CE-05001-23-31-000-2003-01519-01(2001-09)-2010

PENSION POST MORTEM DOCENTE AFILIADO AL FONDO NACIONAL DEL MAGISTERIO – Reconocimiento con dieciocho años. Carácter vitalicio. Régimen especial En el sub lite no debería acudirse a la aplicación de la Ley 100 de 1993, toda vez que si bien es cierto la pensión de sobrevivientes que regula el régimen general exige un tiempo de servicio inferior para su reconocimiento y el goce efectivo no está sujeto a un término perentorio de 5 años sino a otra clase de exigencias más acordes con las circunstancias propias de los beneficiarios del causante, también lo es que, no existe, en el caso concreto, razón para acudir a las normas generales toda vez que el límite impuesto por el Decreto 224 de 1972 para efectos del disfrute del derecho fue derogado con la expedición de la Ley 33 de 1973 y el Decreto 690 de 1974.

FUENTE FORMAL: DECRETO 224 DE 1972 / LEY 33 DE 1973 / DECRETO 690

DE 1974

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil diez (2010).- Radicación número: 05001-23-31-000-2003-01519-01(2001-09)

Actor: MARLENE DEL SOCORRO BLANDON MONSALVE

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 31 de julio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo

de Antioquia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Marlene del Socorro Blandón Monsalve contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. LA DEMANDA MARLENE DEL SOCORRO BLANDÓN MONSALVE, en nombre propio y en el de sus hijos María Fernanda, Daniel Alejandro y Carlos Andrés Lozada Blandón, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Antioquia declarar la nulidad de los siguientes actos: - Resolución No. 0541 de 27 de julio de 1999, proferida por el Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ante el Departamento de Antioquia, por medio de la cual se le reconoció a la parte actora la pensión post mortem 18 años, “a partir del 5 de octubre de 1998 y hasta el 5 de octubre de 2003”. - Oficio sin número de 16 de febrero de 2001, proferido por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Antioquia, que negó el reconocimiento vitalicio de la pensión de sobrevivientes otorgada. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a: - Reconocer la pensión de sobrevivientes “en forma vitalicia para la cónyuge y para sus hijos hasta el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley”. - Indexar el valor de las condenas en la forma prevista por el artículo 178 del

C.C.A. y pagar la sanción establecida por la Ley 100 de 1993. - Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: La señora Marlene del Socorro Blandón Monsalve contrajo matrimonio con el señor Carlos Adolfo Lozada Sánchez, quien se desempeñó al servicio de la docencia oficial; sin embargo, con ocasión de su fallecimiento, la actora le solicitó a la entidad demandada la pensión de sobrevivientes a que tenía derecho. El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la Resolución No. 0541, reconoció la referida prestación pero únicamente por un período de 5 años, comprendidos entre el 5 de octubre de 1998 y el 5 de octubre de 2003. Como consecuencia, los beneficiarios del señor Carlos Adolfo Lozada Sánchez le solicitaron a la entidad accionada el reconocimiento vitalicio de la pensión reconocida, petición que fue negada mediante Oficio de 16 de febrero de 2001. “La señora Marlene del Socorro Blandón Monsalve, toda su vida de convivencia matrimonial, la dedicó a las labores domésticas, y su cónyuge era quien velaba por su subsistencia económica, si se le desconoce el derecho a la pensión de sobreviviente, carecería de todo medio de vida y servicio de salud, para ella y sus hijos.”. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 2°, 4°, 6° y 13. La parte accionante consideró que los actos acusados estaban viciados de

nulidad, por las siguientes razones: La pensión de sobrevivientes fue instituida con el objetivo de “garantizar a la familia del trabajador, de quien dependían sus beneficiarios, continuar con un nivel de vida digno que garantice estándares mínimos de salario, alimentación, salud, habitación, educación, etc.; por ejemplo se estableció desde la Ley 12 de 1975.”. En este orden de ideas, la administración obró en contra del ordenamiento jurídico legal y constitucional vigente, quebrantando los derechos y principios fundamentales, especialmente la igualdad, que amparan a los beneficiarios de los educadores. Asimismo, para abundar en razonamientos, la accionante citó apartes de sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad accionada ejerció su derecho de contradicción frente a la acción incoada, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (Fls. 35 a 40): Se proponen como excepciones las de (i) expedición regular del acto demandado; (ii) inexistencia del derecho reclamado; y, (iii) caducidad, toda vez que transcurrieron más de 4 meses entre la fecha de notificación del Oficio de 16 de febrero de 2001 y la presentación de la demanda. El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó de su ámbito de regulación a los docentes, por lo cual sus derechos prestacionales se rigen por las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993. La legislación especial que cobija a los docentes en materia de prestaciones, no

prevé el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada por la parte demandante. Ahora bien, la Corte Constitucional, mediante sentencia C - 461 de 1995, declaró la exequibilidad condicionada del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, “siempre y cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta y se asegure a los maestros vinculados antes del 1° de enero de 1981 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no sean acreedores a la pensión de gracia, un beneficio sustantivo equivalente al pago de la mesada adicional contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993.”. Se infiere, entonces, que este condicionamiento se refirió exclusivamente a las mesadas adicionales, pero nada dijo respecto de la pensión de sobrevivientes, por lo cual no puede hacerse extensiva la anterior interpretación jurisprudencial al caso concreto. En consecuencia, el acto demandado se profirió de conformidad con el Decreto 224 de 1972, que es la norma aplicable al sub júdice y, por lo tanto, conserva su presunción de legalidad. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 31 de julio de 2009, resolvió (Fls. 71 a 80): (i) Declarar la nulidad de la Resolución No. 0541 de 27 de julio de 1999 y del Oficio sin número de 16 de febrero de 2001. (ii) A título de restablecimiento del derecho, la entidad demandada deberá

“reconocer y cancelar a favor de la señora MARLENE DEL SOCORRO BLANDÓN MONSALVE y los menores MARÍA FERNANDA, DANIEL ALEJANDRO y CARLOS ANDRÉS LOZADA BLANDÓN, la pensión de sobreviviente, conforme a los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, esto es, en forma vitalicia para la cónyuge y para los hijos, en la forma dispuesta por el artículo 47, literal b de la citada ley, ajustando el monto de la pensión a lo dispuesto en el artículo 48 ibídem.”. (iii) “Las sumas insolutas que resulten del reajuste pensional a favor de los beneficiarios, deberán cancelarse, con aplicación de la prescripción de que trata el artículo 151 C.P.T. Pero si luego del reajuste, resultan sumas a favor de la entidad, no serán devueltas, puesto que fueron recibidas de buena fe.”. Fundó su decisión en las razones que a continuación se sintetizan: El Decreto 224 de 1972 creó la pensión post mortem para los beneficiarios del docente “que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos 18 años continuos o discontinuos”, previendo que dicha prestación se reconocería por un término máximo de 5 años. Sin embargo, dicha posición ha sido revaluada con ocasión de la expedición de la Ley 100 de 1993, la cual estableció los requisitos de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en el Régimen General de Pensiones. Esta prestación

es más favorable que la consagrada en el Decreto 224 de 1972, pues establece que el cónyuge del causante puede disfrutarla en forma vitalicia y los hijos hasta los 18 o 25 años de edad, si son estudiantes, o en forma indefinida si son inválidos. Así, en atención a los principios de equidad, igualdad y favorabilidad debe aplicarse la normatividad que sea más beneficiosa a la parte actora, esto es el Régimen General, pues de lo contrario se incurriría en una discriminación injustificada que impediría, a determinado grupo de personas, el acceso a derechos mínimos establecidos por el ordenamiento jurídico para el común de la población. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada, al sustentar la impugnación, expuso los motivos de inconformidad que a continuación se enuncian (Fls. 83 a 88): La parte demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión vitalicia en los términos de las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994. Asimismo, la Ley 12 de 1975 previó dicha posibilidad para quienes hubieren acreditado más de 20 años de servicios al Estado, pero en ningún momento hizo referencia a la “pensión 18 años de servicio”. De otro lado, la sentencia C-461, invocada por la demandante, se refirió exclusivamente a mesadas adicionales, por lo cual su aplicación no puede extenderse al presente caso; teniendo en cuenta, además, que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluye expresamente de su ámbito de regulación a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Entre tanto, “el derecho a solicitar la reliquidación de la mesada pensional se encuentra prescrito”. Igualmente, operó el fenómeno de la caducidad de la acción en los términos del artículo 136 del C.C.A. Adicionalmente, la accionante no demostró la dependencia económica, que se erige en presupuesto indispensable para el reconocimiento de la prestación deprecada. En caso de que la sentencia impugnada no sea revocada debe tenerse en cuenta “la prescripción e irretroactividad de las mesadas pensionales según lo señalado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, el artículo 41 del decreto 3135 de 1968 y 151 del código sustantivo del trabajo.”. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto solicitando se confirme la sentencia impugnada, “salvo lo relativo a la prescripción” con base en las siguientes consideraciones (Fls. 107 a 111): En primer lugar no se encuentra configurada la caducidad de la acción incoada por la demandante toda vez que los actos acusados conciernen al reconocimiento de una prestación periódica. De otro lado, el Decreto 224 de 1972 estableció que el cónyuge supérstite y los hijos menores de edad del docente fallecido que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos 18 años continuos o discontinuos, tendrían derecho a acceder a una pensión en cuantía del 75% de la asignación mensual correspondiente al cargo desempeñado por el causante al momento de su muerte.

Ahora bien, la referida norma estableció un límite temporal de 5 años para el disfrute de dicha prestación, sin embargo la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han coincidido en aclarar que tal limitante fue derogada por la Ley 33 de 1973. Empero, las normas del régimen general de seguridad social resultan ser más favorables en la medida en que permite acceder al beneficio pensional acreditando como mínimo 26 semanas de cotización y permite que el cónyuge supérstite lo devengue en forma vitalicia y los hijos menores hasta alcanzar los 25 años de edad, por lo cual es válido reconocer la prestación reclamada en los términos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993. El argumento de la parte recurrente según el cual en este caso no se acreditó la dependencia económica no tiene vocación de prosperidad en la medida en que el reconocimiento pensional propiamente dicho no se encuentra en discusión, sino lo referente a la temporalidad de su pago. Asimismo, no hay lugar a decretar prescripción de las mesadas pensionales, toda vez que la prestación fue reconocida a partir del 5 de octubre de 1998 hasta el 5 de octubre de 2003 y la petición fue elevada el 12 de febrero de 2001 y, por lo tanto, la mesada que se reclama es la que se causaría a partir del 6 de octubre de 2003. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Antes de decidir el problema que debe ocupar la atención de la Sala es preciso hacer referencia a la excepción de caducidad de la acción, invocada por la entidad

accionada, toda vez que en caso de encontrarse probada no sería posible realizar un estudio de fondo respecto de las pretensiones de la demanda. El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, se refirió al término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en los siguientes términos: “Artículo 136. Caducidad de las acciones: (…)

2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconocen prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas de buena fe.”.

La disposición transcrita es clara al determinar que respecto de los actos que reconocen prestaciones periódicas no opera el fenómeno jurídico de la caducidad. Entre tanto, en el sub lite se controvierte la legalidad de dos actos administrativos, a saber, la Resolución No. 0541 de 27 de julio de 1999, que le reconoció a la parte actora la pensión post mortem 18 años, “a partir del 5 de octubre de 1998 y hasta el 5 de octubre de 2003”, es decir que este acto no está sujeto a término de caducidad en tanto reconoce un beneficio pensional. Asimismo, se demandó el Oficio sin número de 16 de febrero de 2001, proferido por el Fondo accionado, que negó el reconocimiento vitalicio de la pensión previamente otorgada. Ahora bien, en torno al sentido y alcance del artículo 136 del C.C.A. en los casos

en que se controvierten actos que niegan prestaciones periódicas, esta Corporación esbozó el siguiente criterio: “En suma, la relectura y alcance que en esta oportunidad fija la Sala al artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto dispone que los actos que reconocen prestaciones periódicas pueden demandarse en cualquier tiempo, no apunta sólo a aquéllos que literalmente tienen ese carácter, sino que igualmente comprende a los que las niegan. Ello por cuanto de un lado, la norma no los excluye sino que el entendimiento en ese sentido ha sido el resultado de una interpretación restringida, y de otro, tratándose de actos que niegan el reconocimiento de prestaciones periódicas, tales como pensiones o reliquidación de las mismas, para sus titulares que son personas de la tercera edad, ello se traduce en reclamaciones y controversias que envuelven derechos fundamentales. No puede perderse de vista que la Carta Política garantiza la primacía de los derechos inalienables y éstos prevalecen sobre aspectos procesales. El derecho a la pensión y su reliquidación es un bien imprescriptible e irrenunciable para sus titulares. (…) (…) en cualquier caso, si no hay caducidad para los actos que reconocen prestaciones periódicas tampoco la habrá para aquellos que las niegan, fundamento que facilita el examen de fondo del asunto propuesto en esta instancia.”. (Resaltado es del texto). Entonces, en el presente asunto es preciso aplicar la anterior tesis en la medida en que resulta más favorable a la parte actora, facilita el acceso a la administración de justicia y permite efectivizar el derecho sustantivo. En consecuencia, es procedente analizar la legalidad de los actos acusados.

En este orden de ideas, el problema jurídico se contrae a determinar si la parte accionante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes ordenada por el A quo, como consecuencia del fallecimiento del señor Carlos Adolfo Lozada Sánchez. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: - De conformidad con el Certificado suscrito por el Notario Octavo del Círculo de Medellín, el señor Carlos Adolfo Lozada Sánchez falleció el 4 de octubre de 1998 (Fl. 64). - El 27 de julio de 1999, a través de la Resolución No. 0541, el Representante del Ministerio de Educación Nacional ante el Departamento de Antioquia, en nombre y representación de la Nación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció al señor Carlos Adolfo Lozada Sánchez la pensión postmortem 18 años prevista por el artículo 7° del Decreto 224 de 1972, a partir del 5 de octubre de 1998 y hasta el 5 de octubre de 2003, y la sustituyó a la señora Marlene del Socorro Blandón Monsalve y a sus hijos María Fernanda, Daniel Alejandro y Carlos Andrés Lozada Blandón. Igualmente, precisó que el causante prestó sus servicios docentes en la siguiente forma (Fls. 2 a 6): Entidad donde laboró Período Nro. % Valor Días Municipio de Fredonia 1979-04-17-1980-03335 4.78 18.560 22 Fondo Prestacional del 1980-03-23-1998-106.672 95.22 369.642

Magisterio 05 Total 7.007 100% 388.202 - El 13 de febrero de 2001, la señora Marlene del Socorro Blandón Monsalve le solicitó a la entidad demandada, en su condición de cónyuge supérstite del causante, el reconocimiento de la pensión post mortem en forma vitalicia; y, en favor de sus hijos hasta alcanzar la mayoría de edad o los 25 años (Fls. 7 a 8). - El 16 de febrero de 2001, mediante Oficio sin Número, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Regional Antioquia negó el reconocimiento de la pensión vitalicia reclamada reiterando que el Decreto 224 de 1972 creó la pensión post mortem 18 años para el cónyuge y los hijos del docente que falleciera sin cumplir los requisitos de Ley para acceder a la pensión vitalicia de jubilación; sin embargo, esta norma especial estableció un término de efectividad del derecho correspondiente a 5 años (Fls. 7 a 10). De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a desatar la controversia analizando el marco jurídico y jurisprudencial que ha desarrollado la pensión post mortem 18 años de los docentes, para lo cual se realizarán las siguientes consideraciones: Pensión post mortem 18 años. La entidad accionada le reconoció al señor Carlos Adolfo Lozada Sánchez la pensión post-mortem 18 años y la sustituyó, por el término de 5 años, a la señora Marlene del Socorro Blandón Monsalve, en su condición de cónyuge, y a los menores María Fernanda, Daniel Alejandro y Carlos Andrés Lozada Blandón,

como hijos del causante; esta decisión se adoptó con fundamento en el artículo 7° del Decreto 224 de 1972, el cual prescribe lo siguiente: “Artículo 7º.- En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.”. Esta Corporación ha indicado que el artículo transcrito, en cuanto a su regla temporal de 5 años, se entiende derogado por la Ley 33 de 1973, que transformó en vitalicia las pensiones de las viudas y, en su artículo 4°, derogó las disposiciones que le fueran contrarias. En efecto, esta norma dispuso: “ARTÍCULO 1o. Fallecido particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidación o vejez, o un empleado a trabajador del sector público, se este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia. PARÁGRAFO 1o. Los hijos menores del causantes incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a recibir en concurrencia con

la cónyuge supérstite, la respectiva pensión hasta cumplir la mayoría de edad, o al caso se aplicaran las reglas contempladas en el artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo y en las disposiciones que lo modificaron aclararon.”. A su vez el Decreto 690 de 1974, que reglamentó la Ley 33 de 1973, en su artículo 2°, estableció: “ARTICULO 2o. Concurrirán con la viuda, con derecho al 50 por ciento del valor de la pensión, los hijos legítimos y naturales del causante menores de veintiún años y los incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o de invalidez. La participación de los hijos legítimos y naturales es igualitaria. PARÁGRAFO. <Declarado nulo por el Consejo de Estado mediante Sentencia de 7 de abril de 1976, Expediente No. 2821, Consejero Ponente Dr. Nemesio Camacho Rodríguez.> Respecto de la mayoría de edad prevista en 21 años es preciso aclarar que mediante la Ley 27 de 1977, publicada en el Diario Oficial No. 34.902 de 4 de noviembre de 1977, la mayoría de edad se estableció a los 18 años, por lo cual debe entenderse que la norma citada fue modificada en este aspecto. En torno al tránsito legislativo que se presentó entre la expedición del Decreto Legislativo 224 de 1972 y la Ley 33 de 1973 se ha sentado el siguiente criterio1: 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,

Consejero Ponente: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, sentencia de 29 de enero de 2004, Radicación número: 66001-23-31-000-2001-0513-01(699-03), Actora: Inés Amparo Zuluaga Sánchez. En el mismo sentido puede citarse la sentencia de esta Subsección de 29 de mayo de 2008, Consejero Ponente: Dr. Jesús María Lemos Bustamante, Expediente No. 660012331000200300561 01 (64952005), Actora: María Lourdes Rendón Toro. “2. La Sala ha verificado que la tendencia de la legislación sobre sustitución pensional a las viudas, para la época en que se expidió el aludido decreto 224, fue en el sentido de que tal derecho se pagara durante 5 años.

En efecto, para el sector público se expidió el decreto ley 434 de 1971 que modificó por medio de los artículos 19 y 20, los números 36 y 39 del decreto ley 3135 de 1968, sobre sustitución pensional de jubilación e invalidez y retiro por vejez, respectivamente, para que se pagara durante los 5 años siguientes al fallecimiento del causante. (…)

3. Pero, al año siguiente, se expidió la ley 33 de 1973, cuyo epígrafe es bien ilustrativo: "Por la cual se transforman en vitalicias las pensiones de las viudas." Y efectivamente, así se dispuso tanto para el sector privado como para el público, por su artículo 1º, cuyo parágrafo 2º autorizó que a las viudas que en ese momento se encontraban disfrutando, o tuvieran

derecho a disfrutar, de la sustitución por 5 años, les quedaba prorrogado su derecho "dentro de los términos de esta ley," vale decir, en forma vitalicia.

4. Aun que el artículo 4º de la ley 33 de 1973 no hubiera dicho que quedaban derogadas las disposiciones que le fueran contrarias, para la Sala es evidente que todas las normas que con anterioridad a la vigencia de esta ley, establecían un término para el goce de la sustitución de pensiones, cualquiera que fuera, quedaron derogadas, en la regla temporal correspondiente, que fue reemplazada por la condición vitalicia mencionada.

De ahí que, evidentemente el artículo 7º del decreto ley 224 de 1972, está vigente, como lo concluyó la Sala de Consulta y Servicio Civil, pero sustituída su regla temporal de los 5 años allí establecida, por la condición vitalicia de la pensión, por mandato de la ley 33 de 1973.

5. No atina la Nación cuando alega que la ley 33 no se refirió a las pensiones post-mortem, pues basta leer su artículo 1º para convencerse de lo contrario: "Fallecido un trabajador...".

6. Desde luego, que la ley 33 no mencionó a las pensiones docentes, ni al artículo 7º del decreto ley 224 de 1972, pero a juicio de la Sala no hacía falta que los mencionara para entenderlo modificado en lo pertinente, porque los términos en que fue expedida es omnicomprensiva, tanto de las pensiones ordinarias como de las especiales y las de los sectores público, "sea este oficial o semioficial" y privado.

(…)

7. La Sala concluye, por consiguiente, que a la demandante le asiste razón y ello determina que se confirme la sentencia apelada.”.

(Resaltado es del texto). De conformidad con la normatividad en cita y la interpretación jurisprudencial que se ha efectuado en la materia, es válido concluir que la parte actora tenía derecho a que se le reconociera la prestación con posterioridad al término de 5 años establecido por el Decreto 224 de 1972. La entidad accionada aduce que no es posible acceder a las súplicas de la demanda aplicando las disposiciones del régimen general de seguridad social por considerar que la pensión post mortem, que fue reconocida por medio de la Resolución No. 0541 de 27 de julio de 1999, es una pensión especial y, por lo tanto, está excluida del ámbito de regulación de la Ley 100 de 1993. Al respecto, es preciso afirmar que le asiste razón a la parte demandada en lo relativo a que la pensión de jubilación post mortem 18 años se consagró como una prestación especial con el fin de amparar a los beneficiarios de los docentes que fallecieran sin cumplir los requisitos para acceder a la pensión de jubilación y que, igualmente, en un principio se consideró que el goce de la prestación estaría limitada por el término de cinco años. Por su parte, la Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las

circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. La anterior norma, en su artículo 279, dispuso que ésta no se aplicaría en los siguientes casos: “ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida2. (…).”. En consecuencia, atendiendo los precisos mandatos del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el causante en su condición de docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio está excluido, en principio, del referido régimen general de seguridad social, en cuanto al reconocimiento de la pensión post mortem debiendo aplicársele la norma especial que regula tal situación, por lo cual, a la parte accionante se le reconoció la pensión post mortem 18 años contemplada en el Decreto 224 de 1972 y no la pensión de sobrevivientes prevista

por la Ley 100 de 1993, pese a que ésta se encontraba vigente al momento del fallecimiento del docente, a saber, 4 de octubre de 1998. Por su parte, la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del citado artículo 2793, en lo concerniente a la situación de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, precisó que tal decisión se adoptaba siempre que la aplicación de dicho precepto “no vulnere el principio de igualdad”. Ahora bien, los lineamientos jurisprudenciales trazados por la Corte Constitucional y por esta Corporación4 han sido reiterativos en determinar que los regímenes especiales justifican su existencia en cuanto consagren beneficios para los grupos de personas a que se refieren que sean superiores a los del común de la población porque si éstos son inferiores, y no existe causa válida para este tratamiento diferencial, se incurre en una discriminación que deviene injusta y contraria a los principios que fundamentan el Estado Social de Derecho, vulnerando así los mandatos de los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política, que consagran el derecho a la igualdad y se erigen en garantía para la protección de los derechos mínimos laborales y de la seguridad social. La Corte Constitucional en sentencia C-461 de 19955 desarrolló los anteriores argumentos de la siguiente forma: “4. La Carta Política no establece diferenciaciones dentro del universo de los pensionados. Por el contrario, consagra la especial protección 2 Este aparte fue declarado condicionalmente exequible a través de la sentencia C-461 de 1995. 3 Corte Constitucional C-461 de