CE-05001-23-31-000-2003-01121-01(40228)-2011

ACCIÓN EJECUTIVA - Declara bien denegado el recurso de apelación / RECURSO DE QUEJA - Confirma decisión porque este asunto no tiene vocación de doble instancia ante esta Corporación / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - Normatividad aplicable La Sala confirmará la decisión del a quo contenida en auto de 7 de mayo de 2007, mediante la cual negó conceder el recurso de apelación contra el auto proferido el 30 de marzo de 2006, pero no por los motivos expuestos en dicho proveído, sino, porque este asunto no tiene vocación de segunda instancia ante esta Corporación (...) Se precisa que el artículo 1 de la Ley 954 de 2005 modificó y adicionó el artículo 164 de la Ley 446 de 1998 en el sentido de disponer la readecuación temporal de las competencias previstas en esta última norma estableciendo la entrada en vigencia de las cuantías allí previstas. Como consecuencia de lo anterior, y hasta cuando empezaron a operar los juzgados administrativos, los procesos adelantados en ejercicio de la acción ejecutiva eran de doble instancia sólo cuando la cuantía de la demanda excediera de mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales. Respecto de la protección al principio constitucional de la doble instancia, estima la Sala que la Constitución contempló en el artículo 31 una reserva a ese principio, la cual dejó en manos del legislador para sea éste quien determine los casos en que tal principio se exceptúa, como sucede con la Ley 954 de 2005.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 05001-23-31-000-2003-01121-01(40228)

Actor: SOCIEDAD TERMINALES DE TRANSPORTE DE MEDELLÍN S.A.

Demandado: COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A.

Referencia: ACCION EJECUTIVA (AUTO) Resuelve la Sala el recurso de queja interpuesto por la parte demandada, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 7 de mayo de 2007, mediante el cual negó el recurso de apelación formulado contra el auto de 30 de marzo de 2006, mediante el cual no se admitió la citación a un tercero al proceso.

I. ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Antioquia el 21 de marzo de 2003, la Sociedad Terminales de Transporte de Medellín S.A. a través de apoderado judicial, formuló demanda en ejercicio de la acción ejecutiva, con el fin de que se librará mandamiento de pago, por la suma de $103.171.042 correspondiente al valor de la póliza de seguro de cumplimiento otorgada a su favor por la Compañía Mundial de Seguros S.A. por el amparo de estabilidad de la obra de construcción de los acabados para la Terminal del Sur, póliza suscrita el 31 de julio de 1995.

2. La compañía ejecutada con fundamento en el artículo 519 del C.C.P. solicitó al Tribunal fijar el monto de la caución para garantizar el pago del crédito y de las

costas y evitar el embargo y secuestro de bienes.

3. El a quo, mediante auto de 2 de febrero de 2004 libró mandamiento de pago ordenando notificar a la parte ejecutada.1

4. La Compañía Mundial de Seguros S.A. a través de escrito presentado el 24 de marzo de 2006 propuso excepciones de merito y la citación como tercero al Consorcio Proyectos y Construcciones S.A. e Inversiones Lina María y Compañía Ltda., por considerar que podrían tener interés en el resultado del proceso, toda vez que como contratistas fueron los responsables de las obras de cuyo incumplimiento se trata y frente a las cuales se hizo efectiva la garantía de estabilidad otorgada por la entidad ejecutada, de manera que de resultar una sentencia condenatoria el contratista estaría obligado a rembolsar el dinero.

5. El a quo mediante providencia de 30 de marzo de 2006 fijó caución por $282.494.707 para cubrir el pago del crédito y las costas del proceso y negó la solicitud de citación a un tercero con fundamento en que dicha figura procedía solo en los procesos de conocimiento y no en los de ejecución en los que existe una obligación clara, expresa y exigible.

6. La entidad demandada interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el auto anterior que negó la solicitud de citación a un tercero con 1 Según consta en el auto de 7 de mayo de 2007 el cual resolvió no reponer el auto mediante el cual se negó la citación a un tercero y no conceder el recurso de apelación por improcedente. Fl 696 c1. La providencia de 2 de

febrero de 2004 que libró mandamiento de pago no consta en el expediente. fundamento en que i) lo dispuesto por el inciso cuarto del artículo 52 del C.P.C. referente a la intervención litis consorcial y adhesiva debe aplicarse en este caso, toda vez que el artículo 267 del C.C.A. autoriza la aplicación de las normas de procedimiento civil en los casos en que sea compatible con la naturaleza del proceso, lo que impone al operador jurídico la obligación de realizar un análisis sobre la compatibilidad de la norma en el caso concreto. ii) la sentencia resulta de interés a la compañía Consorcio Proyectos y Construcciones S.A. e Inversiones Lina María y Compañía Ltda, citada como tercero en el proceso, toda vez que de prosperar la nulidad del acto administrativo propuesta como excepción de mérito por la compañía aseguradora, ésta le cobraría el valor que tuviera que indemnizar a la parte ejecutante. Además el contratista tiene derecho a controvertir la validez del acto administrativo que integra el título ejecutivo a fin de evitarse una eventual responsabilidad subrrogatoria frente a la aseguradora. iii) de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, en el proceso ejecutivo se propuso como excepción de fondo la nulidad del título para luego hacerla valer en el proceso ordinario, situación que no sería posible de no haber identidad de las partes.

7. El recurso de reposición fue resuelto por el a quo mediante providencia de 7 de mayo de 2007 en la cual dispuso no reponer ese auto y negó conceder el recurso de apelación por improcedente, habida consideración al hecho de que la

vinculación de un tercero interesado supone la existencia de un proceso ordinario en el cual se disputa un derecho que aún está por reconocerse en la sentencia, contrario al proceso ejecutivo en el cual existe un derecho cierto e indiscutible como en este caso.

8. El 15 de mayo de 2007 la parte ejecutada interpuso recurso de reposición contra el auto anterior y en subsidio pidió la expedición de copias para tramitar el recurso de queja. El recurrente manifestó que el Tribunal desconoció la primacía del derecho sustancial sobre el formal, así como la remisión permitida por el artículo 267 del C.C.A. a las normas de procedimiento civil en los eventos en que no hubiera regulación, como es el caso de la vinculación de terceros al proceso señalada en el artículo 52 del C.P.C., que si bien está establecida solo para procesos de conocimiento, por ser éste un proceso ejecutivo contractual de naturaleza contencioso administrativa en el que se debate la nulidad del título, reviste unas características especiales en virtud de las cuales no debe haber restricciones. Resaltó la importancia de vincular al tercero en aras de garantizarle el debido proceso dado que en su calidad de contratista la decisión indefectiblemente lo afectará, de lo contrario sería en extremo injusto no permitirle alegar respecto del acto administrativo lo pertinente.

9. Al resolver el recurso de reposición el a quo mediante auto de 23 de julio de 2010 confirmó su decisión por considerar que el recurso de apelación fue bien denegado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 180 del C.C.A. según el cual éste es un auto de trámite contra el que solo procede el recurso de

reposición. Reiteró que no procede la citación de un tercero interesado, por ser un proceso de ejecución que supone un derecho cierto e indiscutible y la intervención de un tercero solo procede en los procesos ordinarios.

10. La compañía ejecutada formuló recurso de queja el 8 de octubre de 2010, esto es oportunamente. 2El actor reiteró los argumentos esgrimidos en el recurso de reposición.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Por haberse impetrado con el lleno de los requisitos exigidos en los artículos 377 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se entra a decidir el recurso de queja.

La Sala confirmará la decisión del a quo contenida en auto de 7 de mayo de 2007, mediante la cual negó conceder el recurso de apelación contra el auto proferido el 30 de marzo de 2006, pero no por los motivos expuestos en dicho proveído, sino, porque este asunto no tiene vocación de segunda instancia ante esta Corporación, por las razones que se pasa a exponer: 2 El trámite se surtió de conformidad con lo establecido por el artículo 378 del C.P.C, toda vez que el aviso de expedición de copias se fijó el 27 de septiembre de 2010 y el demandado las retiró el 29 de septiembre del mismo año, es decir dentro de los tres días siguientes al aviso. Posteriormente dentro de los cinco días siguientes el recurrente suministró los documentos exigidos-3 de agosto de 2010-. El recurso fue formulado el 5 de octubre de 2010, dentro de los cinco días siguientes al recibo de las copias, ante la secretaría de la Sección Primera como quiera que la secretaría

de la Sección Tercera se encontraba cerrada por la reasignación de magistrados, dicha secretaría remitió el expediente a la secretaría de la Sección Cuarta para que conociera del recurso, la cual remitió el asunto mediante auto de noviembre de 2010 a la Sección Tercera para su conocimiento, atendiendo la especialidad del asunto, el proceso fue sometido a reparto, correspondiéndole a este despacho su conocimiento. i) La demanda fue presentada el 21 de marzo de 2003 por la sociedad Terminales de Transporte de Medellín S.A., a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción ejecutiva en contra de la Compañía Mundial de Seguros, con el fin de que se librara mandamiento de pago: “… por la suma de CIENTO TRES MILLONES CIENTO SETENTA Y UN MIL CON CUARENTA Y DOS PESOS ($103.171.042) más los intereses de mora en la tasa más alta 2.19% (…) según certificación de la Superintendencia Bancaria (…) y de acuerdo con lo dispuesto en el art 1080 del Código de Comercio, que se causen desde la fecha del acto administrativo que dispuso hacer efectiva la garantía por el amparo de Estabilidad de la Obra, o sea desde el 6 de junio de 2001, fecha en la que quedó ejecutoriada la Resolución que declaró realizado el riesgo.”

2. Para efectos de dar cumplimiento a lo establecido en el art 488 del C.P.C., la tasa máxima permitida para intereses de mora, la determina el artículo 884 del Código de Comercio en el doble del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria.

3. Solicito que se condene en costas a la demanda, conforme al artículo 171 del Decreto número 01 de 1984, modificado por el artículo 55 de la Ley número 446 de 1998, y en concordancia con el artículo 393 del Código de Procedimiento Civil.” (...) ii) La cuantía de este asunto, determinada para la fecha de presentación de la demanda por el valor de la mayor de las pretensiones, es de $103.171.042, que corresponde al valor de la póliza de seguro de cumplimiento otorgada por la Compañía Mundial de Seguros S.A. a favor de Terminales de Transporte de Medellín S.A. por el amparo de estabilidad de la obra, suma que para esa época equivalía a 310 salarios mínimos legales mensuales vigentes3. iii) Para la fecha en que fue presentado el recurso de apelación-18 de abril de 2006-, la cuantía para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción ejecutiva tuviera vocación de doble instancia, la primera ante el Tribunal Administrativo y la segunda ante el Consejo de Estado, debía ser superior a 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, toda vez que para esa fecha la Ley 9544 se encontraba vigente dado que los Juzgados Administrativos no habían 3 Para el año 2003 el salario mínimo legal mensual vigente fue establecido por el Decreto 3232 de diciembre de 2002, en la suma de $ 332.000. 4 La Ley 954 de 2005 comenzó a regir el 28 de abril de 2005, fecha de su promulgación, en conformidad con lo dispuesto en su artículo 7°. entrado a operar5, lo cual trajo como consecuencia que por aquella época los

procesos iniciados en ejercicio de la acción ejecutiva cuya cuantía no superara los 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigente, se tramitaran como de única instancia. Es de aclarar que la Ley 954 de 2005 se aplica por ser la norma vigente al momento de la presentación del recurso tal y como lo establece el artículo 164 de la Ley 446 de 1998 a la cual dio vigencia en el tema de cuantías la Ley 954, que reza lo siguiente: “En los procesos iniciados ante la jurisdicción contenciosa administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación.” (Resalta la Sala). Se precisa que el artículo 1 de la Ley 954 de 2005 modificó y adicionó el artículo 164 de la Ley 446 de 1998 en el sentido de disponer la readecuación temporal de las competencias previstas en esta última norma estableciendo la entrada en vigencia de las cuantías allí previstas. Como consecuencia de lo anterior, y hasta cuando empezaron a operar los juzgados administrativos, los procesos adelantados en ejercicio de la acción ejecutiva eran de doble instancia sólo cuando la cuantía de la demanda excediera de mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales. Respecto de la protección al principio constitucional de la doble instancia, estima

la Sala que la Constitución contempló en el artículo 31 una reserva a ese principio, la cual dejó en manos del legislador para sea éste quien determine los casos en que tal principio se exceptúa, como sucede con la Ley 954 de 2005. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE 5 Que según el Acuerdo PSAA06-3409 de 9 de mayo de 2006 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, entraron a operar a partir del 1 de agosto de 2006.

PRIMERO: Estímese bien denegado, pero por las razones expuestas, el recurso de apelación impetrado por la parte demandada contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 30 de marzo de 2006.

SEGUNDO: Envíense estas diligencias al Tribunal Administrativo de Antioquia, para que formen parte del expediente de la referencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO RUTH STELLA CORREA PALACIO Presidenta de la Sala

DANILO ROJAS BETANCOURTH