CE-05001-23-31-000-2003-03078-01(1003-11)-2012

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO PROVISIONAL EN LA RAMA JUDICIAL – No requiere de adelantamiento de proceso disciplinario No se requiere que se inicie un proceso disciplinario para desvincular al empleado judicial, pues la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción es independiente de la acción disciplinaria, teniendo en cuenta que este tipo de proceso carece de la virtualidad de conferir la relativa inamovilidad en su empleo a un funcionario de libre nombramiento y remoción pudiéndose continuar y culminar a pesar del retiro. Tal evento no reprime el ejercicio del derecho de defensa del requerido ni la insubsistencia sustituye a la destitución, pues esta última constituye una sanción.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTICULO 130 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 209

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 05001-23-31-000-2003-03078-01(1003-11)

Actor: JILDA CATHERINE VALLE MELENDEZ

Demandado: DIRECCION EJECUTIVA DE ADMINISTRACION JUDICIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 6 de agosto de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por Jilda Catherine

Valle Meléndez contra la Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. ANTECEDENTES La parte actora por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó al Tribunal Administrativo de Antioquia la nulidad de la Resolución No. 05 del 26 de mayo de 2003, por la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Oficial Mayor Grado 9 del Juzgado Promiscuo del Circuito del Bagre – Antioquia. A título de restablecimiento del derecho, deprecó el reintegro al cargo del cual fue desvinculada o a otro de mejor o superior categoría; el pago de las prestaciones laborales por concepto de sueldos, primas, vacaciones, cesantías, bonificaciones, salarios y demás emolumentos, al igual que los intereses moratorios, dando cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.

C. A.

Como hechos fundamento de la acción expuso que ingresó a prestar sus servicios a la Rama Judicial en el Juzgado Promiscuo del Circuito del Bagre mediante la Resolución No. 006 de abril de 1999 para desempeñar el cargo de Oficial Mayor Grado 9 en provisionalidad. Narró que laboró al servicio del Juzgado hasta el 26 de mayo de 2003, fecha en la que fue declarada insubsistente bajo el argumento de que su comportamiento laboral y social no era satisfactorio, planteamientos que en su sentir, debieron ser controvertidos mediante un proceso disciplinario que determinara su incompetencia para ejercer sus funciones. Señaló que en vista de lo anterior, se configuró la causal de desviación de poder

en razón a que no fueron razones del buen servicio las que llevaron al nominador a expedir el acto de remoción. Como disposiciones quebrantadas señaló los artículos 2, 6, 13, 15, 25, 29, 40 Nral 7, 53 inciso 2 y 125 de la Constitución Política; 85 del C.C.A ; 99 Nral 8, 153 y 154 de la Ley 270 de 1996; Ley 734 de 2002 y artículo 49 de la Ley 443 de 1998. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante providencia de 6 de agosto de 2010 accedió a las pretensiones de la demanda, para lo cual ordenó el reintegro de la señora Jilda Catherine Valle Meléndez al cargo que ocupaba y el pago de los valores dejados de percibir desde la fecha de su retiro del servicio (fls. 129135 vto). Consideró que la insubsistencia no fue producto de la facultad discrecional, toda vez que se motivó en razones de incumplimiento de los deberes, sin que se haya adelantado previamente un proceso disciplinario que hubiera garantizado a la demandante el derecho de contradicción y defensa. Señaló además que del testimonio de la señora Patricia Elena González Quiroz, Juez Civil del Circuito del Municipio del Bagre, se logró establecer que la actora era una funcionaria eficiente y se destacaba por sus buenas relaciones labores y que a pesar de que en algunas oportunidades no cumplía con el horario establecido, mejoraba con los requerimientos de su superior. Expuso que a pesar de que la demandante podía ser retirada del servicio en cumplimiento de la facultad discrecional, lo cierto es que sí se consignaron los

motivos para tomar tal determinación y de los mismos se advierte que las razones del nominador se refieren al incumplimiento de los deberes como servidora del Estado (conducta tipificada en el Código Disciplinario Único) por lo que debió adelantar previamente el correspondiente proceso disciplinario que garantizara el ejercicio del derecho de contradicción y defensa que desarrollan el derecho constitucional del debido proceso. Dijo que en ese orden, se encontró que el acto de remoción no fue simplemente el resultado del ejercicio de la facultad discrecional, pues por el contrario, la administración persiguió razones diferentes del buen servicio público al pretender sancionar unas conductas eventualmente reprochables que para su configuración, prueba y correspondiente sanción, imponen el trámite de un proceso disciplinario. EL RECURSO La parte demandada apeló la sentencia, al considerar que la desvinculación de la señora Catherine Valle fue en ejercicio de la competencia discrecional asignada por la Constitución y la Ley, teniendo en cuenta que el nominador tiene la potestad de nombrar y remover libremente a los empleados bajo su dependencia. Adicionalmente expresó que la actora siempre tuvo conocimiento de los motivos que llevaron al Juez Promiscuo del Circuito del Bagre a declararla insubsistente, puesto que eran frecuentes los llamados de atención y requerimientos que se le realizaban sobre el horario de trabajo, incapacidades médicas, mal manejo del servicio telefónico del Juzgado y el consumo de licor que afectaba el cumplimiento de sus deberes. Sostuvo que contrario a lo expuesto por el Tribunal, no se configuró una desviación de poder por el hecho de que no se haya adelantado un proceso

disciplinario o administrativo, pues no es una etapa obligatoria, previa a la declaratoria de insubsistencia de una empleada nombrada en provisionalidad y adicional a ello, de la declaración de la señora Patricia Elena González se encontró que tenía una estrecha relación con la demandante e igualmente que conocía de sus falencias relacionadas con el incumplimiento del horario de trabajo. Finalmente señaló que el Consejo de Estado en la sentencia del 19 de julio de 2007, Cp. Jesus Maria Lemos Bustamante, expresó que el empleado nombrado con carácter de provisional puede desvincularse sin procedimientos ni motivación, es decir, se deja como facultativo u optativo que el nominador realice cualquier tipo de procedimiento, como por ejemplo el disciplinario. CONCEPTO DEL PROCURADOR El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado solicita que se revoque la sentencia apelada. Considera que el retiro de la demandante obedeció a la discrecionalidad del nominador en cuestionar la permanencia de esta funcionaria (fls.172-177 vto). Manifiesta que de la declaración de la señora Patricia Elena González Quiroz se deduce que si bien es una funcionaria de buena reputación en razón al cargo que ocupa, no logra demostrar la desviación de poder en que incurrió el nominador, pues se trata de una testigo que simplemente reproduce el dicho de la actora. Como no se advierte causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver la controversia, previa las siguientes, CONSIDERACIONES Se trata de establecer la legalidad de la Resolución No. 05 del 26 de Mayo de 2003, por la cual la Juez Promiscuo del Circuito del Bagre declaró insubsistente el

nombramiento de la actora en el cargo de Oficial Mayor Grado 9, en provisionalidad. En esencia la demandante hace consistir la ilegalidad del acto impugnado, en que fue expedido con desviación de poder y por motivos diferentes y ajenos al buen servicio público, pues los fundamentos de la insubsistencia debieron ventilarse en un proceso disciplinario consignado en la ley 270 de 1996 y en el Código Disciplinario Único, con el fin de ejercer su derecho de defensa y contradicción. Pues bien, la desviación de poder consiste en el hecho de que una autoridad administrativa, con el poder de expedir un acto ajustado a las ritualidades de forma, lo ejerce no con el fin y competencia para el cual fue investido, sino que lo utiliza para otros fines. Al respecto, esta Corporación1 ha señalado que no basta con afirmar la existencia de una desviación de poder, sino que es estrictamente necesario demostrar la motivación oculta o falsa y la manera como se vio afectado el servicio público, ya fuera por el retroceso del desempeño de las funciones o bien por el incumplimiento de los objetivos de la entidad, todo ello debido a su retiro. Entonces, de acuerdo con ello, la actora estaba en la obligación de aportar las pruebas que llevaran al juez a la certeza incontrovertible de que los motivos que tuvo la administración para expedir la resolución de retiro no obedecieron a razones de buen servicio, lo cual no sucedió en el sub lite, ya que los cargos que 1 Véase la Sentencia del 1 de marzo de 2007 Cp. Ana Margarita Olaya Forero. EXP.0614-05. se le endilgan al acto acusado están construidos con base en criterios abstractos,

que no probados. En efecto, el testimonio de la Dra. Patricia Elena Gonzalez Quiroz, Juez Civil del Circuito del Municipio del Bagre, practicado durante el trámite del proceso, no logra desvirtuar que la declaratoria de insubsistencia de la demandante obedeció a fines ajenos al servicio. Por el contrario, del mismo se infiere que la declarante goza de buena reputación, pero en cuanto a las razones que esgrime para su retiro, es evidente que las mismas no le constan, sino que se trata de una testigo de “oídas” ya que simplemente reproduce lo que la actora le contaba en razón de su amistad. Al respecto sostuvo: (fls.103 a 105) “Aparentemente la situación que conllevó a la declaratoria de insubsistencia de la señora JILDA CATHERINE VALLE MELÉNDEZ se dio porque el día 20 de mayo de 2003 llegó a laborar poco mas de las 8:30am de la mañana y si bien la medida no se tomo inmediatamente ni en esa fecha nada se le dijo al respecto, el jueves 22 de ese mismo mes, luego de una conversación de índole personal, su Jefe, Dra MERCEDES FRANCO, le exigió presentar su renuncia, o en caso contrario la declararía insubsistente. Petición no acogida por la empleada quien mediante escrito del día lunes 26 de mayo le manifestó las razones por las cuales no renunciaba y, una vez se presentó a laborar el día siguiente, martes 27, le fue notificada la resolución motivada mediante la cual la declaraban insubsistente, fechada del día anterior…. Sólo tengo conocimiento de un llamado de atención con anotación a su

hoja de vida que le hiciera la Dra MARIA ELENA VILLA, por no presentarse a laborar. Esto se dio en el mes de febrero o marzo de 2002, no recuerdo la fecha exacta. Esto lo se porque la misma Jilda Catherine me enteró de esa situación” (Subraya la sala). Ahora bien, es preciso señalar que en casos como el sub lite, no se requiere que se inicie un proceso disciplinario para desvincular al empleado judicial,2 pues la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción es independiente de la acción disciplinaria, teniendo en cuenta que este tipo de proceso carece de la virtualidad de conferir la relativa inamovilidad en su empleo a un funcionario de libre nombramiento y remoción pudiéndose continuar y culminar a pesar del retiro. Tal evento no reprime el ejercicio del derecho de defensa del requerido ni la insubsistencia sustituye a la destitución, pues esta última constituye una sanción. 2 Véase la Sentencia del 8 de abril de 1994 Cp. Diego Younes Moreno. Exp.5569. En ese orden, siendo diferentes la facultad sancionadora y la discrecional, pues mientras la primera es particularmente reglada, la segunda se presume ejercida con miras a garantizar el buen servicio público, no existe ninguna interferencia entre las dos, hasta el punto de que puede utilizarse esta ultima a través de la declaratoria de insubsistencia aún estando en curso una investigación disciplinaria. La actuación de los funcionarios de la Rama Judicial se rige por las determinaciones y fines de la ley que se desarrollan en la efectiva aplicación de los principios de la imparcialidad y del postulado de buscar siempre el interés

público en todas sus actuaciones. Así entonces, de las pruebas aportadas al plenario no se encuentra acreditada la desviación de poder con que supuestamente fue adoptada la decisión del nominador, es decir, no se configuró irregularidad alguna en la expedición del acto que se demanda. Adicional a lo anterior, debe tenerse en cuenta que el nominador contaba con la facultad discrecional para declarar la insubsistencia de la actora en los términos de los artículos 130 de la ley 270 de 1996. Al respecto, es preciso señalar que esta Sala en reiterados pronunciamientos ha sostenido que la facultad discrecional debe ser utilizada con la finalidad de buscar el mejoramiento del servicio, pues no podría existir otra justificación para emplear tal instrumento como lo prevé el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, que es del siguiente tenor literal: “Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.” Dicho en otros términos, si el artículo 209 de la Constitución establece que “…la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad…”, la facultad discrecional debe propender por lograr este cometido, vr. gr., el interés general y los principios allí previstos, materializados en las necesidades y mejoramiento del servicio así como por razones de este. Así las cosas, concluye la Sala que no existen pruebas suficientes para desvirtuar

la legitimidad del acto impugnado al no existir la violación de las normas constitucionales y legales que evidencien un desvío de poder. En cuanto a que la idoneidad y buen desempeño de la demandante en el ejercicio de sus funciones le daban derecho a permanecer en el cargo, dirá la Sala, como en ocasiones anteriores lo ha precisado, que tales circunstancias, tratándose de funcionarios de libre nombramiento y remoción, no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad, ni pueden limitar la potestad de remoción que las normas le han conferido a los nominadores, pues diversas razones del servicio público pueden llevar a estos a ejercer la facultad de libre remoción. Como es sabido, la carga de la prueba del desvío de poder, por ser un vicio que afecta al acto administrativo que goza en principio de la presunción de legalidad, le corresponde al impugnante y es éste quien tiene que demostrar que la administración ha perseguido un fin diferente a aquel que el derecho le ha asignado, cuestión que no aconteció en el sub judice. De manera que no habiéndose demostrado que la facultad discrecional de la entidad fue ejercida con un fin diferente al buen servicio, se revocará la sentencia del Tribunal que accedió a las pretensiones de la demanda, para en su lugar proceder a denegarlas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia del 6 de agosto de 2010, proferida por el Tribunal

Administrativo de Antioquia. En su lugar, SE DISPONE: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por la señora JILDA CATHERINE VALLE MELÉNDEZ contra La NaciónRama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

UNA VEZ EN FIRME DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

EXP. No.: 05001233100020030307801 (1003-10) ACTOR: JILDA CATHERINE

VALLE MELÉNDEZ