CE-05001-23-31-000-2003-02036-01(1715-10)-2011

ALCALDE MUNICIPAL - Facultad para suprimir, crear o fusionar empleos de su dependencia / CONCEJO MUNICIPAL - Competencia para modificar la estructura de la administración El artículo 315 numeral 7 de la Constitución Política le atribuye a la máxima autoridad municipal la facultad de suprimir, crear y fusionar los empleos de sus dependencias señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los Acuerdos correspondientes. Por su parte, el artículo 313 numeral 6 ibídem, asigna a los Concejos Municipales la facultad de determinar la estructura de la administración municipal, las funciones de sus dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; así como la de crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 313 NUMERAL 6 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 315 NUMERAL 7

SUPRESION DE RETIRO - Causal de retiro / ESTUDIO TECNICO - Requisito para adecuar las plantas de personal / DESVIACION DE PODER - No demostrada Se dirá que la supresión de cargos, de conformidad con el inciso primero del artículo 209 de la Constitución Política, debe entenderse no sólo como una causa legalmente establecida de retiro del servicio de los empleados del sector público, sino que se justifica por la necesidad de adecuar las plantas de personal de las entidades públicas a los requerimientos del servicio para hacer más ágil, eficaz y eficiente la función que deben cumplir. Bajo ese contexto, la decisión de retirar a

un empleado de la planta de cargos, como consecuencia de una supresión, ocurre porque el empleo específico fue suprimido por el acto general, lo que se debe entender cuando la cantidad de cargos desaparece o en la nueva planta de personal no subsisten cargos con funciones iguales o equivalentes a los cuales pueda incorporarse el funcionario. Así las cosas, no tiene asidero el cargo de desviación de poder ni la falta de motivación del acto supresor, porque como se demostró los estudios técnicos se realizaron en cumplimiento de las normas que rigen la supresión de los empleos en la administración pública.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 209

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil once (2011).

Radicación número: 05001-23-31-000-2003-02036-01(1715-10)

Actor: MARIA DISNEY CAÑAVERAL VILLADA Demandado: MUNICIPIO DE MONTEBELLO - ANTIOQUIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la actora, contra la sentencia proferida el 30 de abril de 2010 por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

ANTECEDENTES María Disney Cañaveral Villada, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó de esta jurisdicción que se declarara la nulidad del Decreto 011 de

31 de enero de 2003, expedido por el Alcalde del Municipio de Montebello, por medio del cual se suprimieron unos cargos y se crearon otros dentro de las dependencias del organigrama de la planta de personal del referido municipio, y del Oficio 143 de la misma fecha, que le comunicó la supresión de su cargo como Directora de la Casa de la Cultura. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al mismo cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía, que se le paguen todos los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar desde su retiro hasta cuando se haga efectivo su reintegro, incluyendo los aumentos que pudieron presentarse durante ese lapso de tiempo, y que se declare que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio. De manera subsidiaria pidió la nulidad del Decreto 011 del 31 de enero de 2003, y en caso de no accederse a tal solicitud, solicita la nulidad del oficio 143 de la misma fecha. Como hechos en los cuales sustenta sus pretensiones expuso que prestó sus servicios en el Municipio de Montebello Antioquia a partir del 5 de diciembre de 1998 al 3 de febrero de 2003, desempeñándose como Directora de la Casa de la Cultura. Expresó que el cargo ocupado fue suprimido a través del Decreto 011 de 31 de enero de 2003, suscrito por el Alcalde Municipal de Montebello, Antioquia, decisión que le fue comunicada mediante el Oficio No. 143. Afirmó que su retiro se debió a una retaliación por su antigüedad laboral y por

pertenecer a un partido político diferente al del Alcalde. Agregó que fue reemplazada en sus funciones por varias personas, lo que demuestra que sus labores no desaparecieron del giro ordinario de la administración y por ende se configura el vicio de falsa motivación. Además, señaló que el Alcalde del Municipio demandado no realizó el procedimiento dispuesto en la Ley 617, esto es presentar un plan de contingencia y de adaptación laboral, sino hasta después de su desvinculación. Agregó que el 7 de enero el Alcalde de Montebello presentó ante el Concejo Municipal un proyecto de Acuerdo 001 de 2003, que le otorgara unas facultades protempore para la modificación de la estructura orgánica y la planta de cargos, el cual le fue negado como quiera que dicha reestructuración era una artimaña para perseguir a empleados públicos de diferente ideología política. Como disposiciones violadas citó los artículos 25, 53, y 125 de la Constitución Política; las Leyes 443 de 1998 y Ley 617 de 2000, así como los Decretos 2504 y 1572 de 1998. El concepto de violación lo desarrolló a folios 44 a 45 del expediente. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia se declaró inhibido para conocer del Oficio demandado y denegó las demás súplicas de la demanda. (fls. 336-341 vto) En lo referente al oficio demandado se dijo que este no es un acto administrativo que pueda ser impugnado, en tanto no modificó o extinguió la situación jurídica de la actora. En cuanto al fondo del asunto manifestó que la modificación de la planta de

personal sí obedeció al control del gasto público, a fin de ajustar el funcionamiento del ente demandado a los criterios presupuestales restrictivos previstos en la Ley 617 de 2000, lo cual desvirtuó las declaraciones de los testigos en cuanto consideraron que la situación financiera del Municipio para el año 2002 no daba para que se implementara la necesidad de reestructurar la administración central. Recalcó que para el año 2001 el municipio demandado se encontraba por encima del tope fijado por la Ley 617 de 2000, como quiera que sus gastos de funcionamiento superaban el 80% fijado por esta normativa, a más de que también se sobrepasaba el límite del 95 % establecido en la referida ley para tal anualidad, lo que demostraba un desequilibrio presupuestal y una situación financiera insostenible. Concluyó que el Municipio accionado no había logrado las metas y el ajuste proyectado, habida cuenta que no se logró demostrar el ajuste fiscal para la vigencia del 2002, lo que daba lugar a que jurídicamente se procediera a la supresión de cargos en aras de controlar el gasto público. Dijo que no estaba acreditado que el acto se hubiera expedido con desviación de poder, pues no hay prueba demostrativa de que el proceder de la administración estuviera inspirado en motivaciones ajenas al logro del equilibrio de las finanzas de la administración municipal. Por la misma razón denegó la acusación referente a la expedición irregular del acto y falta de competencia. En cuanto al plan de readaptación laboral, manifestó que si bien no obra en el expediente tal procedimiento, ello no prueba su inexistencia, pues existen otros

documentos que dan cuenta de la ejecución de acciones tendientes a la inserción del personal desvinculado a una actividad de capacitación con miras a una nueva etapa productiva. LA APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación insistiendo en la falta de competencia por parte del Alcalde municipal, manifestando que el cargo que venía desempeñando fue fusionado con el de Director de Deportes, modificación que constituye un cambio en la estructura orgánica de la Administración Municipal que sólo debió hacerse previa autorización del Concejo municipal. Sostuvo que el a-quo dejó de analizar de modo completo la prueba testimonial y documental allegada al plenario, las cuales demostraban la inexistencia de la supresión de las funciones que venía desempeñando, ya que otras personas fueron contratadas bajo la modalidad de prestación de servicios personales para cumplir la función. Recalcó que el nuevo personal era continuamente reemplazado, lo que refleja la falta de logros, objetivos y efectividad en el cumplimiento de la función pública. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado ante esta Corporación, al emitir su concepto, pidió que la sentencia objeto de apelación fuera revocada y en su lugar se accediera a las pretensiones de la demanda. La razón substancial de la petición que eleva en su concepto, es la irregularidad en la elaboración del estudio técnico, como quiera que el mismo no cumple con los parámetros establecidos en los artículos 41 de la Ley 443 de 1998 y 159 de su Decreto reglamentario, habida cuenta que no contempla todos los aspectos que demandan las normas citadas, sólo la reducción de gastos con fundamento en la

Ley 617 de 2000, el cual no debe ser el único que justifique la supresión de cargos. CONSIDERACIONES En primer lugar, se dirá que esta Sala avala la decisión tomada por el Tribunal en cuanto precisó que la comunicación de 1º de febrero de 2003 suscrita por el Alcalde del Municipio de Montebello, en la que se le informó el retiro por supresión de cargo a la actora, constituye una simple comunicación, como quiera que fue el Decreto 011 de 31 de enero de 2003, el que determinó su retiro del servicio y suprimió el cargo que venía desempeñando, en tanto la comunicación solamente informó tal decisión. En segundo lugar, y entrando al estudio pertinente para determinar la legalidad del Decreto demandado, es necesario que la Sala analice si en su expedición se configuró la causal de nulidad de falsa motivación, bajo el argumento de que el cargo en cuestión no fue realmente suprimido ya que otras personas siguieron cumpliendo las mismas funciones de la demandante a través de contratos de prestación de servicios, o la de desviación de poder porque su retiro se dio como retaliación por no pertenecer a la misma filiación política del Alcalde del Municipio. Así mismo, debe determinarse la competencia de las Corporaciones municipales y de las alcaldías en materia de modificación de la planta de personal. Cuando se expidió el Decreto 011 de 31 de enero de 2003 (fl. 2), acusado en este proceso, “por el cual se suprimen y crean unos cargos dentro de las dependencias del organigrama actual de la planta de personal que funciona para el Municipio de Montebello (Antioquia)”, se encontraba vigente la Ley 443 de 1998

y su decreto reglamentario 1572 de 5 de agosto del mismo año, precepto que previó los parámetros y procedimientos necesarios para la modificación de plantas de personal según se desprende del título VI artículos 148 y siguientes del decreto citado, modificado en algunos de sus artículos por el Decreto 2504 de 10 de diciembre de 1998. Dichas disposiciones previeron la exigencia de elaborar un estudio técnico para proceder a realizar una reforma en la planta de personal de una entidad donde existan cargos de carrera administrativa. En virtud de lo anterior, la administración municipal, con base en los artículos 315 Superior, 91 de la Ley 136 de 1994, y 74 y 75 de la Ley 617 de 2000, expidió el Decreto No. 011 de 31 de enero de 2003, que suprimió unos cargos de la planta de personal de la Administración Municipal de Montebello, entre ellos el de la actora, en su calidad de Directora de la Casa de la Cultura (fls. 2-5), de la dependencia de la Secretaría General y de Gobierno. Como quiera que una de las actuaciones que suscita la controversia es la facultad ejercida por el Alcalde para expedir el Decreto acusado, se dirá que el artículo 315 [7] de la Constitución Política le atribuye a la máxima autoridad municipal la facultad de suprimir, crear y fusionar los empleos de sus dependencias señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los Acuerdos correspondientes. Por su parte, el artículo 313 [6] ibídem, asigna a los Concejos Municipales la facultad de determinar la estructura de la administración municipal, las funciones

de sus dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; así como la de crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta. Las normas antes transcritas radican competencias diferentes en cabeza de los Concejos Municipales y de los Alcaldes, pues a las Corporaciones citadas les corresponde determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias, mientras que a los Alcaldes les es dado crear, suprimir y fusionar empleos y señalar sus funciones especiales. En el presente caso, la supresión, modificación o creación de los empleos de las dependencias, es una función que constitucional y legalmente le corresponde al Alcalde y por tal razón no era necesario que fuera revestido de facultades para ejercerla, ni estar supeditado a la expedición previa de un acuerdo que específicamente lo autorice para modificar la planta de personal, cosa diferente es que el alcalde deba sujetarse a la estructura general de la administración, establecida en los acuerdos, así como a las funciones básicas de las dependencias y las escalas de remuneración de los empleos. En ese orden, y atendiendo las normas constitucionales citadas, la Sala es categórica al afirmar que la competencia para expedir el Decreto 011 del 2003, estaba en cabeza del Alcalde municipal. De otra parte, se dirá que la supresión de cargos, de conformidad con el inciso primero del artículo 209 de la Constitución Política1, debe entenderse no sólo como una causa legalmente establecida de retiro del servicio de los empleados del sector público, sino que se justifica por la necesidad de adecuar las plantas de

personal de las entidades públicas a los requerimientos del servicio para hacer más ágil, eficaz y eficiente la función que deben cumplir. Bajo ese contexto, la decisión de retirar a un empleado de la planta de cargos, como consecuencia de una supresión, ocurre porque el empleo específico fue suprimido por el acto general, lo que se debe entender cuando la cantidad de cargos desaparece o en la nueva planta de personal no subsisten cargos con funciones iguales o equivalentes a los cuales pueda incorporarse el funcionario. Ahora, la parte actora indica que en la expedición del acto demandado se incurrió en un desvío de poder, por cuanto la expedición del acto por el cual se declaró la supresión de los cargos no se adecuó al interés general sino que respondió a una política de ajuste fiscal contenida en la Ley 617 de 2000, para favorecer a otras personas, mediante contratos de prestación de servicios y para ejercer una retaliación sobre algunos funcionarios que no pertenecían a la misma filiación política del Alcalde del Municipio. Al respecto habrá que decir que con la Ley 617 de 2000 se obligó a las entidades territoriales a partir de 2001, a un saneamiento financiero mediante el ajuste de los gastos de funcionamiento para implementar acciones tendientes a la racionalización del mismo con el fin de garantizar la sostenibilidad financiera de la administración en procura del interés general, convirtiéndose entonces en un fundamento legal de la supresión del cargo del actor. Esta circunstancia fue ratificada con posterioridad en el estudio técnico correspondiente (fl. 133 a 204), en el que dispone como una de sus finalidades, la siguiente:

1 “Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. (Subrayado fuera de texto)” “(…) Por ultimo, al implementar la Ley 617 de 2000 con el programa de saneamiento fiscal y financiero, la administración municipal de Montebello, Antioquia, implementará un programa integral, institucional, financiero y administrativo; que cubra la entidad territorial y que tenga por objeto restablecer la solidez económica y financiera de la misma mediante, la adopción de medidas de reorganización administrativa, racionalización del gasto, reestructuración de la deuda, saneamiento de pasivos y fortalecimiento de los ingresos. Finalmente, abordar el tema que nos ocupa de reestructuración administrativa o modificación a la planta de personal, este se llevo a cabo acogiéndose a la normatividad actual vigente como son: Decreto 1572 de 1998 Decreto 1569 de 1998 Decreto 2504 de 1998, modificatorio del Decreto 1572 de 1998 Todos los anteriores reglamentarios de la Ley 443 de 1998. (…)” (fl. 144) Así las cosas, no tiene asidero el cargo de desviación de poder ni la falta de motivación del acto supresor, porque como se demostró los estudios técnicos se realizaron en cumplimiento de las normas que rigen la supresión de los empleos en la administración pública, citados anteriormente. Ahora, si la demandante consideraba que el estudio no fundamentó debidamente las modificaciones en la planta de cargos, era necesario que probara tal hecho mediante otra prueba técnica igualmente idónea. Cabe Resaltar que la idoneidad del estudio técnico que soportó la reestructuración del municipio de Montebello, ya fue analizada por esta Corporación mediante sentencia del 29 de julio de 2010, Expediente 225508, actor: Jorge Wilder Ciro González. Por último, se dirá que no existe prueba suficiente en el plenario que demuestre la presunta retaliación del Alcalde por pertenecer a filiación política distinta o la celebración de contratos de prestación de servicios que supuestamente se suscribieron para suplir la vacante de la actora, pues no se allegaron al proceso los anunciados contratos, y los testimonios rendidos en el curso del proceso, como única prueba, no contienen la fuerza suficiente para develar los presuntos hechos aducidos, orientados a demostrar una desviación de poder. Los anteriores planteamientos son suficientes para mantener la legalidad del Decreto 011 de 31 de enero de 2003, razón por la cual se procederá a confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 30 de abril de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que denegó las súplicas de la demanda instaurada por María Disney Cañaveral Villada contra el Municipio de Montebello - Antioquia-.

Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO