CE-05001-23-31-000-2003-02018-01(1929-09)-2010

OFICIO DE COMUNICACIÓN DE SUPRESION DEL CARGO – Acto de ejecución. Ineptitud de la demanda / DEMANDA – Ineptitud. Acto de comunicación de supresión del cargo En el evento de que exista un acto general que defina la planta; un acto de incorporación que incluya el empleo, e identifique plenamente al funcionario y finalmente una comunicación; debe demandarse el primero en forma parcial o a través de la solicitud de inaplicación del acto por ilegal o inconstitucional, y el segundo, esto es, el acto que extingue la relación laboral subjetiva y no por ejemplo la comunicación, por que es un simple acto de la administración, o de ejecución. Si la entidad adopta la planta de empleos y no produce un acto de incorporación, pero expide un oficio dirigido a cada empleado que desea retirar; la comunicación se convierte en un acto administrativo que extingue la situación laboral subjetiva y por lo tanto se hace demandable; esto sin olvidar que el acto general de supresión de cargo debe ser enjuiciado en forma parcial o mediante la solicitud de inaplicación, como en la primera hipótesis. En los eventos en donde el acto general concreta la decisión de suprimir el cargo, es este el enjuiciable, ya que la comunicación se convierte en un acto de simple ejecución.” FALLO INHIBITORIO – Procedencia Sin embargo, no siempre el proceso termina con fallo condenatorio o absolutorio: puede culminar en casos extremos cuando el juez no tiene otra alternativa a pesar de haber hecho uso de todas sus facultades y prerrogativas para integrar los

presupuestos procesales, en sentencia inhibitoria, que ha sido definida como "… aquellas en cuya virtud, por diversas causas, el juez pone fin a una etapa del proceso, pero en realidad se abstiene de penetrar en la materia del asunto que se le plantea, dejando de adoptar resolución de mérito, esto es, "resolviendo" apenas formalmente, de lo cual resulta que el problema que ante él ha sido llevado queda en el mismo estado inicial. La indefinición subsiste." En conclusión, cuando lo solicitado es la declaratoria de nulidad de actos administrativos, la determinación exacta y precisa de lo que se demanda, exige la inclusión de todos aquellos actos que constituyan y contengan la totalidad de la voluntad de la administración, para mantener la coherencia y unidad entre los actos jurídicos que permanezcan vigentes en el ordenamiento luego de proferido un fallo judicial, so pena de obtener como ya se dijo una decisión inhibitoria y no una denegatoria de pretensiones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 05001-23-31-000-2003-02018-01(1929-09)

Actor: MARIETA URIBE PIEDRAHITA

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR APELACIÓN SENTENCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 20 de mayo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo

de Antioquia. ANTECEDENTES La señora Marieta Uribe Piedrahita, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó de esta jurisdicción que se declarara la nulidad del Memorando No.51710-11-021 de 30 de enero de 2003 expedido por el Director Regional de Antioquia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por medio del cual le comunicó el retiro del servicio como consecuencia del Decreto No.003265 de 30 de diciembre de 2002 proferido por el Presidente de la República, en virtud del cual se dispuso la modificación de la planta de personal del ente demandado, y la supresión, entre otros, de 23 cargos de Técnico Administrativo Código 4065 Grado 11. A título de restablecimiento del derecho pidió el reintegro al cargo que ocupaba, al que lo haya sustituido en funciones, o a otro de similares condiciones de categoría y salario, junto con el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de devengar desde la fecha de retiro del cargo hasta la de reintegro con los aumentos a que haya lugar. De igual forma, solicitó que se declare para todos los efectos legales la no existencia de solución de continuidad en la prestación de los servicios de la actora, que las sumas que resulten se paguen debidamente indexadas, que se de cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A., y que se condene a la demandada en costas y agencias en derecho. DESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS En síntesis, en la demanda, se relataron los siguientes:

La actora se vinculó al servicio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar "ICBF" como Técnico Administrativo Código 4065 Grado 11, desde el 22 de agosto de 1994 hasta el 30 de enero de 2003, cumpliendo sus funciones con eficiencia, responsabilidad, honestidad y diligencia. Fue inscrita en el escalafón de carrera administrativa y por esa misma razón, le practicaron evaluaciones periódicamente, resultando siempre con calificaciones sobresalientes, superando siempre los 900 puntos. A través del Memorando No.51710-11-021 de enero 30 de 2004 el Director Regional de Antioquia del “ICBF” le informó que el cargo que venía desempeñando en el Centro Zonal de Bienestar Familiar Nororiental había sido suprimido mediante Decreto No.003265 del 30 de diciembre de 2002, expedido por el Presidente de la República, y que en consecuencia quedaba retirada del servicio. No obstante haber desempeñado siempre su cargo con excelencia, fue separada del mismo, y en cambio dejaron personas con calificaciones menores e incluso con antecedentes disciplinarios, circunstancia que contradice las manifestaciones que se han hecho en cuanto a que conservarían sus empleos los trabajadores con mayor rendimiento laboral y mejores calificaciones del servicio. Las funciones del cargo que desempeñaba la actora no fueron suprimidas, por el contrario, continuaron siendo una necesidad del servicio de la entidad. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Citó como normas aplicables al caso el Preámbulo y los artículos 1°, 2°, 3°, 6°, 9°,

25, 29, 53 y 125 de la Constitución Política; 2°, 85, 131 numeral 6°, 176, 178 y 206 del Código Contencioso Administrativo; 28 literal c) de la Ley 7 de 1979; Ley 443 de 1998; artículos 133 y 136 del Decreto 1572 de 1998. Alegó falta de competencia, falsa motivación y expedición irregular del acto atacado.

1. Falta de competencia: Porque el Director de la Regional de Antioquia no tenía competencia para retirar del servicio a la actora ni para darle el alcance que consignó en la comunicación demandada; quien ostentaba la facultad para nombrar y remover los servidores era el Director General del “ICBF”, según el artículo 28 de la Ley 7 de 1979.

2. Falsa motivación: Porque el acto general (Dcto.3265/02) que dispuso la supresión de 23 cargos de Técnico Administrativo Código 4065 Grado 11, no señaló específicamente la supresión del cargo que desempeñaba la demandante; y en el memorando acusado le atribuyeron a dicho acto general consecuencias que no tenía.

3. Expedición irregular: Este cargo se deriva de la falta de competencia de quien expidió el acto acusado, pues entre el Decreto Presidencial No.3265 de 2002 y el Memorando 51710-11-021 de 2003, no ha mediado un acto administrativo del Director General del “ICBF”, que es el funcionario que ostenta la facultad de nombrar y remover de los empleados, en el que disponga el retiro del servicio de la señora Marieta Uribe Piedrahita.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad accionada contestó oportunamente la demanda oponiéndose a todas las pretensiones (Fls. 35 a 42). Sus principales argumentos fueron: El memorando demandado, mediante el cual se le comunicó a la señora Uribe Piedrahita la supresión de su cargo, es un acto de ejecución, razón por la que debió demandarse el Decreto y no el Memorando. Al interior del “ICBF” se realizó el estudio técnico, que arrojó como resultado la expedición del Decreto No.3264 de diciembre 30 de 2002, por el cual se fijó la estructura orgánica del nivel central del “ICBF” y del Decreto No.3265 de la misma fecha, por el cual se modificó la planta de personal del Instituto, actos administrativos que contaron con el concepto favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública, así como de viabilidad presupuestal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En desarrollo del Decreto No.3265 de 2002, el Director General de la entidad expidió la Resolución No.0074 de enero 29 de 2003, determinado los cargos suprimidos en la Regional de Antioquia, entre los que se encontraban dos (2) de Técnico Administrativo Código 4065 Grado 11, y en su artículo 2° señaló los cargos de la planta de personal de la mencionada regional, estableciendo siete (7) de la misma denominación. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de fallo de 20 de mayo de 2009 denegó las pretensiones de la demanda (Fls. 233 a 245). Desvirtúo el cargo de falta de competencia del Director Regional de Antioquia del

“ICBF” para expedir el acto acusado, acudiendo a la delegación que le hiciera el Director General para determinar las personas que debían ser retiradas del cargo, la cual se encuentra legalmente establecida en la Resolución No.0074 de 2003. En cuanto a la falsa motivación, expresó que aunque se omitió citar en el acto acusado la Resolución No.0074 de 2003 como soporte del mismo, esta circunstancia no constituye un vicio que afecte la decisión. Al respecto, acudió a la teoría de la sustitución de motivos por el Juez, aplicada con anterioridad por el Consejo de Estado1. En lo que tiene que ver con el mejor derecho alegado por la actora frente a los funcionarios que permanecieron en el cargo, adujo que no existía en el expediente material probatorio que respaldara tal afirmación. LA APELACIÓN La parte actora, inconforme con la decisión de primera instancia la apela (Fls. 248 a 250). Sus argumentos, en síntesis, son los siguientes: Reitera los argumentos del libelo introductorio con que sustentó la falsa motivación del acto, y agrega que la delegación realizada por el Director General de la entidad al Director Regional es ilegal porque no está autorizada por el Decreto No.3265 de

2002. Adicionalmente señala que la facultad de nombrar y remover el personal es exclusiva del Director General, de conformidad con el Decreto No.334 de 1980, el Acuerdo del Consejo Directivo No.102 de 1979 y el Decreto No.276 de 1988. 1 Consejo de Estado, sentencia de 15 de noviembre de 1977 M.P. Carlos Betancor Jaramillo.

CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae a establecer si la demandante tiene derecho a ser reintegrada al cargo de Técnico Administrativo Código 4065 Grado 11 que desempeñaba en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF” Regional Antioquia, del cual fue retirada por supresión del mismo; para ello, la Sala habrá de analizar la legalidad del Memorando No.51710-11-021 de 30 de enero de 2003, proferido por el Director de la Regional de Antioquia, a través del cual le informó a la actora la supresión de su cargo y el consecuente retiro del servicio. El Tribunal Administrativo de Antioquia denegó las pretensiones del libelo, al encontrar infundados los cargos esbozados de falsa motivación, expedición irregular y falta de competencia del funcionario que suscribió el acto atacado. Por su parte, el apelante en su escrito insiste en los motivos de falta de competencia y falsa motivación del memorando cuestionado. Previamente a realizar el estudio de la controversia, la Sala considera conveniente efectuar un breve recuento de los actos a través de los cuales se modificó la planta de personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y que confluyeron en la desvinculación de la demandante. Proceso de reestructuración del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

“ICBF”.

En el año 2002, se conformó en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar un grupo de trabajo bajo la Coordinación de la Secretaría General, con el fin de elaborar un estudio técnico tendiente a reestructurar la entidad. En diciembre de ese mismo año, se hizo entrega del dicho estudio (Fl.97 y sgtes.).

Encuentra la Sala que el documento abordó un análisis externo e interno de la entidad. En relación con este último aspecto, específicamente respecto a las Regionales del “ICBF” (Fl.116) dicho estudio evidenció “una importante concentración de servidores públicos en las áreas administrativas y financieras y en los grupos programáticos.”, en razón a la “heterogeneidad de estructuras y de funciones desarrolladas….” De lo consignado a partir del folio 130, la propuesta técnica consistió en fortalecer la estructura nacional de la entidad, reduciendo el tamaño de las regionales, bajo los criterios de eficiencia, ahorro y traslado de los gastos de soporte logístico a lo misional. En lo que tiene que ver con la propuesta de modificación de la planta de personal, se señaló que “El proceso de reestructuración del ICBF será progresivo y en varias etapas, esta primera etapa es de carácter eminentemente funcional y busca dinamizar la acción del Instituto, fortalecer el actuar de la sede nacional y evitar la duplicidad con las regionales, no afecta los centros regionales y en pequeña medida el nivel profesional.” Dentro de las conclusiones del estudio técnico, se constata que una de las recomendaciones del grupo de trabajo, respecto de los cargos de Técnico fue la de eliminar 75 así: 25 cargos a nivel nacional, 10 provisionales asignados a los grupos administrativo, financiero, programático y de recaudo, y 40 técnicos de carrera administrativa encargados de funciones de digitación, producción y envío de informes y manejo documental en las regionales. La anterior planta de personal establecida para el Instituto Colombiano de

Bienestar Familiar mediante el Decreto No.2206 de 1999, contemplaba 5.045 cargos, entre ellos 140 de Técnico Administrativo Código 4065 Grado 11. Como consecuencia del estudio técnico, el 30 de diciembre de 2002, el Presidente de la República expidió el Decreto No.003265, “Por el cual se modifica la Planta de personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”, suprimiendo entre otros cargos, 23 de Técnico Administrativo Código 4065 Grado 11, quedando en la nueva planta de personal 117 con igual denominación. Posteriormente, el 29 de enero de 2003 la Directora General de la entidad demandada, profirió la Resolución No.00074 “Por la cual se determinan los cargos suprimidos, se asigna la planta global de personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a la Regional Antioquia y se delegan una funciones”. En su artículo 1° estableció cuáles serían los cargos a suprimir en la Regional de Antioquia, señalando entre otros, dos (2) de Técnico Administrativo Código 4065 Grado 11; por su parte, en el artículo 2° se asignaron siete (7) cargos de la misma denominación. Así mismo, en sus artículos 4°, 5° y 6° el Director General delegó en el Director Regional de Antioquia la facultad de incorporar o no al personal, darle posesión, retirarlo del servicio, liquidar, reconocer y ordenar el pago de las indemnizaciones a que hubiere lugar. A su turno, en cumplimiento del anterior acto, mediante Resolución No.0056 de 30 de enero de 2003 el Director Regional del ICBF en Antioquia incorporó a los

servidores públicos que seguirían prestando allí sus servicios, sin incluir a la demandante. Expedida la mencionada Resolución, el mismo funcionario le comunicó a la señora Marieta Uribe Piedrahita mediante Memorando No.51710-11-021 de la misma fecha, la supresión del cargo que venía desempeñando, citando como fuente jurídica el Decreto No.003265 de diciembre 30 de 2002 y dándole las opciones de ser reintegrada dentro de los seis (6) meses siguientes, o ser indemnizada por parte de la entidad. Con este marco, recordemos lo que en anteriores oportunidades ha expresado la Sala, respecto de cuales son los actos susceptibles de control en algunas hipótesis de reestructuración2: “La regla general apunta a demandar el acto que afecta directamente al empleado, esto es, el que contiene en forma individual el retiro del servicio, de manera subjetiva y personal. Sin embargo, a pesar de esta claridad no siempre es diáfano el escenario; deben analizarse las situaciones fácticas y jurídicas en cada caso para definir el acto procedente, veamos grosso modo:

1. En el evento de que exista un acto general que defina la planta; un acto de incorporación que incluya el empleo, e identifique plenamente al funcionario y finalmente una comunicación; debe demandarse el primero en forma parcial o a través de la solicitud de inaplicación del acto por ilegal o inconstitucional, y el segundo, esto es, el acto que extingue la relación laboral 2 Sentencia N.I.1712-2008 de febrero 18 de 2010 M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Actor: Hugo

Nelson León Rozo; Demandado: Municipio de La Calera. subjetiva y no por ejemplo la comunicación, por que es un simple acto de la administración, o de ejecución.

2. Si la entidad adopta la planta de empleos y no produce un acto de incorporación, pero expide un oficio dirigido a cada empleado que desea retirar; la comunicación se convierte en un acto administrativo que extingue la situación laboral subjetiva y por lo tanto se hace demandable; esto sin olvidar que el acto general de supresión de cargo debe ser enjuiciado en forma parcial o mediante la solicitud de inaplicación, como en la primera hipótesis.

3. En los eventos en donde el acto general concreta la decisión de suprimir el cargo, es este el enjuiciable, ya que la comunicación se convierte en un acto de simple ejecución.” Se concluye entonces, que en los eventos en que la comunicación constituya un acto de simple ejecución, la sola impugnación de éste genera inepta demanda, ya que no pone término a una actuación administrativa, respondiendo a la lógica, que la eventual declaratoria de nulidad del oficio de comunicación dejaría con plenos efectos jurídicos el acto que suprimió el cargo, o el que no lo incorporó a la nueva planta de personal, imposibilitando legalmente el restablecimiento del derecho.

El caso concreto Se encuentra probado que la demandante laboró para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en el Centro Zona Nororiental de la Regional Antioquia, en el cargo de Técnico Administrativo Código 4065 Grado 11 desde el día 22 de agosto de 1994, hasta el 30 de enero de 2003.

Fue inscrita en el Registro Público de Empleados de Carrera Administrativa en el cargo de Técnico Administrativo Código 4065 Grado 09 en el ICBF Regional Antioquia el 04 de mayo de 1998 (Fl.87). Esta inscripción fue actualizada el 12 de mayo de 1999, al cargo de Técnico Administrativo Código 4065 Grado 11 (Fl.23). Como se anotó en precedencia, el 30 de enero de 2003, mediante Memorando No.51710-11-021 el Director Regional del ICBF de Antioquia, le informó que su cargo había sido suprimido en virtud del Decreto No.003265 de 30 de diciembre de 2002. Igualmente, le hizo saber las opciones legales que tenía por ser una empleada pública de carrera (Fl.16). Por medio de la Resolución No.0608 de 04 de abril de 2003, se le reconoció y ordenó el pago de la indemnización por supresión del cargo (Fl.51). En el proceso, el acto atacado fue el Memorando No.51710-11-021 de 30 de enero de 2003. Así las cosas, el sub examine se encuadra dentro de la primera hipótesis señalada en el acápite anterior, es decir, que en el libelo debía atacarse parcialmente o por excepción de ilegalidad o inconstitucionalidad, el Decreto No.003265 de diciembre 30 de 2002 como acto general que dispuso la supresión del cargo, así como la Resolución No.0056 de 30 de enero de 2003 (acto particular) teniendo en cuenta que fue esta última la que materializó la decisión de

no incorporar a la actora a la nueva planta de personal de la entidad demandada, lo que lleva a la Sala a revocar la decisión del a quo y en su lugar a declararse inhibida por inepta demanda, con el fundamento que se expone a continuación: La parte actora pretendió de acuerdo a la argumentación jurídico-fáctica expuesta en el libelo, la nulidad del Memorando que le comunicó la desvinculación de su cargo, porque a su juicio, adolecía de falta de competencia del funcionario que lo expidió, expedición irregular y falsa motivación. En los casos en los que se controvierte el acto de supresión por falta de competencia, falta o falsa motivación por inexistencia o irregularidad en el estudio técnico o disponibilidad presupuestal, violación de los derechos de carrera, etc., es imperioso el cuestionamiento al acto general de supresión de cargos, por las vías que se señalaron – nulidad parcial del acto general o inaplicación del acto por inconstitucionalidad o ilegalidad –, junto al acto particular que modifica la situación subjetiva y que desvincula definitivamente, con el objeto de que el juez pueda hacer integralmente el control de legalidad y dado el caso, reconocer el restablecimiento pretendido. En el sub iudice era fundamental que los actos referidos fueran cuestionados, porque fue a través de éstos que se realizó la verdadera desvinculación del empleo y no en el Memorando que cita como fuente el decreto general y solo le anuncia a la funcionaria las opciones que tiene como empleada de carrera. Esta estructura y contenido revela la verdadera naturaleza jurídica de la comunicación demandada, que responde solo a un acto de ejecución y comunicación del acto

supresor. Se reitera, la comunicación o memorando de enero 30 de 2003 no era enjuiciable ni objeto de análisis de legalidad como lo consideró y falló el a quo, porque la Resolución No.0056 de la misma fecha no incluyó dentro de la nueva planta de personal el nombre de la demandante, exclusión que automáticamente la dejó en situación de retiro y le restó fuerza ejecutoria a su nombramiento, lo que indefectiblemente refleja que la comunicación impugnada no individualizó la supresión, sino que simplemente hizo efectiva la decisión adoptada por la entidad. La inimpugnabilidad del acto de ejecución (Comunicación de enero 30 de 2002) provoca la inhibición del juzgador, al no encontrar en el caso concreto, acto definitivo sobre el cual estudiar de fondo la pretensión invocada. Ahora bien, como la instancia colegiada negó las pretensiones en lugar inhibirse por inepta demanda, considera la Sala necesario definir cuando hay lugar a alguna de estas dos decisiones. Recuérdese que la sentencia es una resolución judicial dictada por un juez o tribunal que pone fin a la litis sea esta de naturaleza civil, familia, mercantil, laboral, contencioso administrativo, etc., o causa penal. En ella se declara o reconoce el derecho o razón de una de las partes, o por el contrario, se niega lo pretendido. Sin embargo, no siempre el proceso termina con fallo condenatorio o absolutorio: puede culminar en casos extremos cuando el juez no tiene otra alternativa a pesar de haber hecho uso de todas sus facultades y prerrogativas para integrar los

presupuestos procesales, en sentencia inhibitoria, que ha sido definida como "… aquellas en cuya virtud, por diversas causas, el juez pone fin a una etapa del proceso, pero en realidad se abstiene de penetrar en la materia del asunto que se le plantea, dejando de adoptar resolución de mérito, esto es, "resolviendo" apenas formalmente, de lo cual resulta que el problema que ante él ha sido llevado queda en el mismo estado inicial. La indefinición subsiste3." Por el contrario, la presentación de la demanda con estricta observancia de los requisitos legalmente establecidos constituye un presupuesto para entrabar la 3 Corte Constitucional – C666/96 relación procesal, de modo tal que viabiliza un pronunciamiento de fondo, favorable o no, sobre lo pretendido por el interesado al momento de ejercer su derecho de acción. En conclusión, cuando lo solicitado es la declaratoria de nulidad de actos administrativos, la determinación exacta y precisa de lo que se demanda, exige la inclusión de todos aquellos actos que constituyan y contengan la totalidad de la voluntad de la administración, para mantener la coherencia y unidad entre los actos jurídicos que permanezcan vigentes en el ordenamiento luego de proferido un fallo judicial, so pena de obtener como ya se dijo una decisión inhibitoria y no una denegatoria de pretensiones. Así las cosas, tal y como se anunció se revocará la decisión del a quo que negó las pretensiones de la demanda para en su lugar proferir sentencia inhibitoria por ineptitud sustantiva de la misma. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA REVÓCASE la sentencia de veinte (20) de mayo de dos mil nueve (2009) proferida en primera instancia el por el Tribunal Administrativo de Antioquia que denegó las pretensiones de la demanda, y en su lugar, DECLÁRASE INHIBIDA la Sala para emitir un pronunciamiento de fondo, por ineptitud sustantiva de la demanda. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO 050012331000200302018 01 (1929-2009)

Actor: Marieta Uribe Piedrahita.