CE-05001-23-31-000-2003-02788-01(26337)-2004

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL / RECHAZO DE LA DEMANDA / ACCIÓN JUDICIAL / HECHO

JURÍDICO / CONFIRMACIÓN DEL AUTO / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Por lo tanto, la primacía del derecho sustancial, ordenada en la Constitución y en el artículo 4º del C. P. C. conduce también a que una demanda como la estudiada se rechace, pues la acción utilizada no tiene correspondencia con la causa jurídica; así lo decidido la Sala en diversas oportunidades. En consecuencia, se confirmará el auto por el cual el Tribunal Administrativo rechazó la demanda por indebida escogencia de la acción de reparación directa.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA / DECRETO 1400 DE 1970 –

ARTÍCULO 4

AUTORIZACIÓN LEGAL / RECHAZO DE LA DEMANDA / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CORRECCIÓN DE LA DEMANDA / FALTA DE REQUISITOS DE LA DEMANDA / ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA La ley permite, en demandas como ésta, rechazarla con base en la escogencia indebida de la acción por lo siguiente: El artículo 143 del C. C. A., sobre “inadmisión y corrección de la demanda”, dispone en el inciso primero el rechazo de la demanda cuando la demanda carezca de los requisitos y formalidades sustantivos, y de otra los artículos 82 y 83 ibídem exigen que cuando se acuda a

esta jurisdicción no sólo se requiere demandar una actividad administrativa, sino además que se debe escoger adecuadamente la acción, de conformidad con las pretensiones y la fuente jurídica de éstas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1 DE 1984 – ARTÍCULO 82 / DECRETO 1 DE 1984 – ARTÍCULO 83 / DECRETO 1 DE 1984 – ARTÍCULO 143 NUMERAL 1

INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

FACULTAD DE LA PARTE DEMANDANTE / RECURSO DE APELACIÓN /

PRETENSIÓN DE LA DEMANDA / RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / COBRO DE PERJUICIOS / ACTIVIDAD

DE GENERACIÓN DE ENERGÍA / COMPENSACIÓN POR TRANSPORTE DE

COMBUSTIBLE / OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / CAPACIDAD TRANSPORTADORA El Consejo de Estado observa que la acción formulada sí resulta indebida, como bien lo concluyó el Tribunal, porque a diferencia de lo afirmado por el demandante en el recurso de apelación, la demanda pretende la declaratoria de responsabilidad extracontractual administrativa por los daños o perjuicios CAUSADOS EN LAS LIQUIDACIONES de las transacciones de energía generada por la Planta [térmica] […] y “el Costo de Transporte de Combustible, correspondiente al Cargo Diario por Capacidad que contractualmente es un costo variable, por cuanto depende del volumen de gas transportado”

INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

MECANISMOS DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / ACTOS

DEMANDABLES A TRAVÉS MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / HECHO ADMINISTRATIVO / ACTO JURÍDICO CONCLUYENTE El Consejo de Estado observa que últimamente se ha utilizado la acción de reparación directa de forma indebida, tratando de buscar espacio en este mecanismo de acción respecto de asuntos que son demandables únicamente a través de la acción de nulidad y de restablecimiento del derecho o contractual, según su caso. Por lo tanto, la recalificación de la conducta demandada, como de aparentes HECHOS ADMINISTRATIVOS, no tiene potencialidad para transmutar el acto jurídico del cual deriva en perjuicios.

RECURSO DE APELACIÓN / DETERMINACIÓN DE LOS PERJUICIOS /

CAUSACIÓN DEL DAÑO / HECHO ADMINISTRATIVO / COMISIÓN DE

REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS / OBLIGACIONES DE LA PARTE

DEMANDANTE / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / INTERPRETACIÓN DEL

CONTRATO / TRANSPORTE DE COMBUSTIBLE / ACTO ADMINISTRATIVO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO En el recurso de apelación, el actor pretende cambiar el origen del perjuicio cuando afirma que los daños fueron CAUSADOS POR UN HECHO ADMINISTRATIVO que hace consistir en la determinación de la CREG relativa a que [la demandante] está sometida a lo dispuesto en las resoluciones [expedidas], sin considerar las condiciones contractuales particulares existentes entre cada uno de los transportadores y de los remitentes. Y resulta que esa es otra conducta de las enlistadas en la demanda que pretende distraer la atención de los actos administrativos de liquidación, respecto de los cuales se hacen las imputaciones

del daño sufrido por el actor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 05001-23-31-000-2003-02788-01(26337)

Actor: EMPRESA DE ENERGIA DEL PACIFICO E.S.P.

Demandado: NACION-MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA

Referencia: APELACION AUTO

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante frente al auto proferido el día 8 de septiembre de 2003, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia (Sala Quinta de Decisión) rechazó la demanda por indebida escogencia de la acción de reparación directa.

II. ANTECEDENTES PROCESALES:

A. DEMANDA La presentó la apoderada de la Empresa de Energía del Pacífico S. A. E. S. P. – EPSA E. S. P. en ejercicio de la acción de reparación directa el día 31 de marzo de 2003, y la dirigió frente a la Nación (Ministerio de Minas y Energía) y a la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG (fols. 25 a 77 c. 1).

1. PRETENSIONES: “PRIMERA: Que la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Y LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG – Unidad Administrativa Especial del mismo Ministerio, son responsables

de los daños o perjuicios económicos causados a la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S. A. E. S. P. EPSA E. S. P. en las liquidaciones del Administrador del Sistema de Comerciales (ASIC) de las transacciones de energía generada por la Planta Termovalle, en las cuales se desconoció en los costos de Reconciliación Positiva el Consumo de las resoluciones 034 y 094 de 2001 de la CREG.

SEGUNDA: Igualmente que se declare que la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Y LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG – Unidad Administrativa Especial del mismo Ministerio, son también responsables de los daños o perjuicios económicos causados a la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S. A. E. S. P. EPSA E. S. P. en las liquidaciones del Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC) de las transacciones de energía generada por la Planta Termovalle, al definir los Costos de Reconciliación Positiva de dicha Planta, con desconocimiento en el Costo de Transporte de Combustible, del valor de US$0.7014/KPCD (dólares por miles de pies cúbicos al día), correspondiente al Cargo Diario por Capacidad que contractualmente es un costo variable, por cuanto depende del volumen de gas transportado, todo ello según lo establecido en la Cláusula Tercera del Otrosí No. 001 de 26 de noviembre de 1997, modificatorio de la Cláusula Tercera del Contrato de

Transporte de Gas Natural celebrado el 4 de julio de 1996 entre la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS – ECOPETROL – y la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S. A. E. S. P. ‘EPSA E. S. P.’, contrato cedido posteriormente a la EMPRESA COLOMBIANA DE GAS – ECOGAS -, y cuya duración se estipuló en 17 años, a partir del 1 de agosto de 1997.

TERCERA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA y COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS deben indemnizar a la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S. A. E. S. P. – EPSA E. S. P. con el pago de la

suma de TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS ($3.299’529.774), valor de los daños y perjuicios causados a dicha empresa hasta la fecha de esta demanda, y según se demuestre en este proceso.

CUARTA: Que la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA y COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA y GAS – CREG – deberán pagar a la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S. A. E. S. P. – EPSA

E. S. P. los intereses establecidos en la ley sobre las sumas de dinero que sean materia de condena desde que se causaron los mencionados daños y perjuicios.

QUINTA: Que todas la sumas de dinero objeto de la condena sean

actualizadas monetariamente en los términos establecidos en la ley” (fols. 62 a 63 c. 1).

2. HECHOS:

1. La crisis energética nacional de 1992 causada por el fenómeno de “El Niño” condujo al Gobierno Nacional a la expedición del decreto 700 del 24 de abril de 1992, por el cual dictó las medidas legales extraordinarias para contrarrestar la situación y aminorar en un futuro los efectos negativos en las reservas energéticas que pudieran presentarse.

2. En consecuencia, el Ministerio de Minas y Energía encomendó a la Corporación Autónoma Regional del Cauca la realización del proyecto de producción de energía térmica denominada TERMOVALLE.

3. Con el fin de desarrollar dicho proyecto, la Corporación Autónoma Regional del Cauca suscribió el contrato 6.736 con el Consorcio ENRON – CARTÓN DE COLOMBIA el día 3 de octubre de 1994.

4. Luego, con la expedición del decreto ley 1.275 del 21 de junio de 1994, el Gobierno Nacional reestructuró la Corporación Autónoma Regional del Cauca y dispuso que la misma estaría a cargo de la protección del medio ambiente y manejo de los recursos naturales renovables y creó a la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S. A. EPSA y le atribuyó las funciones de generación, transmisión y distribución de energía eléctrica. En consecuencia, la Corporación Autónoma Regional del Cauca cedió expresamente a EPSA el contrato 6.736 celebrado con el Consorcio ENRON – CARTÓN DE COLOMBIA para la ejecución del proyecto

TERMOVALLE.

5. Ante la dificultad del Consorcio para la ejecución del contrato 6.736, EPSA y ese Consorcio suscribieron el 7 de julio de 1995 el acta de terminación por mutuo acuerdo de dicho contrato. En esas circunstancias y con la autorización del Ministerio de Minas y Energía, EPSA declaró la urgencia manifiesta el 17 de julio siguiente, para la contratación del proyecto.

6. El 30 de agosto de 1996, EPSA y la Sociedad Termovalle S. C. A. E.

S. P suscribieron el contrato GR 0157 para el desarrollo del proyecto TERMOVALLE, en el cual la Sociedad se obligó a suministrar a EPSA y ésta última a comprarle a aquella, la capacidad de energía eléctrica generada por la planta TERMOVALLE, en los términos y condiciones establecidos y se pactó el término de duración del contrato en 21 años contados a partir de la fecha de operación inicial de la planta termoeléctrica.

7. Y siguiendo con el objeto del proyecto, EPSA suscribió con ECOPETROL el contrato DIJ 1034 el 6 de junio de 1996, que tiene por objeto el suministro de gas natural y disponibilidad de Diesel para la generación de energía eléctrica en la Planta TERMOVALLE; el término de duración se pactó en 17 años.

8. El 4 de junio siguiente, EPSA y ECOPETROL suscribieron otro contrato denominado STF – 05 – 96 o GR – 100 – 96 para la prestación del servicio de transporte de gas natural por el Sistema de Transporte de propiedad de ECOPETROL; el plazo de dicho contrato es igual al estipulado en el contrato

anterior, toda vez que los mismos son complementarios.

9. Los contratos suscritos entre EPSA y ECOPETROL se fundamentaron en las resoluciones 018 de 1995 y 057 de 1996 expedidas por la CREG, por las cuales se dictan normas de carácter general sobre el servicio público de gas combustible por red y se establece el marco regulatorio para el servicio público de gas combustible por red y para sus actividades complementarias, respectivamente.

10. El 26 de febrero de 1998, ECOPETROL cedió el contrato de transporte de gas natural STF – 05 – 96 o GR – 100 – 96 a la Empresa Colombiana de Gas Natural – ECOGAS mediante documento suscrito por los representantes del cedente, cesionario y EPSA, en constancia de aceptación de la cesión. En ese documento ECOPETROL transfirió la totalidad de los derechos y obligaciones a

ECOGAS.

11. Los días 13 y 29 de marzo y 21 de junio de 2001, la CREG expidió las resoluciones 034, 038 y 094, por las cuales reguló el funcionamiento del mercado mayorista de energía eléctrica, las cuales fueron aclaradas el 22 de junio de ese mismo año por el Director Ejecutivo de la CREG en relación con el cálculo de los costos variables del suministro y transporte de gas.

12. Mediante escrito de fecha 4 de septiembre de 2001, el representante legal de EPSA le solicitó al Director Ejecutivo de la CREG la modificación de la aclaración de las resoluciones anteriores en relación al costo de transporte de combustible, utilizado para la determinación del precio de “Reconciliación Positiva” para generadores térmicos y el 26 de septiembre siguiente, el Director

Ejecutivo de la CREG le respondió que dicho costo debe fijarse de acuerdo con los ordenamientos de las resoluciones sin considerar las condiciones contractuales particulares existentes entre cada uno de los transportadores y los remitentes.

13. Inconforme con la respuesta de la CREG, el representante legal de EPSA le manifestó a esa Comisión su posición jurídica frente a las resoluciones mencionadas, toda vez que las mismas atentan contra las libertades concedidas para negociar entre las partes del contrato de Transporte de Combustible y definir las tarifas, pues esa situación perjudica financiera y económicamente a EPSA y a TERMOVALLE por el alto costo de transporte combustible: “(…) De tal manera que no es justo desde ningún punto de vista, que si la regulación aplicable daba libertad de negociación para definir los tipos de contratos y los cargos entre el transportador y el usuario, la interpretación posterior, lo castigue no permitiendo al usuario privado la recuperación de la totalidad de los costos incurridos en combustible, costos estos que si debe pagar en su totalidad al transportador estatal. (…).

Por lo anteriormente expresado, y con el fin de evitar que continúe incrementándose el detrimento patrimonial que por la interpretación de esta resolución se está causando a EPSA E.

S. P., solicitamos un pronunciamiento de la CREG en el sentido de incluir el Cargo Diario por Capacidad, que contractualmente es un costo variable de transporte de combustible para la Planta Termovalle, en el cálculo del precio de reconciliación positiva de los generadores térmicos”.

14. El Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales realizó las liquidaciones de la generación de energía de la Planta TERMOVALLE en diferentes fechas entre abril de 2001 y enero de 2003 , con fundamento en las

resoluciones 047 del 29 de julio de 2000, por la cual se adoptan las normas sobre registro de fronteras comerciales y contratos, suministro y modificación de información y liquidación de transacciones comerciales en el Mercado de Energía Mayorista, 034, 038 y 094 de 2001 expedidas por la CREG y en las aclaraciones del Director Jurídico de esa Comisión frente a las 3 últimas resoluciones.

15. EPSA interpuso recursos de reposición frente a esas liquidaciones, las cuales fueron confirmadas. Con esas actuaciones EPSA agotó el trámite establecido en el parágrafo del artículo 7 de la resolución 047 de 2000 expedida por la CREG (fols. 27 a 55 c. 1).

B. AUTO APELADO El Tribunal rechazó la demanda por indebida escogencia de la acción de reparación directa porque de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 85 y 86 del

C. C. A., la acción procedente para el resarcimiento de perjuicios generados por una decisión adoptada en un acto administrativo es la de nulidad y restablecimiento del derecho. Explicó que a pesar de que las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho y de reparación directa son indemnizatorias, se diferencian entre sí por el origen del perjuicio, pues en la primera es causado por un acto administrativo y en la segunda tiene origen en un hecho, omisión, operación administrativa o la ocupación permanente o temporal de inmueble por causa de trabajos públicos (fols. 84 a 86 c. ppal).

C. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante solicitó se revoque la anterior providencia y en su lugar se

admita la demanda. Reiteró los hechos de la demanda y explicó que la determinación del Director Ejecutivo de la CREG contenida en la comunicación del 26 de septiembre de 2001 por la cual ese Director concluyó que EPSA estaba sometida a las resoluciones 034 y 094 de 2001, sin considerar las condiciones contractuales particulares existentes entre cada uno de los transportadores y de los remitentes, constituye el hecho administrativo generador de los perjuicios económicos que se le causaron y añadió: “Siguiendo las instrucciones generales del Director Ejecutivo de la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG y su instrucción especial para el caso de la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S. A. E. S. P. EPSA E. S. P. en relación con la Planta Termovalle de que se ha dado cuenta en los puntos 4 y 5 que anteceden, el ADMINISTRADOR DEL SISTEMA DE INTERCAMBIOS COMERCIALES – ASIC empezó a producir las operaciones periódicas de los costos reconocidos a la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S. A. E. S. P. EPSA E. S. P. por la generación de la Planta Termovalle, en un todo de acuerdo con el concepto del Director Ejecutivo de la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG y sus instrucciones al respecto, resultando para la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S. A. E. S. P. EPSA E. S. P., a la fecha de presentación de la demanda, daños y perjuicios económicos (…)”.

Arguyó que la demanda interpuesta en ejercicio de la acción de reparación directa cumple con los presupuestos y requisitos de los artículos 86 y 137 del C. C. A.., toda vez que las pretensiones se fundamentan en un hecho administrativo que le provocó daños económicos y, por lo tanto, la acción de reparación directa es la única vía procesal a seguir, pues la demanda no pretende la nulidad de las resoluciones 034, 038, y 094 de 2001 expedidas por la CREG. Y criticó al Tribunal porque para tomar la decisión de rechazar la demanda no tuvo en cuenta los hechos de la misma “puesto que en ninguna parte del auto apelado dejan constancia de cuáles fueron estos hechos para que se pueda determinar la vía procesal que debe seguirse” (fols. 109 a 121 c. ppal). Para resolver se hacen las siguientes,

III. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la actora frente al auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia (Sala Quinta de Decisión) el 8 de septiembre de 2003, de acuerdo con la competencia que tiene para conocer sobre el recurso de apelación interpuesto frente al auto de rechazo de la demanda (art. 181 C. C. A).

A. RECHAZO DE LA DEMANDA Y PROBLEMA JURÍDICO FRENTE A ESTE: Como quiera que el rechazo de la demanda por parte del Tribunal se fundamenta en la formulación de una acción indebida, pues debió utilizarse la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa, procede la Sala a evaluar los fundamentos de hecho y de derecho que se aducen en la

providencia impugnada, así como las razones presentadas en la apelación. El problema jurídico planteado en el recurso de apelación refiere a que la acción de reparación directa sí es procedente porque el demandante sólo podía reclamar ante la administración por el hecho administrativo en que incurrieron los demandados, toda vez que la decisión del Director Ejecutivo de la CREG relativa a que EPSA está sometida a lo dispuesto en las resoluciones 034 y 094 de 2001, expedidas por esa Comisión, sin tener en cuenta las condiciones contractuales existentes entre los transportadores y remitentes, le generó perjuicios económicos en el momento de la liquidación de las transacciones de energía generada por la Planta TERMOVALLE, en las cuales se desconoció en los costos de reconciliación positiva el consumo de las resoluciones mencionadas.

B. ANÁLISIS: El Consejo de Estado observa que la acción formulada sí resulta indebida, como bien lo concluyó el Tribunal, porque a diferencia de lo afirmado por el demandante en el recurso de apelación, la demanda pretende la declaratoria de responsabilidad extracontractual administrativa por los daños o perjuicios CAUSADOS EN LAS LIQUIDACIONES de las transacciones de energía generada por la Planta TERMOVALLE, efectuadas por el Administrador del Sistema de Comerciales (ASIC) “en las cuales se desconoció en los costos de Reconciliación Positiva el Consumo de las resoluciones 034 y 094 de 2001 de la CREG” (pretensión 1) y “el Costo de Transporte de Combustible, del valor de US$0.7014/KPCD (dólares por miles de pies cúbicos al día), correspondiente al

Cargo Diario por Capacidad que contractualmente es un costo variable, por cuanto depende del volumen de gas transportado” (pretensión 2). Y luego, en el recurso de apelación, el actor pretende cambiar el origen del perjuicio cuando afirma que los daños fueron CAUSADOS POR UN HECHO ADMINISTRATIVO que hace consistir en la determinación del Director Ejecutivo de la CREG relativa a que EPSA está sometida a lo dispuesto en las resoluciones 034 y 094 de 2001, sin considerar las condiciones contractuales particulares existentes entre cada uno de los transportadores y de los remitentes. Y resulta que esa es otra conducta de las enlistadas en la demanda que pretende distraer la atención de los actos administrativos de liquidación, respecto de los cuales se hacen las imputaciones del daño sufrido por el actor.

Alegó además en la demanda: - En el HECHO 8 que el 4 de julio de 1996 suscribió con ECOPETROL el contrato STF – 05 – 96 o GR – 100 – 96 para la prestación del servicio de transporte de gas natural. - En el HECHO 11 que la CREG expidió las resoluciones 034, 038 y 094 los días 13 y 29 de marzo y 29 de junio de 2001, mediante las cuales se regula el funcionamiento del mercado mayorista de energía eléctrica, resoluciones que fueron aclaradas por el Director Ejecutivo de esa Comisión el 22 de junio siguiente, en lo relacionado con el cálculo de los costos variables del suministro y transporte de gas. - Enseguida en el HECHO 12 se quejó de la respuesta del Director Ejecutivo de la CREG emitida el 26 de septiembre de 2001 ante la

solicitud de modificación de la aclaración anterior, toda vez que ese Director le indicó que el costo de transporte de combustible utilizado para la determinación del precio de reconciliación positiva para generadores térmicos debe fijarse de acuerdo con lo dispuesto en las resoluciones 034 y 094 de 2001, sin tener en cuenta las condiciones contractuales existentes entre los transportadores y los remitentes. - De otra parte en el HECHO 14, la demanda informa que, con base en las resoluciones de la CREG 047 de 2000 y 034, 038 y 094 de 2001 y en las aclaraciones del Director Ejecutivo de esa Comisión de Regulación frente a las 3 últimas resoluciones, el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales realizó las LIQUIDACIONES de la generación de energía de la planta TERMOVALLE, expedidas cada una en diferentes fechas. - Y en el HECHO 15 informa sobre los RECURSOS DE REPOSICIÓN INTERPUESTOS FRENTE A CADA UNA DE LAS LIQUIDACIONES ANTERIORES y aclara que con esas actuaciones agotó el trámite establecido en el parágrafo del artículo 7 de la resolución 047 de 2001 expedida por la CREG. Como se observa, el perjuicio que aduce haber sufrido EPSA tiene origen en las liquidaciones efectuadas por el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (pretensiones de la demanda), actos administrativos que fueron recurridos por la entidad demandante y confirmados por el Gerente de Mercado de Energía Mayorista de Interconexión Eléctrica S. A. E. S. P., mediante las

resoluciones 1.031 del 22 de junio y 1.044 del 19 de julio de 2001; 1.100 del 5 de febrero, 1.116 del 22 de abril, 1.122 y 1.123 del 6 de mayo, 1.125 y 1.126 del 17 de mayo, 1.134 del 31 de mayo, 1.144 del 4 de julio, 1.160 del 29 de julio, 1.161 y 1.162 del 5 de agosto, 1.170, 1.177 y 1.175 del 26 de agosto, 1.189, 1.190 y 1.191 del 20 de septiembre, 1.203 y 1.204 del 15 de octubre de 2002, actos administrativos relacionados en la demanda (fols. 51 a 54 c. 1). El Consejo de Estado observa que últimamente se ha utilizado la acción de reparación directa de forma indebida, tratando de buscar espacio en este mecanismo de acción respecto de asuntos que son demandables únicamente a través de la acción de nulidad y de restablecimiento del derecho o contractual, según su caso. Por lo tanto la recalificación de la conducta demandada, como de aparentes HECHOS ADMINISTRATIVOS, no tiene potencialidad para transmutar el acto jurídico del cual deriva el perjuicios. La ley permite, en demandas como ésta, rechazarla con base en la escogencia indebida de la acción por lo siguiente: El artículo 143 del C. C. A., sobre “inadmisión y corrección de la demanda”, dispone en el inciso primero el rechazo de la demanda cuando la demanda carezca de los requisitos y formalidades

sustantivos, y de otra los artículos 82 y 83 ibídem exigen que cuando se acuda a esta jurisdicción no sólo se requiere demandar una actividad administrativa, sino además que se debe escoger adecuadamente la acción, de conformidad con las pretensiones y la fuente jurídica de éstas. Por lo tanto, la primacía del derecho sustancial, ordenada en la Constitución y en el artículo 4º del C. P. C. conduce también a que una demanda como la estudiada se rechace, pues la acción utilizada no tiene correspondencia con la causa jurídica; así lo decidido la Sala en diversas oportunidades1. En consecuencia, se confirmará el auto por el cual el Tribunal Administrativo de Antioquia rechazó la demanda por indebida escogencia de la acción de reparación directa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE: CONFÍRMASE el auto proferido el día 8 de septiembre de 2003 por el Tribunal Administrativo de Antioquia (Sala Quinta de Decisión).

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Ramiro Saavedra Becerra Presidente María Elena Giraldo Gómez Nora Cecilia Gómez Molina 1 Se reitera lo dicho en autos dictado en el proceso No. 18.392 por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera el día 3 de agosto de 2000. Actor: Yadira Guerrero Yañez ) auto de 24 de julio de 1003. Exp. 24.868. Actor: William Gentil Trujillo y otro. Alier Eduardo Hernández Enríquez German Rodríguez Villamizar