CE-05001-23-31-000-2003-03246-02(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / INCUMPLIMIENTO AL FALLO DE TUTELA - Que tutelo el derecho a la salud y ordeno la aplicación oportuna del tratamiento al peticionario para el manejo del VIH que padece / SANCIÓN POR DESACATO - Se confirma la multa impuesta [L]a sanción de multa es idónea para obtener el debido cumplimiento del fallo que amparó los derechos fundamentales del accionante, ya que con la misma se pretende instar al director general de Sanidad de las Fuerzas Militares para que cumpla con la orden impartida. Por último, la sanción resulta proporcional puesto que corresponde a la gravedad de la conducta del funcionario, en relación con los derechos fundamentales a la salud, en conexidad con el de la vida del actor, que han sido desconocidos al incumplir la sentencia de tutela. En este punto, se reitera que aunque el vicealmirante [C.A.G.P.] ha requerido al operador logístico para que entregue los medicamentos al tutelante, lo cierto es que tal circunstancia no ha sido suficiente y persiste la vulneración de los derechos del señor [G], los cuales no pueden ser desconocidos por una actuación que le resulta ajena, como lo es la ejecución de un contrato al interior de la entidad. En tales condiciones, habrá de confirmarse la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Antioquia, consistente en multa de 1 salario mínimo legal mensual vigente. De igual forma, se advierte que ésta última deberá pagarse a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura, en la cuenta prevista para el efecto, y que el dinero para su pago

deberá salir del patrimonio del sancionado, la cual además, podrá ser objeto de cobro por medio de la jurisdicción coactiva.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 52

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a la proporcionalidad de la sanción, consultar: Consejo de Estado, Corte Constitucional, sentencia C-033 de 2014, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. En cuanto a la responsabilidad subjetiva del incumplido, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 15 de agosto de 2012, exp. 2012-00410-01, M.P. Gustavo Gómez Aranguren. La sanción no puede imponérsele sino a quien ha sido sujeto en el respectivo proceso, no se trata en estos casos de la entidad, sino de quien debió, como autoridad, cumplir la orden, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 21 de noviembre de 2002, exp. 2000-90021-01(AC-9514), C.P. Álvaro González Murcia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D. C., doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-31-000-2003-03246-02(AC)A

Actor: JHON JAIRO GÓMEZ GÓMEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta respecto de la providencia del 16 de mayo de 2018, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia sancionó al vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, en su calidad de director general de Sanidad de las Fuerzas Militares, con multa de 1 salario mínimo mensual legal vigente, por haber incurrido en desacato de la orden impartida en el fallo de tutela dictado el 20 de noviembre de 2003.

I. ANTECEDENTES

1. Fallo de tutela Mediante sentencia del 20 de noviembre de 2003, el Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante fallo de segunda instancia, resolvió: “1º. Revócase la sentencia dictada el 7 de octubre de 2003 por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 2º. En su lugar, tutélase el derecho a la salud, en conexidad con el de la vida del señor Jhon Jairo Gómez Gómez. Para la protección de esos derechos, la Dirección General de Sanidad de las Fuerzas Militares garantizará en el futuro, la aplicación oportuna del tratamiento que requiere o llegase a necesitar el peticionario para el manejo del VIH que padece y suministrará de manera ágil, eficiente y oportuna los medicamentos que de acuerdo con el concepto médico tratante, deben entregársele.

El Tribunal Administrativo de Antioquia vigilará el cumplimiento de esta sentencia.1 (Negrilla del texto original).

2. Incidente de desacato

A través de escrito del 3 de abril de 2018, el señor Jhon Jairo Gómez Gómez, promovió incidente de desacato en contra del director general de Sanidad de las Fuerzas Militares, por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo antes referido. Al respecto, indicó que padece VIH y que debido a ello requiere de atención médica permanente, así como de medicamentos que no pueden ser suspendidos, porque se generaría una descompensación que lo podría dejar propenso a nuevas enfermedades y posiblemente a la muerte. Explicó que el 22 de febrero del presente año, su médico tratante ordenó el suministro inmediato del medicamento denominado “Dietavit polvo solución oral tarro x 240 gr. # 4”. 1 Folio 19 del expediente. Señaló que se presentó a reclamarlo en la Farmacia Droservicios, que es el operador del dispensario médico del Ejército Nacional, y allí le fue informado que no tenían existencia y que debía esperar que de la ciudad de Cali enviaran la orden de compra o el medicamento como tal, respuesta que le han dado cada vez que ha intentado adquirirlo en ese establecimiento. Afirmó que el 21 de marzo de 2018, le fue realizada una nueva valoración médica en la que se le prescribieron los siguientes medicamentos:  Divalproato sódico acción prolongada  Antivaricoso con escina  Ditavit polvo  Encimas pancreáticas  Eptavis  Levotiroxina  Acetaminofen – Codeína  Ketokonazol  Aciclovir

Mencionó que la Farmacia Droservicios le hizo entrega de los últimos tres, pero en relación con los seis restantes le indicaron que no tenían en existencia, por lo que debía esperar que de la ciudad de Cali (sede principal) enviaran la orden de compra o los medicamentos como tal. Destacó que el 2 de abril siguiente volvió a acudir a Droservicio, en donde le informaron que no le iban a entregar los medicamentos por problemas de contrato y que hasta que no fuera resuelta esa situación, no podían hacer compras.2

3. Trámite Mediante providencia del 4 de abril de 2018, el Tribunal Administrativo de Antioquia, previo a iniciar el trámite incidental, requirió al vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, en su calidad de director general de Sanidad de las Fuerzas Militares, para que en el término de 3 días autorizara y garantizara la entrega de los medicamentos prescritos al accionante, como parte del tratamiento integral ordenado en el fallo de tutela.3

En virtud de lo anterior, el funcionario se limitó a remitir copia de un correo enviado a la Farmacia Droservicios, a través de la cual le dio traslado del requerimiento realizado por el tribunal, al considerar que era su competencia resolver la situación del señor Gómez Gómez. Posteriormente, a través de auto del 13 de abril de 2018, el Tribunal Administrativo de Antioquia abrió incidente de desacato en su contra, le otorgó el término de 3 2 Folios 1 a 5 vuelto del expediente. 3 Folio 22 del expediente. días para que justificara su conducta omisiva y lo requirió una vez más para que

cumpliera inmediatamente la orden de amparo.4 Por su parte, el vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, mediante oficio radicado el 18 de abril siguiente, advirtió que la Dirección General de Sanidad de las Fuerzas Militares no tiene funciones asistenciales, por lo que no es la entidad competente para dar solución de fondo a los asuntos que tienen que ver con la prestación de servicios de salud, pues para ello cada una de las fuerzas cuenta con una dirección de sanidad. Resaltó que al inicio de cada vigencia se transfieren recursos a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con el fin de que ésta los distribuya a los distintos establecimientos de sanidad militar para la prestación de tales servicios, situación que en el caso concreto se efectuó mediante Resolución 001 del 2 de enero de 2018. Informó que para la entrega y dispensación de medicamentos, la entidad suscribió el contrato centralizado 060-DGSM-2014 con el operador logístico Droservicios Ltda., a través del cual se le delegó la función de prestar dicho servicio a todos los afiliados y beneficiarios del subsistema de salud de las fuerzas militares a nivel nacional. Aseguró que Droservicios era el directo responsable de la entrega de los medicamentos al accionante, por lo que debía responder judicial, contractual, penal y civilmente en el caso concreto. Agregó que el operador también debía reintegrar al subsistema las sumas en que se llegue a incurrir por los procedimientos médicos, hospitalizaciones y demás gastos derivados de la interrupción de los tratamientos, ocasionados por la omisión en el suministro de los medicamentos prescritos a los usuarios.

Indicó que dicha sociedad era la responsable frente a las decisiones que se emitan en la presente acción constitucional.5

4. Decisión objeto de consulta A través de providencia del 2 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo de

Antioquia resolvió: “PRIMERO: DECLARAR que el Vicealmirante CÉSAR AUGUSTO GÓMEZ PINILLOS, Director de SANIDAD DE LAS FUERZAS MILITARES, ha incurrido en desacato por el incumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela proferido en segunda instancia por el Consejo de Estado el 20 de noviembre de 2003, en la cual se tuteló a favor del señor JOHN JAIR GÓMEZ GÓMEZ, el derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida. 4 Folio 25 del expediente. 5 Folios 27 a 28 vuelto del expediente.

SEGUNDO: En consecuencia, se le impone al Vicealmirante CÉSAR AUGUSTO GÓMEZ PINILLOS, Director de SANIDAD DE LAS FUERZAS MILITARES, la sanción consistente en el pago de una multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, la cual deberá consignar dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del presente auto, a órdenes del Tesoro Nacional, en la cuenta Nro. 30070000030-4 del Banco Agrario, denominada DTN – Multas y Cauciones – Consejo Superior de la

Judicatura.”6 Como fundamento de su decisión, mencionó que se comunicó telefónicamente con el accionante, quien informó que aún no le habían entregado los medicamentos solicitados, los cuales necesita de manera urgente por la patología que padece.

En cuanto a la posibilidad de vincular a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y al operador logístico Droservicios Ltda. al presente trámite incidental, recalcó que éstos no habían sido parte del proceso de tutela. Explicó que en ese momento, se concluyó que la entidad responsable de la vulneración de los derechos fundamentales del actor era la Dirección General de Sanidad de las Fuerzas Militares, por lo que las órdenes impartidas en el fallo de tutela fueron dirigidas única y exclusivamente en su contra, para que fueran cumplidas a través de su representante legal. Aclaró que la finalidad del incidente de desacato es esclarecer si la sentencia de tutela se ha incumplido, para imponer la sanción correspondiente y, en consecuencia, restaurar el orden constitucional quebrantado, siempre y cuando se observen los principios del derecho de defensa y debido proceso. Destacó que tanto la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional como Droservicio Ltda. no tuvieron conocimiento ni fueron parte dentro del trámite de la tutela, por lo que no era posible vincular y sancionar a los representantes legales de esas entidades, cuando las órdenes del fallo iban dirigidas únicamente a la Dirección General de Sanidad de las Fuerzas Militares. Afirmó que del material probatorio que obraba en el expediente se evidenciaba que la orden de amparo no había sido cumplida, puesto que no se había allegado prueba alguna de que al accionante se le hubiesen entregado los medicamentos prescritos por el médico tratante, para el tratamiento del VIH que padece.

5. Intervención en sede de consulta El vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, mediante escrito presentado el 21

de mayo de 2018, solicitó la inaplicación, modificación e inejecución de la sanción impuesta. 6 Folios 35 a 39 vuelto del expediente. Adicionalmente, pidió que se module el fallo de tutela en el sentido de dirigir la orden de amparo al representante legal del operador logístico Droservicios Ltda. Expuso que a través de oficios 6328 MDN-CGFM-DGSM-GAL-1.5 del 11 de abril de 2018, y 7440 MDN-CGFM-DGSM-GAL-1.5 del 24 de abril siguiente, reconvino a Droservicios Ltda., con el fin de que entregara los medicamentos solicitados e informara sobre el suministro del mismo, sin que al momento haya dado respuesta. Reiteró que para la entrega de medicamentos, la Dirección General de Sanidad de las Fuerzas Militares suscribió el contrato centralizado 060-DGSM-2014 con dicha sociedad, por lo que su representante legal era el directamente responsable en el presente asunto. Por lo anterior, solicitó que se inaplique la sanción y se modifique el fallo de tutela, para que sea Droservicios Ltda., quien deba acreditar el cumplimiento de la orden, pues los trámites administrativos que se deben adelantar para entregar los medicamentos escapan de la competencia de la Dirección General de Sanidad de las Fuerzas Militares. Advirtió que el subsistema de salud de las Fuerzas Militares carece de la infraestructura logística y técnica para cumplir el fallo de tutela, pues su objeto misional no es fabricar o distribuir medicamentos, ni cuenta con farmacias para el efecto, razón por la cual se delegó esa función en la referida sociedad.7

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el inciso segundo del artículo 52 del decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para conocer la consulta de la sanción por desacato impuesta por el Tribunal Administrativo de Antioquia al vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, en su calidad de director general de Sanidad de las Fuerzas Militares, por el presunto incumplimiento del fallo del 20 de noviembre de 2003, proferido dentro de la acción de tutela de la referencia.

2. Del cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato Con el objetivo de evitar que las sentencias de tutela que protejan derechos fundamentales resulten inocuas, el Decreto 2591 de 1991, en los artículos 27 y 52, dotó al juez de tutela de una serie de mecanismos y facultades que le permiten compeler su cumplimiento de parte de la autoridad o particular obligados a acatar las medidas de protección. De allí se derivan poderes de coacción y sanción para lograr el efectivo acatamiento de las decisiones de amparo. 7 Folios 41 a 42 del expediente.

En efecto, el artículo 278 ibídem establece que en caso de que el juez verifique el incumplimiento del fallo que concede el amparo de derechos fundamentales, está llamado a proceder de la siguiente manera: i) pasadas cuarenta y ocho (48) horas, debe requerir al superior del responsable para que lo haga cumplir y abra el respectivo proceso disciplinario contra aquél; ii) luego de otras cuarenta y ocho (48) horas, debe ordenar abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido de conformidad; y, iii) si agotadas las anteriores actuaciones, no se logra el

cumplimiento de la orden judicial, el juez tiene la obligación de adoptar directamente todas las medidas necesarias para el cabal cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, competencia que conserva hasta que logre el restablecimiento del derecho vulnerado. Es decir que las anteriores disposiciones imponen al juez de tutela de primera instancia9 el deber de adoptar todas las medidas necesarias tendientes a hacer cumplir cabalmente la sentencia que ampare derechos fundamentales, bien sea de primera, segunda instancia, o de revisión. De otra parte, las potestades sancionatorias se encuentran previstas en el artículo 52 ibídem, y las ejerce el juez de tutela por medio del incidente de desacato, que si bien apunta igualmente a procurar el cumplimiento de la orden judicial, su 8 El artículo dice: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. (…) En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.” 9 Corte Constitucional, en sentencia T-763 de 1998, consideró que el juez de instancia mantiene

competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o superadas las causas de la amenaza, como se dice expresamente en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, y se concluye a partir del artículo 36 del mismo Decreto. Así dijo: “(…) el peso del cumplimiento de la orden de tutela recae en el Juzgado o Tribunal que se pronunció en primera instancia, el cual, se repite, mantendrá competencia hasta que se restablezca el derecho vulnerado porque la protección de los derechos fundamentales es la esencia de la tutela, luego el cumplimiento de la orden de protección es una obligación de hacer por parte del juez de tutela de primera instancia.” En el Auto 136A de 2002 la Corte señaló que las razones por las que tal deber del cumplimiento recae en el juez de primera instancia, son: “(i) Obedece a una interpretación sistemática del decreto 2591 de 1991, (ii) genera claridad en términos de seguridad jurídica, al desarrollar el principio de igualdad en los procedimientos judiciales, (iii) está en armonía con el principio de inmediación del trámite de tutela y, (iv) protege la eficacia de la garantía procesal en que consiste el grado jurisdiccional de consulta”. Este criterio fue reiterado en sentencia T-458 de 2003: “Como principio general, es el Juez de primera instancia el encargado de hacer cumplir la orden impartida, así provenga de fallo de segunda instancia o de revisión, ya que mantiene la competencia hasta tanto no se cumpla la orden a cabalidad. Como corolario de incumplimiento puede surgir el incidente de desacato. Pero cumplimiento y desacato son dos instrumentos jurídicos diferentes.”

finalidad es sancionar al funcionario o particular renuente a acatarla. El referido artículo, a la letra, dice: “ARTICULO 52.-Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse”. Así, no debe confundirse el incumplimiento del fallo y el desacato, pues aunque pueden confluir dentro del mismo trámite procesal, se trata de dos instituciones jurídicas distintas10. En términos de la Corte Constitucional, sus diferencias son las siguientes: “i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal; ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva; iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia; iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado

por el interesado o por el Ministerio Público.”11 Entonces, mientras que el cumplimiento del fallo alude a una responsabilidad de tipo objetivo, es decir, procede con la sola constatación de que la orden judicial de amparo no se ha materializado, el desacato apunta a una responsabilidad de tipo subjetivo, esto es, impone analizar el grado de culpabilidad en que haya incurrido el funcionario o particular renuente, y las circunstancias que hayan rodeado su conducta. 10 Sentencia T-1113 de 2005 “(…) existe una diferencia importante entre las actuaciones encaminadas a lograr el cumplimiento de una decisión y el incidente de desacato, pues si bien este último es una de las maneras más extremas para lograr el cumplimiento de la decisión, no agota la obligación del juez de hacer cumplir la orden. Adicionalmente, como se mencionará adelante, no en todos los casos la verificación de un incumplimiento supone necesariamente la imposición de una sanción por desacato. Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del juez constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela. Además el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través de trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.” 11 Sentencia T-744 de 2003.

De modo que el incidente de desacato es una herramienta de carácter disciplinario con la que cuenta el juez de tutela para imponer sanción de arresto o multa a quien de manera negligente e injustificada incumpla la orden judicial de amparo. Dado que el carácter de una de las sanciones que procede por desacato es de tipo corporal (arresto), la parte pasiva del incidente es la persona natural (funcionario o particular) encargada de acatar la decisión, y no la persona jurídica. Así lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación al señalar que la sanción por desacato no se puede imponer a la entidad sino al servidor público que, vinculado en debida forma al trámite incidental, resulta responsable del incumplimiento del fallo de tutela. En concreto, se ha dicho: “Adicionalmente, si se trata de una sanción no puede imponérsele sino a quien ha sido sujeto en el respectivo proceso, en este caso en el incidente. De ahí que no sea legítima la expresión “o a quien haga sus veces”, pues bien podría tratarse de persona natural diferente al momento de decidirse o quedar en firme el auto. No se trata en estos casos de la entidad, sino de quien debió, como autoridad, cumplir la orden.”12 (Negrilla del Despacho). En consecuencia, es evidente que durante el trámite incidental debe garantizarse en su mayor expresión el derecho al debido proceso y a la defensa de la persona natural contra quien se dirige el incidente. Para tal efecto, el juez de primera instancia debe atender como mínimo los siguientes criterios: 1) identificar el funcionario o particular en quien recayó la orden u órdenes judiciales que se alegan desacatadas, es decir, al que se le

impuso la obligación de cumplirlas; 2) darle traslado al incidentado para que presente sus argumentos de defensa; 3) si es necesario, practicar las pruebas que considere conducentes, pertinentes y útiles para emitir decisión; 4) resolver el incidente, para lo cual debe valorar: primero, si la orden judicial fue desacatada y, segundo, si la persona obligada a cumplirla actuó con negligencia u omisión injustificada, para, en caso afirmativo, imponer la respectiva sanción y 5) siempre que haya sancionado, enviar el incidente al superior para que se surta el grado jurisdiccional de consulta. Ahora, para efectos de establecer la responsabilidad que implica la declaración de desacato, es necesario que, como primera medida, se establezca el contenido preciso de las órdenes emitidas en el fallo cuyo incumplimiento se alega. De llegarse a demostrar que la orden no fue observada dentro del plazo previsto para el efecto, lo correcto es que, después de adelantar el trámite dirigido a procurar el cumplimiento del fallo, el incidente de desacato se dirija contra el funcionario obligado a atender la sentencia de amparo. 12 CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. M.P: Álvaro González Murcia. Expediente N°: 200090021-01(AC-9514). Actor: Departamento de Cundinamarca, Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca Así, para verificar la responsabilidad subjetiva del “incumplido”, en consonancia con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, ha sido criterio reiterado de esta Corporación13 que éste debe estar debidamente identificado, pues es sabido que

mediante el trámite incidental “no se persigue a un cargo, sino a la persona que lo ostenta”.

3. Del caso concreto El señor Jhon Jairo Gómez Gómez promovió incidente de desacato en contra del director general de Sanidad de las Fuerzas Militares, por el incumplimiento de la sentencia del 20 de noviembre de 2003, a través de la cual el Consejo de Estado, Sección Quinta, amparó su derecho fundamental a la salud, en conexidad con el de la vida.

Específicamente, alegó que no le han sido entregados los medicamentos que le fueron prescritos para el tratamiento del VIH que padece. Al respecto, debe recordarse que el trámite incidental es un instrumento disciplinario de creación legal, mediante el cual se estudia la responsabilidad subjetiva del funcionario que debía cumplir la orden de tutela; por ello no se deben desconocer las garantías inherentes al debido proceso y al derecho de defensa. Para determinar si el fallo de tutela ha sido cumplido o, por el contrario, no ha sido acatado, se debe verificar rigurosamente la orden consignada en la tutela y si, en efecto, el funcionario se ha negado injustificadamente o a causa de su propia negligencia en el cumplimiento de la orden consignada en el amparo. En este caso, el fallo de tutela fue proferido en los siguientes términos: “(…) [T]utélase el derecho a la salud, en conexidad con el de la vida del señor Jhon Jairo Gómez Gómez. Para la protección de esos derechos, la Dirección General de Sanidad de las Fuerzas Militares garantizará en el futuro, la aplicación oportuna del tratamiento que requiere o llegase a necesitar el peticionario para el manejo del VIH que padece

y suministrará de manera ágil, eficiente y oportuna los medicamentos que de acuerdo con el concepto médico tratante, deben entregársele.” (Se resalta) De lo transcrito, es evidente para la Sala que la orden de amparo estaba dirigida únicamente a la Dirección General de Sanidad de las Fuerzas Militares. Y no podía ser de otra manera, pues tal y como lo expuso el Tribunal Administrativo de Antioquia, fue el único vinculado en el trámite de la tutela presentada por el señor Jhon Jairo Gómez Gómez. 13 Entre otras, ver auto del 15 de agosto de 2012. Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. M.P. Gustavo Gómez Aranguren. Exp. 2012-00410-01. Con base en lo anterior, si el vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, director general de Sanidad de las Fuerzas Militares, consideraba que dicha entidad no era la competente para atender las súplicas del accionante, así lo debió plantear en ese momento procesal, y no esperar a que se iniciara el trámite incidental para intentar relevarse del cumplimiento del fallo. Por eso mismo, no es posible modificar la sentencia o dictar orden alguna respecto de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y el operador logístico Droservicios Ltda., pues nunca fueron vinculados en el trámite de la acción de tutela y, en tales condiciones, no podría predicarse responsabilidad alguna por el incumplimiento de un fallo del cual no tuvieron conocimiento. De hecho, si la entidad suscribió un contrato con la referida sociedad para la entrega y dispensación de los medicamentos a los pacientes, el director general

de Sanidad de las Fuerzas Militares debe vigilar por el cumplimiento del mismo. Así las cosas, al no existir prueba alguna que demuestre que le fueron entregados los medicamentos al accionante, es claro que la orden de amparo no ha sido cumplida a cabalidad, pues aunque es evidente que el funcionario ha requerido al operador logístico para el efecto, lo cierto es que tal circunstancia no ha sido suficiente para garantizar la protección del derecho a la salud del señor Gómez Gómez. La Sala precisa que, bajo ninguna circunstancia, un trámite administrativo al interior de la entidad puede resultar en desmedro de los derechos fundamentales de los afiliados y beneficiarios del subsistema de salud de las Fuerzas Militares. En este orden de ideas, es claro que el vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos no acreditó el cumplimiento del fallo de tutela, motivo por el cual se comparte la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia consistente en sancionar por desacato al director general de Sanidad de las Fuerzas Militares. Así las cosas, demostrado el incumplimiento de la obligación a cargo del referido funcionario, corresponde a la Sala establecer si la sanción impuesta por el tribunal tiene la virtualidad de hacer cumplir el fallo de tutela o si, por el contrario, resulta desproporcionada frente al propósito para el cual fue impuesta. Para el efecto, se procederá entonces a aplicar el test de proporcionalidad, siguiendo los parámetros establecidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional. Al respecto la sentencia C-033 de 2014 estableció: “El test de proporcionalidad es un instrumento hermenéutico que

permite establecer si determinada medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores, principios o derechos de mayor entidad constitucional para el caso concreto que se analiza. El primer aspecto que