CE-05001-23-31-000-2003-01805-01(41278)-2014

ACCION DE REPARACION DIRECTA - No condena. Privación injusta de la libertad: Caso de persona condenada que cumplía una condena penal y que fue absuelto en otro proceso penal / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTADInexistencia daño antijurídico. Procesado cumplía privación por condena penal impuesta por estar inmerso en otro proceso penal De la certificación expedida por el INPEC y la copia de la boleta de libertad No. 081 es claro que el señor León Barreto no pudo ser dejado en libertad en el momento en que se dio la orden porque se encontraba cumpliendo condena que le había impuesto pena privativa de la libertad por decisión de otro juzgado penal y que el tiempo que estuvo recluido en la cárcel del Distrito Judicial de Bellavista por cuenta de la Fiscalía Seccional de Yarumal y el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado, le fue abonado a la pena de 32 meses de prisión impuesta por el Juzgado 11 Penal Municipal de Medellín.(…) Si bien es cierto que el señor León Barreto estuvo detenido por cuenta del proceso penal en el que fue absuelto por el Juzgado Segundo Especializado de Antioquia, también lo es que se encontraba purgando la condena impuesta por el Juzgado 11 Penal Municipal de Medellín, lo que conduce a concluir que no se le produjo el daño antijurídico por la privación de la libertad, porque, se insiste, el señor León Barreto se encontraba condenado por otro despacho judicial.(…) Por todo lo antes mencionado, se impone concluir la ausencia de prueba respecto de la causación de los aludidos

daños antijurídicos irrogados a los demandantes, con la referida investigación penal adelantada por la Fiscalía General de la Nación en contra del señor Emanuel Alexander León Barreto.(…) Finalmente se tiene que, en relación con la manifestación hecha por el apelante en lo que corresponde a las pruebas solicitadas en el libelo demandatorio, la Sala encuentra que dicha petición se circunscribió a la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia y así fue decretada por el a quo, lo que conlleva a concluir que en ningún momento se solicitó por esta parte el proceso penal completo y aunque fue requerido por solicitud hecha por la demandada nunca se aportó al proceso, además en el expediente no se evidencia que las partes hayan desplegado conductas tendientes a su consecución. (…) Establecida la inexistencia del daño antijurídico aducido como fundamento de la declaratoria de responsabilidad imprecada, sobra entrar en el examen de su imputabilidad, razón por la que se confirmará la decisión impugnada. PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Daño antijurídico como elemento de la responsabilidad extracontractual del Estado El artículo 90 de la Constitución Política establece que el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas; del mencionado precepto constitucional la jurisprudencia de esta Sección ha colegido, en cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria en el expediente para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en un título jurídico

subjetivo u objetivo de imputación, que deben concurrir en el plenario los elementos demostrativos de la existencia de (i) un daño antijurídico o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado o determinable, que se inflige a uno o a varios individuos y (ii) que el mismo sea imputable a una autoridad pública, de conformidad con el régimen de responsabilidad respectivo en cada caso concreto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90

PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Daño antijurídico: Definición, noción, concepto Ahora bien, en orden a precisar aquello en lo que consiste el daño antijurídico, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha concluido que dicha noción alude a la lesión que la víctima no tiene el deber jurídico de soportar, esto es que lo de antijurídico es una “calificación que se obtiene de constatar que el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de “causales de justificación”; asimismo, debe tenerse en cuenta que para que el mencionado daño resulte indemnizable se hace menester que éste afecte o se concrete en un derecho subjetivo o en un interés legítimo del cual sea titular la víctima, derecho o interés que, por consiguiente, han de estar situados dentro de la tutela estatal, bien porque expresamente el ordenamiento así lo dispone, ora porque no existe prohibición jurídica alguna que imposibilite su válida consecución por parte de la víctima o su protección por parte

de las autoridades.(…) En reciente pronunciamiento de esta Sala, sobre el mismo tema se precisó que, “De acuerdo con lo anterior, el daño devendrá en antijurídico, entonces, en la medida en que comporte la eliminación o la disminución de una situación de beneficio lícito que aprovechaba a la víctima, razón por la cual no constituyen daños resarcibles las afectaciones producidas respecto de posiciones jurídicas o de actividades ilegítimas ─como las que encuadran en la categoría de hechos punibles─, prohibidas por el Derecho o no amparadas por éste, pues en tales eventos concierne a la víctima asumir las consecuencias desfavorables derivadas del hecho dañino si se tiene en cuenta ─se reitera─ que como daño antijurídico solamente cabe catalogar aquél que no debe soportar la víctima de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Tal la razón por la cual resulta certero el siguiente razonamiento doctrinal, formulado con apoyo en la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado: “De este modo, el daño antijurídico se proyecta a través de dos dimensiones importantes: a) De un lado, consiste en la violación de un derecho o de un interés legítimo de la víctima (sea ésta individual o colectiva), derecho que puede estar consagrado en el ordenamiento interno o en el internacional aplicable en Colombia; si así no fuere, simplemente no habrá daño.(…) b) De otra parte, la causa del daño puede ser ilícita o no serlo, toda vez que la causa lícita del daño no excluye, per se, la antijuridicidad de este último.(…) Menester es, por consiguiente, que se haya lesionado un derecho subjetivo de la

víctima o, al menos, un interés legítimo suyo para que el daño devenga antijurídico e indemnizable.(…) Así pues, el primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad es la existencia del daño, el cual, además debe ser antijurídico, comoquiera que éste constituye un elemento necesario de la responsabilidad, de allí la máxima “sin daño no hay responsabilidad” y sólo ante su acreditación hay lugar a explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado. (…) Sobre el particular se ha pronunciado la Sala, en los siguientes términos:“… porque a términos del art. 90 de la Constitución Política vigente, es más adecuado que el juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona de derecho público.(…) La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión”. NOTA DE RELATORIA: Al respecto puede revisarse la sentencia 21 de octubre de 1999, exps.10948

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON

Bogotá, D. C., catorce (14) de mayo de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 05001-23-31-000-2003-01805-01(41278)

Actor: EMANUEL ALEXANDER LEON BARRETO Y OTROS

Demandado: NACION-FISCALIA GENERAL DE LA NACION Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 1 de marzo de 2011 por el Tribunal Administrativo de Antioquia1, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

Los señores Emanuel Alexander León Barreto y Alba Liria Pineda Estrada, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, enderezada contra la Nación - Fiscalía General de la Nación, solicitaron se la declarara responsable por la privación injusta de la libertad a la que fue sometido el primero de los nombrados. Consecuencialmente solicitaron se condenara a la demandada a pagar, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante a favor de Emanuel Alexander León Barreto la suma de $36600.000. Por concepto de perjuicio moral para cada uno de los demandantes la suma equivalente a 120 salarios mínimos legales mensuales. Como fundamento fáctico de las pretensiones, se narró en la demanda que el 23 de marzo de 1997 el señor Emanuel Alexander León Barreto fue detenido por el presunto delito de concierto para conformar bandas de justicia privada, por el cual

la entidad demandada le dictó medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación. 1 Folios 131 a 137 del Cuaderno No. 2. Cuenta el libelo que luego el 2 de enero de 2002 el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia dictó sentencia absolutoria y le concedió la libertad provisional al señor León Barreto2.

2. Trámite en primera instancia.

La demanda3 así presentada, fue admitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 16 de junio de 20034, decisión que fue notificada en debida forma a la Fiscalía General de la Nación5 y al Ministerio Público6. Durante el traslado concedido para contestar la demanda la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones7. Como razones de su defensa, indicó, en síntesis, que la entidad había actuado de conformidad con sus obligaciones constitucionales y legales, toda vez que existían en ese momento suficientes elementos de juicio que permitieron vincular al demandante al proceso penal que se le adelantó y en virtud del cual se le impuso medida de aseguramiento y se profirió resolución acusatoria. Adicionalmente, la entidad demandada expuso como razón de defensa, que la absolución del accionante fue en aplicación del principio de in dubio pro reo, evento que no daba derecho a pedir indemnización por privación de la libertad. Mediante auto de 1 de diciembre de 20038, el Tribunal Administrativo de Antioquia abrió el proceso a pruebas y ordenó su práctica. Concluido el período probatorio, mediante providencia de 17 de mayo de 2004 se corrió traslado a las partes para

alegar de conclusión9, oportunidad procesal en que la Fiscalía reiteró lo expuesto a lo largo del proceso10, por su parte la demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

3. La sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 1 de marzo de 201111, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el material probatorio allegado al proceso era insuficiente para probar la injusticia de la medida privativa de la libertad, concluyendo que “el paginario es harto indicativo de la actitud indiferente exhibida por la parte accionante en cuanto dice relación con su obligación de estar atenta a prestar su colaboración para el acopio del mayor caudal probatorio con el cual intentaba demostrar sus posiciones jurídicas”.

4. El recurso de apelación.

La parte demandante interpuso y sustentó en término el recurso de apelación12. Como razones de inconformidad, indicó que debe observarse que en el libelo demandatorio se solicitó como prueba oficiar al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia para que remitiera copia auténtica y completa 2 Folio 4 del Cuaderno No. 1. 3 La demanda se presentó el 14 de mayo de 2003, tal como consta a folio 7 del cuaderno No. 1. 4 Folios 9 y 10 del cuaderno No. 1. 5 El 29 de agosto de 2003, Folio 11 del cuaderno No. 1. 6 El 3 de julio de 2003, Folio 10 del cuaderno No. 1. 7 Folios 12 a 20 del cuaderno No. 1.

8 Folio 51 del cuaderno No. 1. 9 Folio 95 del cuaderno No. 1. 10 Folios 111 a 123 del cuaderno No. 1. 11 Folios 131 a 137 del Cuaderno No. 1. 12 Folios 139 a 141 del cuaderno No. 2. del proceso seguido en contra del señor Javier Enrique Correa Correa y otros; que el a quo decretó la prueba mediante providencia del 1 de diciembre de 2003 y que estas copias no fueron aportadas al proceso no por falta de diligencia de la parte solicitante sino por la negativa de la entidad que las tenía bajo su tutela, pues ni siquiera en cumplimiento de la orden judicial fueron remitidas, situación que no puede ser imputable a la parte demandante, al punto de sancionarla mediante la expedición de sentencia absolutoria.

5. El trámite de segunda instancia.

El recurso presentado en los términos expuestos fue admitido mediante providencia del 15 de julio de 201113. Posteriormente se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión, oportunidad de la que hizo uso la parte demandante para reiterar lo expuesto a lo largo del proceso14. Durante esta etapa procesal la parte demandada y el Ministerio público guardaron silencio. Agotado así el trámite del proceso y, al no encontrar la Sala causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, se procede a resolver de fondo el presente asunto.

II. CONSIDERACIONES

1. Prelación de fallo15.

En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con

anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho para fallo. No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 1616, permite decidir sin sujeción al orden de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”. En el presente caso se encuentra que el tema objeto de debate dice relación con la privación de la libertad del señor Emanuel Alexander León Barrero. 13 Folio 147 del cuaderno No. 2. 14 Folios 150 a 153 del Cuaderno No. 2. 15 De conformidad con el Acta de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado No. 9 del 25 de abril de 2013. 16 “ARTÍCULO 16. Del orden y prelación de turnos. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> “………….. “Igualmente, las Salas o Secciones de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y del Consejo Superior de la Judicatura podrán determinar motivadamente los asuntos que por carecer de antecedentes jurisprudenciales, su solución sea de interés público o pueda tener repercusión colectiva, para que los respectivos procesos sean tramitados de manera preferente. “Los recursos interpuestos ante la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, cuya resolución íntegra entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia, podrán ser decididos anticipadamente sin sujeción al orden cronológico de turnos.

“Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas o las Secciones del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las Salas de los Tribunales Superiores y de los Tribunales Contencioso-Administrativos de Distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante acuerdo, fijarán periódicamente los temas bajo los cuales se agruparán los procesos y señalarán, mediante aviso, las fechas de las sesiones de la Sala en las que se asumirá el respectivo estudio”. (Negrillas y subrayas fuera del texto original). Respecto del tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una Jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada17.

2. Competencia.

La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 1 de marzo de 2011, toda vez que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia y con el auto proferido por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación el 9 de septiembre de 200818, de las acciones de reparación directa relacionadas con el ejercicio de la administración de justicia conocen, en

primera instancia, los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado, sin tener en cuenta la cuantía del proceso.

3. El ejercicio oportuno de la acción.

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos. En el presente caso la pretensión resarcitoria se origina en los daños sufridos por el señor Emanuel Alexander León Barreto con ocasión de la privación de la libertad a que fue sometido y, en consecuencia, para determinar el momento en el cual ha de efectuarse el cómputo del término de caducidad de la acción de reparación directa para el caso concreto, la Sala tendrá como punto de referencia, para tal efecto, la sentencia de 2 de enero de 2002 por medio de la cual fue absuelto, con lo que es posible deducir de la misma que la demanda fue interpuesta en tiempo oportuno por cuanto dicha circunstancia sucedió el día 14 de mayo de 2003.

4. El daño antijurídico como elemento de la responsabilidad extracontractual del Estado. 17 En este sentido, para sólo mencionar algunos, la Sala ha proferido los siguientes fallos, de reciente expedición, en relación con los cuales se ha consolidado la Jurisprudencia actual en cuanto a los presupuestos necesarios para que se configure la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad: - Subsección A: Sentencia del 27 de abril de 2011, expediente 21140; Sentencia del 27 de enero de 2012,

expediente 22701, MP: Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera; Sentencia del 21 de marzo de 2012, expediente 23507; Sentencia del 23 de febrero de 2012, expediente 18418; Sentencia del 11 de julio de 2012, expediente 24008. - Subsección B: Sentencia del 12 de mayo de 2011, expediente 20569, MP: Dra. Stella Conto Díaz del Castillo; Sentencia del 11 de mayo de 2011, expediente 19457, MP: Dra. Stella Conto Díaz del Castillo; Sentencia del 31 de enero de 2011, expediente 18626, MP: Dra. Stella Conto Díaz del Castillo; Sentencia del 29 de marzo de 2012, expediente 16448, MP: Dr. Danilo Rojas Betancourth. - Subsección C: Sentencia de junio 22 de 2011, expediente 20713, MP: Dr. Enrique Gil Botero; Sentencia del 10 de octubre de 2011, expediente 19151, MP: Dr. Enrique Gil Botero; Sentencia del 24 de enero de 2011, expediente 15996, MP: Dr. Jaime Orlando Santofimio; Sentencia del 23 de mayo de 2012, expediente 22672, MP: Dra. Olga Mélida Valle de De la Hoz. 18 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 9 de septiembre de 2008, expediente No. 2008 00009 M.P. Mauricio Fajardo Gómez. El artículo 90 de la Constitución Política establece que el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas; del mencionado precepto

constitucional la jurisprudencia de esta Sección ha colegido, en cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria en el expediente para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en un título jurídico subjetivo u objetivo de imputación, que deben concurrir en el plenario los elementos demostrativos de la existencia de (i) un daño antijurídico o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado o determinable, que se inflige a uno o a varios individuos y (ii) que el mismo sea imputable a una autoridad pública, de conformidad con el régimen de responsabilidad respectivo en cada caso concreto. Ahora bien, en orden a precisar aquello en lo que consiste el daño antijurídico, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha concluido que dicha noción alude a la lesión que la víctima no tiene el deber jurídico de soportar, esto es que lo de antijurídico es una “calificación que se obtiene de constatar que el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de “causales de justificación”19; asimismo, debe tenerse en cuenta que para que el mencionado daño resulte indemnizable se hace menester que éste afecte o se concrete en un derecho subjetivo o en un interés legítimo del cual sea titular la víctima, derecho o interés que, por consiguiente, han de estar situados dentro de la tutela estatal, bien porque expresamente el ordenamiento así lo dispone, ora porque no existe prohibición jurídica alguna que imposibilite su válida consecución por parte de la víctima o su protección por parte

de las autoridades. En reciente pronunciamiento de esta Sala20, sobre el mismo tema se precisó que, “De acuerdo con lo anterior, el daño devendrá en antijurídico, entonces, en la medida en que comporte la eliminación o la disminución de una situación de beneficio lícito que aprovechaba a la víctima, razón por la cual no constituyen daños resarcibles las afectaciones producidas respecto de posiciones jurídicas o de actividades ilegítimas ─como las que encuadran en la categoría de hechos punibles─, prohibidas por el Derecho o no amparadas por éste, pues en tales eventos concierne a la víctima asumir las consecuencias desfavorables derivadas del hecho dañino si se tiene en cuenta ─se reitera─ que como daño antijurídico solamente cabe catalogar aquél que no debe soportar la víctima de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Tal la razón por la cual resulta certero el siguiente razonamiento doctrinal, formulado con apoyo en la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado: 19 En este sentido se ha precisado que: “[E]l daño antijurídico, que el derecho español prefiere denominar “lesión”, “será, entonces un concepto más estricto que daño, que perjuicio, será un perjuicio antijurídico al margen de cualquier idea subjetiva - y no, por consiguiente, un daño causado antijurídicamente - y utilizable únicamente cuando no concurran causas de justificación expresas que legitimen el perjuicio, de modo que la lesión se dará exclusivamente cuando se produzca un daño que el sujeto determinado no tenga obligación de

soportar. Dicho en palabras de García de Enterría “El concepto técnico de daño o lesión, a efecto de la responsabilidad civil, requiere, pues, un perjuicio patrimonialmente evaluable, ausencia de causas de justificación (civiles), no en su comisión, sino en su producción respecto al titular del patrimonio contemplado, y, finalmente, posibilidad de imputación del mismo a tercera persona” ─Luis Martín Rebollo. La Responsabilidad Patrimonial de la Administración en la Jurisprudencia. Civitas, S.A. páginas 59 y 60─”. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 21 de octubre de 1999; Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez; Radicación número: 10948-11643. 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 6 de junio de 2012, Exp. 22.247, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. “De este modo, el daño antijurídico se proyecta a través de dos dimensiones importantes: a) De un lado, consiste en la violación de un derecho o de un interés legítimo de la víctima (sea ésta individual o colectiva), derecho que puede estar consagrado en el ordenamiento interno o en el internacional aplicable en Colombia; si así no fuere, simplemente no habrá daño. b) De otra parte, la causa del daño puede ser ilícita o no serlo, toda vez que la causa lícita del daño no excluye, per se, la antijuridicidad de este último. (…) Menester es, por consiguiente, que se haya lesionado un derecho

subjetivo de la víctima o, al menos, un interés legítimo suyo 21 para que el daño devenga antijurídico e indemnizable22. Si bien el marco conceptual es un poco distinto23, en tanto se trata de la responsabilidad patrimonial del Estado que tiene sus connotaciones propias, vale la pena citar, a título de ilustración, dos casos en los cuales el Consejo de Estado no encontró acreditada la antijuridicidad del daño. El primero se refiere a la destrucción de un carro tanque que se destinaba a la venta de agua en el Departamento de la Guajira, evento en el cual el Consejo encontró que el vehículo era de nacionalidad venezolana y que el actor no había realizado los trámites necesarios para internarlo en el territorio nacional. De tal circunstancia dedujo que el daño reclamado carecía de antijuridicidad y exoneró, por consiguiente, de responsabilidad a la entidad demandada24. Aunque la sentencia no lo dice, es claro que la jurisprudencia está vinculando la noción de daño antijurídico al precepto constitucional del artículo 58, según el cual “se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles...”. En efecto, solo quienes hayan adquirido sus derechos conforme a la ley son titulares también de la garantía estatal sobre los mismos y, por consiguiente, frente a su destrucción o menoscabo atribuibles a la acción u omisión del Estado podrán válidamente reclamar por su reparación. Se tratará, en estos casos, de un daño antijurídico. No ocurre lo 21 Nota original del texto citado: Para esclarecer el punto, el profesor Tamayo Jaramillo (op. cit.) señala que

hay una serie de situaciones jurídicas “…que, sin reunir las características de los derechos reales o personales, conceden sin embargo a los individuos la facultad de disfrutar de todos aquellos beneficios que no han sido prohibidos por el orden jurídico. (…) Dentro de estas situaciones jurídicas lícitas encontramos la de la posibilidad de que los individuos puedan beneficiarse espiritualmente con la existencia de otras personas o con la ayuda gratuita que alguien les brindaba (…) En conclusión: el daño será indemnizable cuando se lesionan las facultades jurídicas para exigir o recibir el beneficio que ha sido suprimido”. 22 Nota original del texto citado: El profesor Tamayo Jaramillo (op. cit., pp. 8 y ss.) explica así el asunto: “… la destrucción o deterioro material de una cosa o de una situación constituye daño en sentido físico, mas no jurídico. Para que pueda hablarse de un daño en sentido jurídico civil, se requiere que esa cosa o situación estén protegidas por el orden jurídico, es decir, que sean bienes, jurídicamente hablando”. 23 Nota original del texto citado: En el caso del daño colectivo se permite la protección judicial frente al daño contingente, es decir la amenaza de un derecho colectivo; o, lo que es lo mismo, se admite la protección frente a un daño no cierto en el entendido de que aún no ha ocurrido. 24 Nota original del texto citado: Véase Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1° de julio de 2004, Exp. 14.565. “…Así las cosas, no cabe duda de que no está demostrado el origen lícito del beneficio perdido como consecuencia del daño cuya reparación se reclama, esto es, el carácter antijurídico del perjuicio sufrido.

En efecto, no está acreditado el derecho del demandante de ingresar a Colombia y movilizar en el territorio de Maicao, el vehículo poseído, y mucho menos el de desarrollar, por medio del mismo, la actividad económica de la cual se derivaba el lucro perdido. Por esta razón, es claro que no se encuentra probado el primer elemento de la responsabilidad patrimonial del Estado y resulta improcedente su declaración”. mismo cuando el pretendido derecho que es objeto de lesión se obtiene contrariando la ley, evento en el cual la garantía estatal desaparece y el daño, de producirse, carece de antijuridicidad25. El segundo de los eventos fallados por el Consejo de Estado se refiere a la negativa a indemnizar a unos constructores que vieron suspendida la construcción de unos edificios destinados a vivienda, pese a que habían obtenido la licencia respectiva, porque los niveles de ruido superaban los aceptables en una zona residencial. El Consejo concluyó que los demandantes estaban en la obligación, por las circunstancias particulares del proceso, de conocer dicha limitación26”27 (subrayas fuera del texto original). Así pues, el primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad es la existencia del daño, el cual, además debe ser antijurídico, comoquiera que éste constituye un elemento necesario de la responsabilidad, de allí la máxima “sin daño no hay responsabilidad” y sólo ante su acreditación hay lugar a explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado. Sobre el particular se ha pronunciado la Sala, en los siguientes términos: “… porque a términos del art. 90 de la Constitución Política vigente, es más adecuado que el juez aborde, en primer lugar, el examen del daño

antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona de derecho público. La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia