación de las referidas normas, tiene su razón de ser en el hecho de que se trata de un régimen especial donde no existe el concepto de aportes o cotizaciones, sino que es un “reconocimiento”. Precisó que, de conformidad con la sentencia de 6 de septiembre de 2001, proferida por la Magistrada Ponente Ana Margarita Olaya Forero dentro del expediente 363-2008, el reajuste del valor de la pensión gracia se hace sobre los factores devengados en el año inmediatamente anterior al que se causó dicha prestación, esto es, a la disposición el estatus pensional. Estableció que los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la

pensión gracia son aquéllos que percibió el docente en el año inmediatamente anterior al que adquirió la condición de pensionado, sin que sea procedente la inclusión de factores salariales devengados por nuevos tiempos de servicio. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, con fundamento en los siguientes argumentos (fls. 160, 163): Manifestó que, el artículo 4 de la Ley 4 de 1966 reglamentado por el artículo 5 del Decreto 1743 de 1966 determinó que a partir del 23 de abril de 1966, las pensiones de jubilación o de invalidez de los servidores de las entidades de derecho público se liquidan y pagan tomando como base el 75% del promedio mensual de los salarios devengados durante el último año de servicio. Agregó que, no obstante lo anterior en el acto administrativo que le reliquidó la pensión gracia, la entidad accionada no tuvo en cuenta la totalidad de los factores percibidos en el año anterior a la fecha en la que adquirió el estatus de pensionada, como son: las primas de vida cara, de vacaciones y de navidad. CONSIDERACIONES Cuestión previa Observa la Sala que en la adición del recurso de apelación visible a folio 164, la parte actora formula dos solicitudes: la primera relativa a la reliquidación de la mesada pensional para que sean incluidos todos los factores salariales que devengó durante el último año de servicios, y la segunda hace referencia a que el juez de primera instancia omitió que en la Resolución 018884 de 25 de junio de 1998, Cajanal al liquidar la mesada no tuvo en cuenta las primas de vida cara, de

vacaciones y de navidad percibidas en el año anterior a la fecha en que adquirió el derecho a la pensión gracia. Sobre el segundo punto del recurso de apelación la Sala precisa que el 12 de enero de 1999, la actora solicitó ante Cajanal la inclusión de los factores devengados en el año anterior a que ella adquiriera el estatus de pensionada (fls. 79-81), y que la entidad demandada le respondió de forma negativa mediante el Auto 110038 del 27 de diciembre de 1999 (fls. 89-91); no obstante la accionante no demandó en el presente proceso el referido acto administrativo, por ende la Sala no está facultada para estudiar el asunto en cuestión, lo que no obsta para que ella lo demande ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en virtud del numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. Así las cosas el análisis del recurso de apelación se concretara sólo al primer punto. Problema jurídico Se trata de determinar si en el presente caso la demandante tiene derecho a la reliquidación la pensión gracia que viene percibiendo, para que le sean incluidos la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios. Marco jurídico y jurisprudencial de la pensión gracia La Ley 114 de 1913 consagró en favor de los maestros de escuelas primarias oficiales el derecho a devengar una pensión vitalicia de jubilación, denominada pensión gracia, previo cumplimiento de los requisitos señalados en la misma. Según el artículo 1º de la ley, la cuantía de la prestación será de la mitad del sueldo que

hubiere devengado el empleado en los dos últimos años de servicio. Dicha pensión, en principio establecida para los maestros de enseñanza primaria oficiales, fue ampliada por virtud de la Ley 116 de 1928 a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los Inspectores de Instrucción Pública. Más adelante se hizo extensiva mediante la Ley 37 de 1933 a los maestros que hubieran completado los servicios señalados por la ley, en establecimientos de enseñanza secundaria. Posteriormente, la Ley 4ª de 1966, en su artículo 4º, dispuso: “A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios”. La referida ley fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, cuyo artículo 5º dispuso que las pensiones de jubilación e invalidez fueran liquidadas tomando como base el 75% del promedio mensual de los salarios devengados durante el último año de servicios. En sentencia de 11 de octubre de 1994, dictada en el proceso No. 7639, Consejero Ponente: Dr. Carlos Orjuela Góngora, se dijo: “Sin embargo como la entidad plantea que el actor cumplió los veinte años de servicios el 28 de noviembre de 1987, cumpliendo la edad cronológica el 18 de enero de 1988, lo que significa que la consolidación del derecho se realizó

con posterioridad al 18 de enero de 1988, es decir después de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, que fue la que se tuvo en cuenta para el reconocimiento de la pensión por parte de la accionada; debe examinarse si esta norma le es aplicable al actor en el entendido de que la pensión concedida es de carácter especial.”. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985, determina: ‘El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio’. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones… Si bien es cierto que la citada ley limitó el valor de liquidación de las mesadas pensionales al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, nótese cómo esta normatividad exceptuó expresamente a aquellos empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones, como es el caso del demandante, por ser beneficiario de la “pensión gracia”, que se otorga en los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales con veinte años de servicio y cincuenta de edad. Por esta razón la pensión no puede liquidarse con base en el valor de los

aportes durante el último año de servicios, porque esta pensión es a cargo exclusivo del Tesoro Nacional, y por ser de carácter excepcional no se requiere afiliación a la Caja de Previsión Nacional, ni hacer aportes, porque como ya se dijo, no se ha expedido una norma especial que así lo establezca. Es de relevar además que con la expedición de la Ley 62 de 1985 quedó incólume el artículo 1º de la Ley 33 del mismo año, porque la primera de las citadas lo único que hizo fue modificar el artículo 3º relacionado con los aportes que deben cancelar todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión”. De lo probado en el proceso Según copia de la cédula de ciudadanía No. 22.096.863, la señora Ruth Nieto de Nieto nació el 1 de noviembre de 1944, en la ciudad de Sonsón en el Departamento de Antioquia (fl. 82). La Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL, mediante Resolución No. 018884 de 25 de junio de 1998 le reconoció a la demandante, en su condición de docente de primaria en el Departamento de Antioquia, una pensión gracia en cuantía de $382.425,99, a partir del 13 de octubre de 1997, utilizando como base de liquidación la asignación básica (fl. 27). El 12 de enero de 1999 la señora Ruth Nieto de Nieto solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social la reliquidación de la pensión gracia teniendo en cuenta las primas de vida cara, vacaciones y de navidad devengadas durante el año anterior

al que adquirió el estatus de pensionada (fls.79-81); petición que fue negada por la entidad demandada mediante el Auto 110038 del 27 de diciembre de 1999 proferido por la Subdirección General de Prestaciones Económicas (fl. 89), acto administrativo que no fue demandado en este proceso. La demandante continúo trabajando hasta el 30 de diciembre de 1999 y el 16 de mayo de 2000 solicitó a Cajanal la reliquidación de la pensión para que incluyera todo lo devengado el último año de servicios (Fl. 2) Cajanal mediante la Resolución 28921 de 30 de noviembre de 2000, en respuesta a la citada petición reliquidó la pensión gracia con el tiempo adicional laborado después de que le fue reconocida la referida prestación social, pero teniendo en cuenta sólo la asignación básica (fls. 2-4). El 12 de febrero de 2001, la señora Ruth Nieto de Nieto, presentó ante Cajanal un recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la anterior resolución, pues consideró que en la reliquidación de la mesada pensional, sólo se tuvo en cuenta la asignación básica del último año de servicio pero no las primas de cesantías, de navidad y de vacaciones que devengó en el referido periodo, por tanto solicitó a la parte demandada que revocara el acto administrativo atacado y que las incluyera en la base de liquidación de la pensión (fls. 5-7). Los referidos recursos fueron resueltos desfavorablemente mediante las Resoluciones 015502 de 14 de junio de 2001 y 7131 de 10 de octubre de 2002 (fls. 8-19).

La accionante acude ante la jurisdicción para que se declare la nulidad de las Resoluciones 28921 de 30 de noviembre de 2000, 015502 de 14 de junio de 2001 y 7131 de 10 de octubre de 2002. Caso en concreto Descendiendo al caso bajo estudio, Cajanal reconoció a la actora una pensión gracia con efectos a partir del 12 de octubre de 1997, sin embargo como esta prestación no es incompatible con el salario, la accionante continúo vinculada como docente con el Departamento de Antioquia hasta el 30 de diciembre de 1999. En lo concerniente a la liquidación de la pensión, Cajanal tomó como base únicamente la asignación básica, frente a lo cual la accionante solicitó a la entidad demandada que le incluyera la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, petición que fue resuelta desfavorablemente a través de los actos administrativos que la actora demanda en el presente proceso, esto es, las Resoluciones 28921 de 2000, 015502 de 2001 y 7131 de 2002. Ahora bien, con el propósito de desarrollar el problema jurídico planteado anteriormente, la Sala considera necesario reiterar la posición de la Corporación sobre la cuantía con la que se liquida la pensión gracia insistiendo que se efectúa “con el promedio del 75% de los salarios devengados durante el año inmediatamente anterior a la fecha en que se consolidó su estatus pensional, entendiendo como salario la totalidad de los ingresos a que tiene derecho el trabajador como consecuencia de la prestación de sus servicios1”.

En este orden de ideas, se resalta que la reliquidación de la pensión gracia para incluir los factores percibidos por el docente, procede solamente respecto de aquéllos percibidos en el año anterior a la fecha en la que adquirió el estatus de pensionado, dado que se trata de una prestación especial que no se liquida con 1 Consejo de Estado. M.P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 8 de abril de 2010, expediente con radicado 080012331000200602462 01 y número interno 1137-2009. En el mismo sentido Sentencia de 22 de marzo de 2007. Rad. 8595-05. Actor: Humberto Campiño Moncada. Al respecto también pueden verse los siguientes pronunciamientos: sentencia 2 de marzo de 2006. Rad. 2899-05. M.P. Ana Margarita Olaya Forero; sentencia de 2 de febrero de 2006. Rad. 3416-05. M.P. Jesús María Lemus Bustamante; sentencia del 4 de mayo de 2006. Rad. 8022-05. M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. base en el valor de aportes durante el año anterior al retiro definitivo de servicios, sino con base en el valor de los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha en adquirió su status. No es dable, por lo tanto, como lo pretende la actora, que en esta prestación especial se aplique la normatividad que regula el régimen pensional ordinario de jubilación. Sobre el tema, la Sala considera pertinente transcribir apartes de la sentencia de 13 de octubre de 2005, dictada en el proceso No. 1286-2005, Magistrado Ponente: Dr.

Jesús María Lemos, en donde se dijo lo siguiente: “No es viable la reliquidación pensional para la fecha del retiro, porque los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio se tienen en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión ordinaria y de ninguna manera para la pensión gracia, dado que esta, como su nombre lo indica, por ser especial y tener reglamentación propia, debe regirse por el tratamiento que le dio el legislador. No debe perderse de vista que, como concesión especial, la ley permitió a los docentes gozar de la pensión gracia, que queda definitivamente consolidada a la fecha de su acusación, y, simultáneamente, continuar laborando y percibiendo el salario correspondiente. En cambio, la pensión ordinaria de jubilación sólo empieza a disfrutarse una vez se produce el retiro del servicio. Esta diferencia explica que sobre la pensión ordinaria si proceda la reliquidación a la fecha del retiro del trabajador incluyendo los factores percibidos en el año anterior.” ( subrayado por el Despacho) Siguiendo las anteriores directrices, es claro que la liquidación de la pensión gracia sólo es posible respecto de factores devengados al momento de la consolidación del status pensional y no de la época del retiro, como sí ocurre en las pensiones ordinarias, en cuyo caso existe afiliación y, por ende, los aportes llevan a la mejora en el monto de la pensión al momento de la desvinculación. En virtud de los anteriores razonamientos la Sala comparte la providencia proferida por el Tribunal, la cual será confirmada en su integridad. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 7 de octubre de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda promovida por RUTH NIETO DE NIETO contra la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS

MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ