CE-05001-23-31-000-2003-03128-01(1714-10)-2011

REGIMEN SALARIAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS - Competencia concurrente / CONCEJOS MUNICIPALES Y ASAMBLEAS DEPARTAMENTALES - Competencia para fijar las escalas salariales no para crear factores o elementos salariales / REGIMEN SALARIAL DE LOS EMPLEADOS TERRITORIALES - Cambio de competencia para fijarlo desde el año 1968 / CONCEJO MUNICIPAL DE MEDELLIN - No tiene competencia para reconocer la prima especial de transporte y manutención Con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, la competencia para fijar el régimen salarial de los empleados territoriales, en términos de la Corte Constitucional, quedó de forma concurrente, así: “Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las asambleas departamentales y concejos municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto, los gobernadores y alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los

límites máximos determinados por el Gobierno Nacional.” Esta Corporación ha sostenido que la facultad atribuida a las Asambleas y Concejos para fijar las escalas salariales es para determinar los grados o niveles para las distintas categorías de empleos y no para crear elementos salariales o factores salariales. Entonces, se advierte que hubo un cambio de competencia para fijar el régimen salarial de los empleados territoriales a partir del año de 1968, situación que se consolidó definitivamente con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991. En este orden de ideas, las normas expedidas por el Concejo Municipal de Medellín no son aplicables para efectos del reconocimiento de la prima especial de transporte y manutención solicitada en el sub lite, pues fueron expedidas contradiciendo las competencias establecidas tanto en la Constitución de 1886 como en la actual.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION NACIONAL DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil once (2011).

Radicación número: 05001-23-31-000-2003-03128-01(1714-10)

Actor: JAIRO ALONSO PABON RAMIREZ Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLIN - ANTIOQUIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 5 de mayo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de

Antioquia, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por Jairo Alonso Pabón Ramírez contra el Municipio de Medellín. LA DEMANDA JAIRO ALONSO PABÓN RAMÍREZ, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Antioquia declarar la nulidad del siguiente acto: - Oficio UP No. 3202 mem de 13 de agosto de 2003, suscrito por la Jefe de Unidad de Personal, Secretaría de Servicios Administrativos, Alcaldía de Medellín, que le negó al actor el reconocimiento y pago de la prima de transporte y manutención reclamada. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la parte accionada a: - Pagarle la prima de transporte y manutención, desde el 17 de mayo de 1993 hasta el 3 de septiembre de 2002, “fecha en la cual fue trasladado según oficio DSS 1643.”. - Indexar el valor de la prima en referencia. - Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: El señor Jairo Alonso Pabón Ramírez es empleado del Municipio de Medellín y desempeñó el cargo de Conductor T.P. en el Centro Integrado, ubicado en el Kilómetro cuatro, Corregimiento de San Cristóbal, desde el 17 de mayo de 1993 hasta el 3 de septiembre de 2002, fecha a partir de la cual fue trasladado, según

Oficio DSS-1643. El actor en reiteradas oportunidades ha solicitado el reconocimiento de la prima de transporte y manutención sin obtener respuesta positiva al respecto. Entre tanto, en respuesta a un derecho de petición elevado por el accionante el 27 de mayo de 2003, la Subsecretaria Técnica de la Secretaría de Solidaridad manifestó que el soporte jurídico de la prima en referencia corresponde a los Acuerdos Números 19 y 57 de 1975 y 29 de 1978. La administración, mediante el acto acusado, le negó al demandante el pago de la prima de transporte y manutención argumentando “que no permanece laborando” en el Centro Integrado. Ahora bien, la jornada de trabajo del señor Pabón Ramírez se resume así: “-6.30 AM Recogida de menores en Villanueva (primer grupo) y traslado a San Cristóbal. - Regreso al centro de la ciudad y recogida de segundo grupo desde el centro por todo el camino hasta San Cristóbal. - Se permanece en la unidad hasta las 12m.Haciendo mantenimiento del bus de placas OMG 744 de la Secretaria de Solidaridad del Municipio de Medellín, control BS 13. - 12.30 p.m. regreso de menores al centro de la ciudad. - Regreso a San Cristóbal para traer segundo grupo hacia el centro de la ciudad a las 4.30 p.m. - Se descargan los menores en el centro y se guarda el bus según el sitio asignado.”. El bus de la Secretaría de Solidaridad del Municipio de Medellín, control BS 13, fue adquirido exclusivamente para el programa de traslado de niños especiales de la Unidad de Atención al Menor con Retardo, ubicada en el Corregimiento de San

Cristóbal y solamente para cumplir esta función. Excepcionalmente, es prestado para otras actividades, pero sin interrumpir el programa de los menores especiales. De otro lado, “en la unidad de Adultos, Kilómetro cuatro, del Corregimiento de San Cristóbal existe otro conductor de igual secretaría, al cual se le reporta la prima de transporte y manutención.”.

LAS NORMAS VIOLADAS Y EL CONCEPTO DE VIOLACIÓN El Acuerdo 19 de 1975.

El Acuerdo 57 de 1975. El Acuerdo 29 de 1978. El Acuerdo 64 de 1980. El demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, por las siguientes razones: Los Acuerdos Números 19 de 1975, 57 de 1975, 29 de 1978 y 64 de 1980 crearon la prima de transporte y manutención para todos los empleados que laboren en zonas rurales o corregimientos de Medellín, sin excepción alguna y, por lo tanto, los conductores no quedaron excluidos del goce del aludido beneficio. El accionante fue trasladado a prestar sus servicios como Conductor en el Centro Integrado de San Cristóbal, por lo cual, tiene derecho al reconocimiento de la prima reclamada, pues la administración la negó sin acreditar los verdaderos motivos que la condujeron a adoptar dicha determinación, quebrantando la estabilidad de las normas y su correcta interpretación. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad accionada ejerció su derecho de contradicción frente a la acción incoada, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, en los siguientes

términos (fls. 30 a 32): Es cierto, tal como lo afirma el accionante, que los Acuerdos Números 19 y 57 de 1975 y 29 de 1978 son el soporte jurídico para el reconocimiento de la prima de transporte y manutención reclamada. Sin embargo, dicha prima únicamente se reconoce al “personal expresamente señalado en los acuerdos municipales citados, pero siempre y cuando las labores se desarrollen en zona rural, y en el caso del actor, sólo hacía recorridos de la zona urbana de Medellín a un paraje del Corregimiento de San Cristóbal, pero no era ese su centro de acción o labor, sino la zona urbana de Medellín.”.

Como excepciones se proponen: (a) prescripción, toda vez que “como el actor dice venir laborando en el Corregimiento San Cristóbal desde mayo 17 de 1993, le ha prescrito el derecho”; y, (b) compensación.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 5 de mayo de 2010, accedió a las súplicas de la demanda con base en los siguientes argumentos (fls. 67 a 70): De conformidad con la interpretación gramatical de los Acuerdos 19 y 57 de 1975, que crearon la prima especial de transporte y manutención, se infiere que hay lugar a su reconocimiento cuando se cumplen los siguientes presupuestos: (a) Que se trate de un empleado de la Secretaría de Salud o de Bienestar Social. (b) El empleado debe prestar sus servicios en el Centro de Salud del Corregimiento de San Cristóbal. En efecto, los anteriores requisitos “son los que consagran las disposiciones

referidas, sin que del texto puedan extraerse otras distintas a las que debe ser en zona rural o que debe estar permanentemente laborando en dicho lugar, pues no es eso lo que dice la norma, más cuando según las constancias procesales dicha prima se reconoció a otros servidores que no residían en dicho lugar o en sus cercanías”. Entonces, el hecho de que el actor condujera un bus que se desplazaba entre el Municipio de Medellín y el Corregimiento de San Cristóbal, que no pernoctara en dicho Corregimiento y que el bus se guardara en la ciudad de Medellín, no constituyen motivos válidos para negarle el reconocimiento de la prima en referencia. Además, en caso de existir duda en torno a la intelección de la norma debe recurrirse a la aplicación del principio pro operario. En este orden de ideas, como se encuentra acreditado que el accionante trabajó en la Secretaría de Bienestar Social y fue adscrito al Centro Integrado, ubicado en el Kilómetro 4 del Corregimiento de San Cristóbal, tiene derecho al pago de la prima de transporte y manutención, por el período comprendido entre el 2 de julio de 2000 y el 3 de septiembre de 2002, fecha a partir de la cual dejó de trabajar en el mencionado Corregimiento, teniendo en cuenta que en este caso operó la figura de la prescripción trienal, en razón a que la solicitud de reconocimiento del derecho se elevó el 2 de julio de 2003. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la decisión del A quo, exponiendo los motivos de inconformidad que a continuación se indican (fl. 72):

La prima de transporte y manutención es un beneficio consagrado para los empleados públicos que laboren en la zona rural del Municipio de Medellín; sin embargo, el actor tenía como función la de conducir el bus adscrito a la Secretaría de Bienestar Social, transportando los niños de la Unidad de Atención al Menor con Retardo del Centro de Medellín al Corregimiento de San Cristóbal y de regreso al centro de la ciudad, es decir, que le correspondía hacer recorridos en los puntos referidos, pero sin permanecer en la zona rural, sino en la zona urbana de Medellín. Además, de acuerdo con lo expresado por el Ministerio Público al emitir concepto en el presente asunto, la prima en referencia “no tiene naturaleza salarial ni de prestación social, porque no se recibe como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, ni para atender riesgos a los que se ve sometido el servidor. Se trata de aquellos auxilios que reciben en dinero o en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones. Entonces no tiene ninguna justificación que ese subsidio se le otorgue a quien se transporta en un medio proporcionado por el empleador, o que su propia función sea transportar a personas de un lugar a otro así los sitios de destino se encuentren comprendidos entre aquellos cuyos trabajadores gozan del beneficio. Por ello no son de recibo los argumentos dados por el apoderado del demandante al sostener que tal beneficio debe otorgarse a su poderdante como conductor en el Centro Integrado de San Cristóbal, porque las normas mencionadas nunca excluyen de tal beneficio a los conductores, pues dada su naturaleza si un

conductor requiere de dicho auxilio para desempeñar sus funciones, otorgarle el mismo ocasionaría un enriquecimiento sin causa.”. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae a determinar si el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de transporte y manutención establecida en los Acuerdos Números 19 y 57 de 1975, proferidos por el Concejo Municipal de Medellín. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: - El artículo 6° del Acuerdo No. 19 de 9 de mayo de 1975 del Concejo Municipal de Medellín, “por el cual se crea el Liceo Municipal Manuel J. Betancur y se dictan otras disposiciones” preceptuó (fls. 15 a 16): “ARTÍCULO 6O.- El personal que preste servicio al Liceo Municipal Manuel J. Betancur, gozará de una prima especial de $300.oo mensuales para transporte y manutención, la cual se incrementará en el mismo porcentaje en que lo fueren las asignaciones.”. - El artículo 4° del Acuerdo No. 57 de 4 de diciembre de 1975 del Concejo Municipal de Medellín, dispuso (fls. 17 a 18): “ART. 4°- El beneficio consagrado en el Artículo 6° del Acuerdo N°. 19 de 1975, se extiende al personal de la Secretaría de Salud Pública y Bienestar Social en servicio en las siguientes instituciones: Centro de Salud N°. 6 San Antonio de Prado.

Centro de Salud N°. 7 San Cristóbal. Centro de Readaptación Escolar. Centro Integrado Perpetuo Socorro. Centro Psiquiátrico Municipal.”. - El 17 de mayo de 1993, el Jefe de Bodega, Bienestar Social, Municipio de Medellín se dirigió al accionante informándole que “a partir de la fecha, Usted pasará a desempeñar las funciones propias de su cargo en el vehículo Bus, Placa OMG 744, control BS 13, en el Centro Integrado ubicado en el Kilómetro 4, Corregimiento San Cristóbal, adscrito a la Secretaría de Bienestar Social.” (fl. 10) - El 2 de julio de 2003, el actor elevó petición ante la entidad demandada en orden a obtener el reconocimiento y pago de la prima de transporte y manutención (fls. 12 a 13). - El 13 de agosto de 2003, mediante el Oficio UP No. 3202 mem, la Jefe de Unidad de Personal, Secretaría de Servicios Administrativos, de la Alcaldía de Medellín le negó al demandante el reconocimiento de la prima de transporte y alimentación reclamada argumentando que la Jefe de la Unidad de Tercera Edad y Discapacidad de la Secretaría de Solidaridad informó que él “no desempeñaba sus labores propiamente en la Unidad de Atención al Menor con Retardo ya que en razón de sus funciones como conductor del bus se desplazaba entre Medellín y San Cristóbal, sin permanecer laborando en dicho lugar.” (fl. 7). - El 26 de mayo de 2004, el Jefe de Unidad Técnica y Análisis Social, Secretaría

de Solidaridad, certificó que el actor “estuvo asignado al Centro de Atención al Menor con Retardo (El Integrado) desde mayo de 1.993 hasta agosto de 2002. Es de anotar que siempre se desplazaba en vehículo oficial asignado (bus de placa OMG-744 Control SD-013) al Corregimiento de San Cristóbal y regresaba a la ciudad de Medellín en el mismo, en cual era guardado en el Centro Juvenil adscrito a esta Secretaría, ubicado en la calle 57 52-99; lo que aclara que no se hacía necesario el uso de otro transporte para que el funcionario se desplazara al sitio de trabajo y además se le reportaba el tiempo extra que se generaba por el comienzo de su jornada antes del horario habitual (6:30 a.m. a 7:30 a.m.).” (fl. 39). De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a desatar la controversia teniendo en cuenta la normatividad aplicable al caso concreto y las directrices jurisprudenciales trazadas en la materia. (i) De la prima especial para transporte y manutención. En consonancia con las pruebas aportadas al expediente, se encuentra acreditado que el Concejo Municipal de Medellín, mediante el artículo 6° del Acuerdo No. 19 de 9 de mayo de 1975 creó una prima especial de transporte y manutención para el personal que prestara sus servicios en el Liceo Municipal Manuel J. Betancur. Entre tanto, mediante el artículo 4° del Acuerdo No. 57 de 4 de diciembre de 1975, proferido por el mencionado Concejo Municipal, se extendió la prima de transporte y manutención al personal de la Secretaría de Salud Pública y Bienestar Social

que prestara sus servicios en las siguientes instituciones:

• Centro de Salud N°. 6 San Antonio de Prado.
• Centro de Salud N°. 7 San Cristóbal.
• Centro de Readaptación Escolar.
• Centro Integrado Perpetuo Socorro.
• Centro Psiquiátrico Municipal.

En este orden de ideas, el fundamento jurídico de las pretensiones del actor se encuentra contenido en normas proferidas por el Concejo Municipal de Medellín, expedidas en el año de 1975, bajo la vigencia de la Constitución Política de 1886, por lo cual, resulta imperioso establecer, para esa época, cuál era la competencia del mencionado organismo colegiado en relación con el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del Municipio, pues la legalidad de dichas normas deviene en requisito indispensable a efectos de determinar si el actor puede ser beneficiario del derecho reclamado. Ahora bien, la Constitución de 1886, reformada por los Actos Legislativos No. 3 de 1910 y No. 1 de 1945, en su artículo 76 le confirió al Congreso la función de “Crear todos los empleos que demande el servicio público, y fijar sus dotaciones”, y, asimismo, autorizó a esa Corporación Legislativa para “conferir atribuciones especiales a las Asambleas Departamentales”, situación que fue reproducida en el artículo 187 ibídem, señalando que “Las Asambleas Departamentales, además de sus atribuciones propias, podrán ejercer otras funciones por autorización del Congreso.”. A su turno, el citado Acto Legislativo de 1910, facultó directamente a las

Asambleas para fijar “el número de empleados departamentales, sus atribuciones y sus sueldos”, facultad que fue ratificada por la Ley 4ª de 1913. Por su parte, el referido Acto Legislativo de 1945, reiteró tanto la autorización para que el Congreso confiriera atribuciones especiales a las Asambleas Departamentales, como la facultad conferida por el Acto Legislativo de 1910, para que éstas fijaran el número de empleados departamentales, sus atribuciones y sus sueldos. Posteriormente, el Acto Legislativo No. 1 de 1968, introdujo el concepto de escalas de remuneración, que debían ser establecidas por el Presidente de la República para el nivel Nacional, por las Asambleas para la Administración Departamental y por los Concejos en el orden Municipal. El anterior recuento normativo fue objeto de análisis por parte de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, arribando a las siguientes conclusiones1: “De todo lo anterior, se tiene que antes de la expedición de la Constitución de 1991, conforme a la reseña histórica, el sistema salarial y prestacional de los empleados públicos presentaba las siguientes características: a) De 1886 a 1968. Según el texto original del artículo 62 de la Constitución de 1886, la ley determinaba las condiciones de jubilación y el Congreso de la República creaba todos los empleos y fijaba sus respectivas dotaciones (artículo 76.7). Con el Acto Legislativo No. 3 de 1910, se facultó a las Asambleas para fijar el número de empleados departamentales, sus atribuciones y sueldos (art. 54.5). El

artículo 22 de la ley 6ª de 1945 facultó al gobierno para señalar por decreto las prestaciones a pagar a los empleados territoriales. No existía norma, como tampoco ahora, que facultara a las entidades territoriales para establecer prestaciones sociales. b) A partir del acto legislativo No. 1 de 1968, el Congreso determinaba las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales (art.11). Sin embargo, se contempló la posibilidad de revestir “pro tempore” al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para regular la materia (artículo 76.12). En todo caso, es claro que para esa época el régimen prestacional de los empleados públicos de todos los niveles - nacional, seccional o localtenía única y exclusivamente carácter legal, no siendo viable su reconocimiento mediante actos jurídicos de distinto contenidoacuerdos, ordenanzas, actas convenio o convenciones colectivas -.2 c) El Acto Legislativo No. 1 de 1968, clarificó que las Asambleas establecían las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo (artículo 187 de la Constitución de 1886) y los gobernadores fijaban sus emolumentos (artículo 194-9 ibídem). Tales atribuciones fueron conferidas al concejo distrital y al alcalde mayor de Bogotá, por el artículo 2° del decreto 3133 de 1968. El artículo 92.3 del decreto 1333 de 1986, estableció como atribución de los concejos municipales, a iniciativa del alcalde respectivo, la de

determinar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, funciones que, respecto a las entidades descentralizadas municipales, se otorgaron a las 1 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce, Concepto de 18 de julio de 2002, Radicación No.: 1393, Actor: Ministro del Interior. 2 Ver Consulta 1184 de 1999. autoridades señaladas en los actos de creación o en sus estatutos orgánicos (artículo 290 ibídem).”. De acuerdo con el anterior concepto, es válido afirmar que en virtud del Acto Legislativo 1 de 1968, el Concejo Municipal de Medellín en el año 1975 no tenía competencia para crear salarios ni prestaciones, pues tal facultad estaba atribuida exclusivamente al legislador. Entre tanto, la Constitución de 1991, retomó estos mismos lineamientos, atribuyendo a las Asambleas Departamentales y a los Concejos Municipales y Distritales, la facultad de establecer las escalas de remuneración dentro de los lineamientos generales fijados en la Ley, esto es: nivel, grado y remuneración básica3. En efecto, con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, la competencia para fijar el régimen salarial de los empleados territoriales, en términos de la Corte Constitucional4, quedó de forma concurrente, así: “Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno

Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las asambleas departamentales y concejos municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto, los gobernadores y alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional.” 3 El artículo 313 de la Constitución Política de 1991 establece las competencias de los Concejos Municipales, indicando lo siguiente en materia salarial: “ARTÍCULO 313. Corresponde a los concejos: (…)

6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta. (…).”. 4 Sentencia C-510 de 1999. Magistrado Ponente: Dr. Alfredo Beltrán Sierra.

Así las cosas, la Carta de 1991 reservó la facultad de fijar el régimen salarial de los empleados públicos en cabeza del Congreso y del Gobierno Nacional, sin perjuicio de la competencia asignada a las Asambleas

Departamentales y a los Concejos Municipales para determinar las escalas salariales. Esta Corporación ha sostenido5 que la facultad atribuida a las Asambleas y Concejos para fijar las escalas salariales es para determinar los grados o niveles para las distintas categorías de empleos y no para crear elementos salariales o factores salariales. Entonces, se advierte que hubo un cambio de competencia para fijar el régimen salarial de los empleados territoriales a partir del año de 1968, situación que se consolidó definitivamente con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991. En este orden de ideas, las normas expedidas por el Concejo Municipal de Medellín no son aplicables para efectos del reconocimiento de la prima especial de transporte y manutención solicitada en el sub lite, pues fueron expedidas contradiciendo las competencias establecidas tanto en la Constitución de 1886 como en la actual. Asimismo, esta Sala, mediante sentencia de 4 de julio de 1991, Radicado No. 4301, Consejera Ponente: Dra. Clara Forero de Castro, reiteró que la Constitución de 1886 no le otorgaba la competencia a las Asambleas Departamentales y a los Concejos Municipales y Distritales para establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados de estos órdenes, pues los artículos 76, numeral 9, y 120, numeral 21, consagraron la facultad exclusiva del Congreso de la República o del Presidente de la República, de fijar el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos, incluido el de los del nivel territorial. Esta tesis se expuso en los siguientes términos: “Es cierto que de acuerdo al artículo 192 de la C.N., las ordenanzas

de las asambleas y los acuerdos de los concejos municipales son obligatorios mientras no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo - Pero también lo es que esa obligatoriedad desaparece si tales ordenanzas o acuerdos 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Sentencia de 10 de julio de 2008, Radicación Nº 15001 23 31 000 2002 02573 01 (2481-07), Actor: Ricardo Nel Ayala Becerra. Ver también el Concepto No. 1518, con ponencia de la Dra. Susana Montes de Echeverri. pugnan con la Constitución, caso en el cual se impone su inaplicación por quien tenga competencia para ello y con efectos particulares. (…) La tesis de la improcedencia de la excepción de inconstitucionalidad respecto de Asambleas Departamentales y Acuerdos Municipales, derivada del artículo 192 de la Constitución llevaría a aceptar que mientras una ley puede dejar de aplicarse por ser contraria a la Carta Fundamental, una ordenanza o un acuerdo que no solamente infringen la Constitución sino también la ley que está por encima en el orden jurídico, deben cumplirse inexorablemente hasta tanto por vía de acción no se consiga su nulidad o suspensión. Razonando de esta manera se estaría, en últimas, dando preferencia a normas de inferior jerarquía, olvidando que la Constitución es la ley de leyes y debe ser respetada no sólo por el legislador sino también por las Asambleas Departamentales y los

Concejo Municipales, los cuales obviamente tampoco pueden desconocer o contrariar la ley.”. En consonancia con el anterior criterio, la Corte Constitucional ha fijado los siguientes lineamientos en torno a la aplicación de la figura de la excepción de inconstitucionalidad6: “En efecto, la supremacía de la Constitución dentro del sistema de fuentes determina que los operadores jurídicos, cuando quiera que se enfrenten a una norma legal o reglamentaria incompatible con una norma constitucional, deban siempre preferir la aplicación de está última. Cuando las autoridades hacen prevalecer la Constitución como lo ordena el artículo 4 de la misma, evitan que sus mandatos sean modificados por normas de inferior jerarquía expedidos por funcionarios que no tienen competencias para ello7. Los diversos mecanismos de control constitucional establecidos en nuestro ordenamiento, aún cuando con efectos distintos, están signados por el principio general de supremacía constitucional8. (…)

19. Respecto del carácter facultativo u obligatorio de la excepción de inconstitucionalidad, la Constitución señala que “en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales” (Art.4º). Con base en ello, la Corte ha reiterado que es deber de los funcionarios administrativos y judiciales aplicar directamente la norma constitucional si frente a un caso concreto encuentran una clara evidencia de que está siendo violentada o modificada por disposiciones inferior jerarquía, cuya inaplicación se impone por mandato constitucional: Así pues, debe existir siempre armonía entre los preceptos

constitucionales y las normas jurídicas de inferior rango, y si no 6 Sentencia T-808 de 2007. Magistrada Ponente (E): Dra. Catalina Botero Marino. 7 Sentencia C-069 de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara. 8 Sentencia C-600 de 1998, M..P. José Gregorio Hernández. la hay, la Constitución Política de 1991 ordena de manera categórica que se apliquen las disposiciones constitucionales en aquellos casos en que sea manifiesta y no caprichosa, la incompatibilidad entre las mismas, por parte de las autoridades con plena competencia para ello. (…) Debe tenerse en cuenta que no son las partes en el proceso, sino la misma Constitución, la que habilita al juez para hacer prevalecer el ordenamiento superior. Por ello, el hecho de que la excepción de constitucionalidad no sea alegada por una de ellas, no implica que su declaratoria no pueda hacerse directamente por el fallador.

20. En virtud de los argumentos ant