CE-05001-23-31-000-2003-03195-01(2000-09)-2011

PENSION DE JUBILACION - Ley 33 de 1985 / INDEXACION DE PENSION DE JUBILACION - Por pérdida de poder adquisitivo del dinero La Ley 33 de 1985, régimen aplicable al demandante, dispone en su artículo 1º: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. …”. Sin embargo, es evidente que en la Ley 33 de 1985 no se previó el mecanismo de la indexación de las sumas reconocidas por concepto de prestaciones sociales cuando el retiro del servicio se produjo mucho antes de cumplir la edad requerida para adquirir la pensión de jubilación, como ocurrió en este caso. No obstante lo anterior, es innegable y así lo viene sosteniendo la Sala en reiterados pronunciamientos, que en economías inestables como la nuestra, el mecanismo de la revalorización de las obligaciones dinerarias se convierte en un factor de equidad y justicia. En estos casos la indexación sirve como un instrumento equilibrador del fenómeno de la depreciación que sufre la moneda nacional por efecto de la pérdida del poder adquisitivo del dinero debido a las fluctuaciones del

sistema económico del país.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 - ARTICULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá. D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011).

Radicación número: 05001-23-31-000-2003-03195-01(2000-09)

Actor: FREDERMAN DE JESUS GALLO GALLEGO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 16 de julio de 2009, proferida por el Tribunal

Administrativo de Antioquia. ANTECEDENTES FREDERMAN DE JESÚS GALLO GALLEGO, por medio de apoderado especial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Nación - Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que se declare la nulidad de las Resoluciones números 23049 del 18 de junio de 2002 y 23834 del 8 de julio del mismo año, mediante las cuales se negó la solicitud de reliquidación de su pensión de jubilación, de conformidad con la actualización de la base pensional. Como restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la entidad demandada reliquidar la pensión de jubilación, actualizando anualmente la base para su liquidación, con base en el IPC, de conformidad con los artículos 13, 48,

53 y 228 de la Constitución Política y el Decreto 2143 de 1995; solicitó igualmente que se ordene el pago de las diferencias causadas como consecuencia de la nueva liquidación. Como hechos que le sirven de fundamento a la causa, expuso que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció la pensión de liquidación mediante la Resolución No. 20282 del 14 de septiembre de 2001, con base en los factores que devengó durante el último año de servicio, comprendido entre 1995 y 1996, con efectos fiscales a partir de 2001. Que solicitó la reliquidación de la mesada pensional atendiendo la fecha de adquisición del status pensional, es decir, aplicando la actualización con base en el IPC, conforme a lo dispuesto en al Ley 100 de 1993, desde el momento del retiro y hasta la fecha de consolidación del derecho, petición que fue negada por la entidad. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada se opuso a las pretensiones del libelo y propuso las excepciones de expedición regular de los actos acusados, falta de identidad entre el asunto objeto de revisión por la administración y lo solicitado ante la jurisdicción, no agotamiento de la vía gubernativa y caducidad. Alega que demandar las resoluciones 23049 y 23834 por las cuales se negó -por extemporáneala solicitud de reliquidación de la pensión, sin impugnar la resolución que reconoció la prestación -20282 del 14 de septiembre de 2001deja a la administración sin la posibilidad de revisar directamente la validez de dicho pronunciamiento, pues debe tenerse en cuenta que contra la resolución inicial procedía el recurso de reposición, sin embargo como el mismo

no se interpuso la decisión quedó ejecutoriada y por ende no se agotó en debida forma la vía gubernativa. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las pretensiones de la demanda. Declaró la nulidad de las resoluciones números 23049 del 18 de enero de 2002 y 23834 del 8 de julio del mismo año, mediante las cuales el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio negó la reliquidación de la pensión del demandante y en consecuencia ordenó liquidar la prestación tomando como base la suma que resulte de aplicar el IPC, de acuerdo con la fórmula establecida por el Consejo de Estado, y el pago de las diferencias que se deriven de la nueva liquidación. Con fundamento en la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado y las normas constitucionales sobre la materia, el a quo concluyó que los actos acusados desconocen principios y reglas constitucionales, pues es un hecho incuestionable que el fenómeno inflacionario genera un deterioro constante del poder adquisitivo de la moneda, de tal forma que si la pensión de jubilación se reconoció con base en lo devengado por el actor en el último año de servicio pero sólo se hizo efectiva cuando este cumplió la edad requerida, es indudable que debe actualizarse la base salarial -aunque la normatividad aplicable no contemple tal actualizaciónen aplicación de elementales criterios de justicia y equidad. EL RECURSO DE APELACIÓN La demandada sostiene que al demandante se le reconoció la pensión de jubilación con inclusión de los factores salariales a los que tenía

derecho, con fundamento en la normatividad legal que le era aplicable. Agrega que en este caso no procede la reliquidación pretendida si se atiende el tenor literal de la Ley 71 de 1988, que establece la reliquidación de las pensiones siempre y cuando las personas pensionadas o con derecho a pensión no se hayan retirado del servicio, supuesto que no cumple el demandante. Que por tal razón, al no cumplir dicha exigencia, debe aplicarse el Decreto 1160 de 1989 que dispuso el ajuste oficioso de la prestación y en forma simultánea con el salario mínimo legal. Aduce que la situación del demandante se encuentra regulada por un régimen especial establecido para los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quienes están exceptuados de la aplicación del régimen general de la Ley 100 de 1993, por disposición expresa del artículo 279 de la misma. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado pidió que se confirme la sentencia apelada. Dijo que como en el presente caso no existe norma que establezca la base liquidar la pensión de jubilación de quien se retiró del servicio sin cumplir la edad requerida para tales efectos, resulta pertinente aplicar el precedente establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-862 del 19 de octubre de 2006. Agotado el trámite de rigor y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES La controversia se contrae a establecer si el demandante tiene

derecho a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación, actualizando el valor del ingreso que sirvió de base para el reconocimiento de la prestación, de acuerdo con la variación del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE. Se encuentra probado en el proceso que el actor prestó sus servicios como docente nacionalizado por más de veinte años; que presentó renuncia al cargo que fue aceptada a partir del 3 de septiembre de 1996; que adquirió el status de pensionado el 31 de enero de 2001 y que le fue reconocida pensión de jubilación a partir del 1º de febrero del mismo año, mediante Resolución No. 20282 del 14 de septiembre de 2001, expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La Ley 33 de 1985, régimen aplicable al demandante, dispone en su artículo 1º: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. …” Conforme a los anteriores preceptos, la cuantía de la pensión de jubilación del demandante debe calcularse sobre el promedio de los salarios

devengados en el último año de servicio, 1995 a 1996, tal como se dispuso en el acto de reconocimiento expedido en el año 2001. Sin embargo, es evidente que en la Ley 33 de 1985 no se previó el mecanismo de la indexación de las sumas reconocidas por concepto de prestaciones sociales cuando el retiro del servicio se produjo mucho antes de cumplir la edad requerida para adquirir la pensión de jubilación, como ocurrió en este caso. No obstante lo anterior, es innegable y así lo viene sosteniendo la Sala en reiterados pronunciamientos, que en economías inestables como la nuestra, el mecanismo de la revalorización de las obligaciones dinerarias se convierte en un factor de equidad y justicia. En estos casos la indexación sirve como un instrumento equilibrador del fenómeno de la depreciación que sufre la moneda nacional por efecto de la pérdida del poder adquisitivo del dinero debido a las fluctuaciones del sistema económico del país. Liquidar la pensión de jubilación al demandante, con fundamento en una suma devaluada, sin duda implica desconocer no sólo el hecho notorio de la inflación, sino desoír claros principios de equidad. Al respecto se pronunció la Subsección B en sentencia del 15 de junio de 2000, en los siguientes términos: “(...) En un régimen de seguridad social concebido bajo los principios de la eficiencia, universalidad y solidaridad, como lo prevé la Constitución (art.48), la pensión de jubilación ocupa un lugar privilegiado, tiene por finalidad garantizar la subsistencia de las personas de la tercera edad en condiciones dignas y justas. Es un fin superior que el Estado y la sociedad

concurren para la protección y asistencia de estas personas. Desde esta perspectiva, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tomando para su liquidación sumas empobrecidas por los efectos inflacionarios, resulta contrario a los postulados anotados, desamparándose a la persona de la tercera edad. A lo anterior se agrega que los aportes que hace el servidor para constituir el seguro o amparo de las contingencias de la tercera edad, corresponden al ahorro obligado por largos años de servicios, en esta oportunidad durante 23 años, 7 meses, 5 días al servicio del Instituto demandado. No se trata pues de una dádiva que la entidad a cuyo cargo se halla su reconocimiento, suministra al servidor a título de donación gratuita, sino que corresponde a sus aportes, que conforme a las normas reguladoras del sistema de seguridad social en pensiones, deben contribuir los afiliados forzosos. Si bien es cierto que la obligación de reconocer la pensión surgió a partir del cumplimiento del requisito de la edad, que lo fue, el 26 de mayo de 1996 y que la noción de dicha prestación no es idéntica a la de una obligación pendiente de pago o de una deuda a cargo de la administración vigente, exigible y no pagada, como lo plantea el Tribunal, dicho argumento no tiene la contundencia suficiente como para relevar al Instituto demandado de la obligación de establecer la base de la liquidación de la pensión, con su justo poder adquisitivo. Es una cuestión de elemental justicia. No aceptar la indexación del ingreso base del demandante, pretextando que los últimos años no estuvo vinculado laboralmente luego de haber

prestado sus servicios, por más de 23 años, y de esa manera reconocer su mesada pensional, con valores deteriorados, constituiría una afrenta a la justicia e iría en contravía de los postulados Constitucionales citados. Negar la revalorización de la base de liquidación de la pensión de jubilación, argumentando ausencia de una disposición precisa que así lo establezca, no obstante la evidente pérdida del poder adquisitivo de la unidad monetaria, es desconocer la primacía de los principios y valores constitucionales que por mandato de nuestra Carta se deben observar en las actuaciones judiciales y se incurre en el pecado que señala el aforismo latino de “sumum jus summa injuria” - derecho estricto injusticia supremaque se suele utilizar para indicar que al juez no puede considerársele como un autómata, o esclavo de la norma escrita, por ley debe entenderse el ordenamiento jurídico como un todo. Incluso, en los casos como el aquí examinado, la doctrina constitucional permite dejar de lado el texto de la ley para no proferir decisiones que contraríen el orden justo, valor este constitutivo de nuestro ordenamiento Constitucional. En efecto, como ya quedó dicho el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, al regular la situación que en este asunto se controvierte, no previó el deterioro de los valores en razón de nuestra economía inflacionaria; esta circunstancia, justifica la utilización de la equidad como criterio auxiliar para dirimir la presente controversia tal como lo dispone el artículo 230 de la Carta. Ahora bien, como en el artículo 178 del C.C.A. se reconoce el ajuste

al valor de las sumas que se resuelvan mediante sentencia de la jurisdicción en lo contencioso administrativo a sus previsiones habrá de acudirse. Vistos los principios Constitucionales, la naturaleza del derecho a la pensión de jubilación, la orientación jurisprudencial, y siendo conscientes de la inestabilidad de nuestra economía, que día a día sufre los rigores de la inflación, resultaría contradictorio no ordenar la actualización de los valores correspondientes a la pensión de jubilación del actor en las condiciones que han quedado expuestas (...)”.1 Posteriormente, en sentencia del 29 de enero de 2004, esta Subsección dijo: “No hay duda que, si bien la pensión debe liquidarse sobre el promedio de lo devengado en el último año de servicios, no pueden desconocerse mandatos preconizados en la Constitución de 1991, contenidos en los artículos 48 inciso último al tenor del cual “La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante” o el previsto en el artículo 53 inciso 3º conforme al cual “El Estado garantiza el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones legales” Como lo ha sostenido la Sala, el ajuste de valor obedece al hecho notorio de la constante y permanente de la devaluación de la moneda de nuestro país, que disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso por lo que disponer, en casos como el presente, la indexación es una decisión ajustada a la ley y un acto de equidad, cuya aplicación por parte del Juez encuentra sustento en nuestro máximo ordenamiento jurídico, como expresamente lo consagra el artículo 230 de la Carta.

Actualizar el promedio de lo devengado en el último año de servicios, es la única forma de impedir que el demandante se vea obligado a percibir una pensión de jubilación devaluada, buscando que el restablecimiento del derecho represente el valor real al momento del reconocimiento de la pensión.2 Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia SU-400 del 28 de agosto de 1997 expuso: 1 Expediente No. 2926-99, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. 2 Expediente No. 1221-2002, actor: Lester Armando Gutiérrez Polanía, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero. “...La Corte Constitucional en sentencia T-418 de 9 de septiembre de 1996, dejó en claro que los obligados al pago de salarios, prestaciones y pensiones deben asumir, además el cubrimiento íntegro de las sumas correspondientes a la actualización de los valores que hayan venido reteniendo a los trabajadores, desde el momento en que adquirieron el derecho al pago hasta el instante en que éste se produzca efectivamente. Tal actualización según lo destacó la Sala Plena en Sentencia C-448 de 1996 desarrolla principios claros constitucionales, en especial el que surge del artículo 53 C.P., a cuyo tenor la remuneración debe ser móvil, a fin de proteger el poder adquisitivo de los trabajadores, lo cual se logra normalmente mediante la indexación de las sumas adeudadas, para que éstas no se deterioren en los términos reales con el paso del tiempo, sin detrimento de los cargos que pueda hacerse a la entidad incumplida en cuanto a la indemnización de

otros perjuicios que su ineficiencia y demora puedan generar al afectado.”3 Y la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 6 de julio de 2000 expresó: “De suerte que frente al imperativo panorama legal antes expuesto, no hay motivo válido que pueda ahora aducirse por el juez laboral para sustraerse a la aplicación de la actualización de la base salarial, ya que si antes se alegaba carencia de un basamento legal, hoy ello no puede hacerse; cuando, además el sistema de seguridad social que creo la comentada ley responde a postulados constitucionales establecidos en los artículos 48 y 53....... Se advierte entonces, que si la necesidad de aplicar la figura de la indexación en el campo laboral, en un comienzo encontró su apoyo en los principios de la justicia y equidad, en el momento presente para actualizar la base salarial de la pensión no solo tiene un soporte legal, sino también constitucional, sin que resulte válido, para negar su eficacia, que el trabajador se haya retirado con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, si estando ya ésta en vigencia, cumplió el requisito de la edad, necesario para disfrutar la pensión.” Las anteriores disposiciones de orden constitucional y jurisprudencial son suficientes para concluir que se debe confirmar el fallo apelado. 3 Sentencia del 28 de agosto de 1997. SU 400/97. Corte Constitucional. Mag. P. Dr. José Gregorio Hernández G. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando

justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del dieciséis (16) de julio de dos mil nueve (2009) proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso promovido por el señor FREDERMAN DE JESÚS GALLO GALLEGO contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Reconócese personería al doctor Luis Humberto Viana Bedoya para actuar en representación de la entidad demandada, en virtud del poder obrante a folio 118. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO