CE-05001-23-31-000-2003-03488-01(1712-10)-2010

CARRERA DE EMPLEADOS DEL DAS - Pueden ser de régimen ordinario y de régimen especial / DESVINCULACION DE FUNCIONARIOS DEL DASDeclaratoria de insubsistencia / INSUBSISTENCIA DE DETECTIVES DEL DAS - Por calificaciones deficientes o por motivos de conveniencia para la institución El Estatuto de Carrera para el Personal Operativo del DAS establece el retiro para estos funcionarios, en el artículo 66, que se producirá en los casos previstos por las disposiciones precedentes y del artículo 33 del Decreto 2146 de 1989 del personal vinculado al Régimen Ordinario de Carrera sólo puede ser desvinculado, entre otras razones, por declaración de insubsistencia del nombramiento o por destitución. La insubsistencia del nombramiento de los Detectives sólo procede en dos eventos, a saber: a) Mediante el ejercicio de una facultad reglada, es decir, exige la concurrencia de dos calificaciones deficientes del servicio en un mismo año, como supuesto para la desvinculación del funcionario, las cuales deben contener motivación expresa del acto por el cual se declara la insubsistencia. b) El Director del Departamento Administrativo, en desarrollo de facultades discrecionales fundadas en motivos de conveniencia para la institución, puede separar del servicio a los funcionarios que ostentan la calidad de detectives, en sus distintos rangos.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2147 DE 1989 ARTICULO 4 / DECRETO 2147

DE 1989 ARTICULO 46 / DECRETO 2147 DE 1989 ARTICULO 66 / DECRETO 2146 DE 1989 - ARTICULO 33

ACTO DE INSUBSISTENCIA - Requiere motivación para empleados de

carrera especial del DAS / DESVIACION DE PODER - Concepto / FACULTAD DISCRECIONAL - Retiro de detective del DAS. Prueba La desviación de poder consiste en que determinada atribución de que está investida una autoridad se ejerce, no para obtener el fin que la ley persigue y quiere, sino otro distinto. Por lo que, el acto de remoción, como toda presunción legal, es susceptible de ser desvirtuado presentando pruebas que tiendan a infirmarlo. Observa la Sala del material probatorio que la entidad demandada no actuó en procura del buen servicio, al momento de retirar al demandante, pues un funcionario de las calidades anotadas, su larga trayectoria profesional y formación, lo hacen acreedor de una preparación especial para la prestación del servicio y en pro de la Institución, por lo cual, no es de recibo que por motivos de conveniencia Institucional sea retirado del servicio. Con estos supuestos, la facultad discrecional, se queda sin ninguna defensa, pues si en principio el nombramiento de los Detectives del DAS, inscritos en el Régimen Especial de Carrera, pueden ser declarados insubsistentes en ejercicio de la facultad discrecional consagrada en el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, tal decisión debe estar proyectada al buen servicio público, de lo contrario, se rompe el marco de razonabilidad y proporcionalidad de los hechos que le sirven de causa.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil once (2011).

Radicación número: 05001-23-31-000-2003-03488-01(1712-10)

Actor: JULIO JOSE MENDOZA BAÑOS Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 21 de abril de 2010 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda incoada por JULIO JOSE

MENDOZA BAÑOS contra el Departamento Administrativo de Seguridad - D.A.S. LA DEMANDA JULIO JOSE MENDOZA BAÑOS por conducto de apoderado instauró la acción de que trata el artículo 85 del C.C.A., contra el Departamento administrativo de Seguridad - D.A.S., a fin de obtener la nulidad de la Resolución No.0920 de 5 de junio de 2003 expedida por el Director General de la entidad que declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Detective Código 208 Grado 06 de la Planta Global Area Operativa, asignado a la Seccional Antioquia. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la entidad demandada a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría; reconocerle y pagarle los sueldos y prestaciones sociales dejados de devengar desde la fecha del retiro hasta el día en que se efectúe su reintegro, sin solución de continuidad, más los

aumentos, e indexación a que hubiere lugar; dando cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. El actor fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos. Fue vinculado al Departamento Administrativo de Seguridad - DAS mediante Resolución No. 0067 de 17 de enero de 1994 como Alumno de Academia Grado

03. Mediante Resolución No.039 de 8 de febrero de 1995 fue nombrado en el cargo de Detective Código 208 Grado 06, e inscrito en el Régimen Especial de

Carrera Administrativa por Resolución No. 0989 de 8 de mayo de 1997. Mediante Resolución No. 0920 de 5 de junio de 2003 el Director del D.A.S., declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Detective Código 208 Grado 06 de la Planta Global, Área Operativa, asignado a la Seccional Antioquia. Por su conducta ejemplar, dedicación al trabajo y sentido de cooperación, no obra en su hoja de vida, tacha, anotación o antecedente de carácter disciplinario que constituya motivo para declarar la insubsistencia de su nombramiento. Por el contrario son innumerables las felicitaciones y distinciones que honran su labor dentro del Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S. Por mandato del artículo 35 del Decreto 2146 de 19 de septiembre de 1989 el Director del Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S. se encontraba en la obligación de motivar la Resolución de insubsistencia; al no hacerlo, el acto acusado se encuentra viciado de nulidad por desviación de poder dado que no fue

expedido para la satisfacción del interés general; violándose los derechos Constitucionales de defensa y debido proceso; máxime que nunca se inició proceso disciplinario que ameritara su desvinculación, como tampoco existió causal que llevara al nominador a considerar la conveniencia del retiro. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas cita las siguientes: Artículos 29; 26,61; 1º,35 de la Constitución Nacional, Decretos 2400 de 1968 y 2147 de 1989, respectivamente. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante proveído de 21 de abril de 2010 negó las súplicas de la demanda (fls. 373 a 382), con base en las siguientes consideraciones: El Consejo de Estado – Sección Segunda Subsección “A”, mediante sentencia de 29 de septiembre de 20051, estableció el criterio a seguir en las demandas por 1 Exp. No.1811-04 M.P., Dr, Jaime Moreno García. separación del cargo impetradas por personas que pertenecían al Régimen Especial de Carrera del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, en el entendido que el nominador tiene la facultad discrecional de declarar insubsistentes los nombramientos de Detectives sin necesidad de motivar el acto; su buen desempeño no les genera fuero de estabilidad y por ende el acto proferido goza de presunción de legalidad. El hecho de que el funcionario no haya sido sujeto de investigaciones y no reporte antecedentes de cualquier índole, no significa que posea por ello un fuero de inmovibilidad, que impida el ejercicio de la facultad de remoción que tiene legalmente el nominador; porque siempre que se persiga la prevalencia del

interés general de la Administración ésta facultad es procedente. La facultad otorgada al Director del DAS para promover a los Detectives de ese Organismo, a pesar de su inscripción en el Régimen Especial de Carrera Administrativa, opera en virtud de la facultad discrecional como causal autónoma de retiro, independiente de otros medios como la calificación del servicio o la potestad disciplinaria. Por lo que se concluye que estaba cobijado por el Decreto 2147 de 1989 y por lo tanto no era necesario motivar el acto de insubsistencia, porque la facultad discrecional no se opone al postulado que indica, que está encaminado a la buena y adecuada prestación del servicio público. Las acusaciones de falsa motivación y desviación de poder, tampoco fueron acreditas en el proceso, por lo que se predica la presunción de legalidad del acto demandado. EL RECURSO La parte actora impugnó la anterior decisión con la fundamentación que corre a folios 385 a 411, con los siguientes argumentos: Antecedente Jurisprudencial. No se tuvo en cuenta el reciente pronunciamiento2 del Consejo de Estado – Sección Segunda, que revaluó la tesis de la existencia de las razones subjetivas 2 Subsección “A” sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 8982-2005, M.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón. de conveniencia en el ejercicio de la facultad discrecional del nominador; en el sentido de que ya no es sólo una abstracción subjetiva, sino que estas razones se deben plasmar en la hoja de vida del funcionario afectado con el retiro, en los archivos de la entidad, o en sede Judicial; posición ahora diferente que no da

lugar a negar las súplica de la demandada, en estos casos. De la motivación del acto y falta de Aplicación del artículo 35 del Decreto 2146 de 1989.- El texto de la norma versa sobre la motivación del acto de declaratoria de insubsistencia de los empleados del DAS sometidos al Régimen Ordinario o Especial de Carrera, como lo sostuvo en su oportunidad el Consejo de Estado en el año de 1996 – Expediente No. 8274 -; criterio que fue recogido en la sentencia de 5 de julio de 2003 en el proceso No. 2981-02 M.P. Dr. Alejando Ordóñez Maldonado, en donde se dijo que el nominador incurrió en el desconocimiento del mencionado artículo el cual dispone que el nombramiento de los empleados sometidos a dichos Regímenes, se podrán declarar insubsistentes en forma motivada por las causas y mediante el procedimiento señalado en las disposiciones especiales sobre la materia. La Corte Constitucional mediante sentencia C-048 de 6 de febrero de 1997, declaró la exequibilidad del literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989que tuvo como sustento el nominador para la declaratoria de insubsistencia sin motivar el acto -; bajo la consideración de que la facultad discrecional con la que cuenta el Director del DAS, encuentra fundamento en la especial naturaleza de las funciones que ejercen y por las atribuciones a ellos otorgadas. Empero, como lo ha establecido la reciente jurisprudencia Constitucional3, ello no significa que el acto de desvinculación, no deba ser motivado ya que esta clase de actos constituyen una excepción frente al principio general de la motivación de los

actos administrativos. De la Desviación de Poder.- Consideró que al demandante no se le declaró insubsistente en búsqueda de una mejora en el servicio, ya que tuvo un excelente desempeño en sus funciones, y 3 Sentencias de tutela, T-064 de 2007 y T-829 de 2008. contaba con una buena hoja de vida, que es un indicio determinante sobre las irregularidades que enmarca la expedición del acto demandado. Existe una causa oculta que llevó a la desvinculación del actor del cargo que desempeñaba, causa que por su misma calidad de oculta conlleva a la falsa motivación, puesto que no se conocen y menos se ha probado por parte del nominador la existencia de los motivos que lo llevaron a proferir el acto acusado. Reitera, que dentro del expediente, se encuentra la hoja de vida del actor y documentación que indica que era un funcionario capacitado para desempeñar el cargo, en razón a sus calidades profesionales y laborales, ya que durante más de 9 años de servicios prestados a la entidad ejerció el cargo con honradez, disciplina y responsabilidad haciéndose acreedor de múltiples felicitaciones por parte de sus superiores. Como no se evidencia causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El Problema Jurídico.- Se circunscribe a dilucidar si el acto acusado por el cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de Detective Código 208, Grado 06 de la Planta Global Área Operativa del Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S., se ajustó a derecho, o si por el contrario estuvo viciado de

desviación de poder y falsa motivación. Acto Acusado.- Resolución No. 0920 de 5 de junio de 2003 expedida por el Director General del D.A.S., mediante la cual declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Detective Código 208 Grado 06 de la Planta Global Area Operativa – Seccional Antioquia. De lo probado en el proceso.- El Coordinador de Grupo de Administración de Personal del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., certificó que el demandante prestó sus servicios a la entidad, por espacio de nueve (9) años, (4) meses y veinte (20) días, comprendidos entre el 17 enero de 1994 al 6 de junio de 2003 (fl. 246). Según se desprende del extracto de la hoja de vida del actor expedida por el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS (fls. 24 a 25), los cargos desempeñados en la Institución fueron: - A partir del 17 de enero de 1994, Alumno de Academia 326-03. - A partir del 1º de marzo de 1995, Detective Agente 208-06. - A partir del 1º de enero de 2001, Detective 20806. En cuanto a sus calidades personales, profesionales y laborales, en la misma hoja de vida se encuentra lo siguiente: Fue objeto de felicitaciones, entre otras, “… ser el mejor funcionario operativo de la Seccional Antioquia, en el mes de agosto. Resolución No. 1966 del 7 de septiembre/01” (fl.24) A folio 240 del expediente obra Certificación de Antecedentes Disciplinarios del

actor, en la cual figura que “NO REGISTRA ANTECEDENTES en la base de datos de la Procuraduría”. El Director del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., mediante Resolución No.0920 de 5 de junio de 2003, declaró insubsiste el nombramiento del actor en el cargo de Detective Código 208 Grado 06 de la Planta Global, Área Operativa, asignado a la Seccional Antioquia (fl.26). ANÁLISIS DE LA SALA Como la parte demandante en el recurso de apelación aduce que la entidad demandada actuó con desviación de poder al declarar insubsistente el nombramiento del actor sin motivación, debe la Sala ocuparse de este tema. Del Régimen de Carrera de los empleados del DAS.- De conformidad con lo previsto en el Decreto 2147 de septiembre 19 de 1989, “por el cual se expide el régimen de carrera de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S” los empleados de la entidad, se clasifican en Régimen Especial y Ordinario. El artículo 46 del Decreto en mención establece el Régimen Especial, con el siguiente tenor literal: “… Definición. Entiéndase por régimen especial de carrera, el conjunto de normas que regulan el ingreso, permanencia, promoción y retiro de los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad, en todas sus denominaciones y grados. …” El Ordinario se encuentra en el artículo 4º ibídem, así: “… Definición. Entiéndese por régimen ordinario de carrera el conjunto de normas que regulan el ingreso, permanencia, promoción y retiro de los funcionarios del Departamento

Administrativo de Seguridad que no sean de libre nombramiento y remoción ni detectives. …” Según lo previsto en el artículo 5º ibídem, el Régimen Ordinario de Carrera tiene por objeto garantizar la eficiencia del servicio público en el DAS, el profesionalismo, la estabilidad y las posibilidades de ascenso de quienes acceden por este sistema, previa demostración de los requisitos para el desempeño de los cargos y aprobación de los cursos de capacitación o inducción establecidos en la Ley. El Estatuto de Carrera para el Personal Operativo del DAS establece el retiro para estos funcionarios, en el artículo 66, que se producirá en los casos previstos por las disposiciones precedentes y del artículo 33 del Decreto 2146 de 1989 del personal vinculado al Régimen Ordinario de Carrera sólo puede ser desvinculado, entre otras razones, por declaración de insubsistencia del nombramiento o por destitución. De acuerdo con el acto atacado, el demandante fue desvinculado del Departamento Administrativo de Seguridad - D.A.S., en desarrollo de las facultades que le confiere al Director de dicha Institución, de conformidad con el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, cuyo tenor literal es el siguiente: “El retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera se producirá en los casos previstos por disposiciones precedentes de este decreto y por lo dispuesto en el artículo 33 del decreto 2146 de 1989. Sin embargo, la insubsistencia del nombramiento de los detectives solamente procede por las siguientes razones: a) Haber tenido dentro del mismo año y en lapso superior a

un (1) mes dos calificaciones deficientes de servicio y b) Cuando el jefe del Departamento, en ejercicio de facultad discrecional, considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario”. (Negrilla fuera del texto) Según la norma transcrita, la insubsistencia del nombramiento de los Detectives sólo procede en dos eventos, a saber: a) Mediante el ejercicio de una facultad reglada, es decir, exige la concurrencia de dos calificaciones deficientes del servicio en un mismo año, como supuesto para la desvinculación del funcionario, las cuales deben contener motivación expresa del acto por el cual se declara la insubsistencia. b) El Director del Departamento Administrativo, en desarrollo de facultades discrecionales fundadas en motivos de conveniencia para la institución, puede separar del servicio a los funcionarios que ostentan la calidad de detectives, en sus distintos rangos. La Corte Constitucional, en sentencia C-048 de 1997, tuvo la oportunidad de pronunciarse al declarar exequible el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, de la siguiente manera4: “Dispone el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, que la insubsistencia del nombramiento de los detectives procede entre otras causales, “cuando el Jefe del Departamento, en ejercicio de la facultad discrecional, considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario”. “De lo anterior se colige que cuando dadas las funciones inherentes a determinados cargos y teniendo en cuenta el grado de confianza de los mismos, diferentes a los que ordinariamente corresponden a cualquier 4 Sentencia de la Corte Constitucional del 6 de febrero de 1997, expediente D-1393, Magistrado

Ponente Hernando Herrera Vergara , actor Luis Arturo Victoria . servidor público resulta claramente razonable la posibilidad de establecer excepciones a la inamovilidad de algunos empleados de carrera administrativa, en determinadas dependencias de la administración pública, a fin de asegurar el cumplimiento de la función administrativa, ya que ello se encuentra además en armonía con lo dispuesto en el artículo 125 constitucional, según el cual el retiro puede hacerse "por las demás causales previstas en la Constitución o la ley". En el caso del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS el Legislador consagró la excepción al Régimen de Carrera Administrativa en razón a la trascendental función desempeñada por esta Institución, como es velar por la seguridad del Estado, y manejar informaciones secretas cuya eventual revelación afectaría la seguridad estatal y, consecuentemente, generaría graves perjuicios en detrimento de la integridad del régimen constitucional y legal. Con fundamento en estos supuestos, la actuación del nominador en ningún momento contravino lo preceptuado por el artículo 125 de la Constitución Política, ya que la misma norma establece las excepciones al Régimen de Carrera Administrativa al señalar que "el retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la Ley", lo que faculta al funcionario mencionado para actuar conforme a lo establecido en el Decreto Ley 2147 de 1989. De la Motivación del Acto.- El demandante alega la ilegalidad del acto acusado porque no se motivó,

imposibilitándolo para ejercer el derecho de defensa y debido proceso, como garantía Constitucional, evidencia el desvío de poder, pues, nunca se inició proceso disciplinario que ameritara su desvinculación, como tampoco existió causal que llevara al nominador a considerar la conveniencia del retiro (fl 88). En reciente pronunciamiento5, esta subsección al respecto sostuvo: “… Bajo estos supuestos, en los eventos en que la administración fundaba su facultad discrecional sin motivar los actos, (artículo 34 Decreto 2146 de 1989), ya no hace parte del ordenamiento jurídico, salvo el inciso primero de esta disposición que según la 5 Sentencia de 4 de agosto de 2010, Exp. 0516-07, actor: Luis Fernando Wbaldo, MP. Vìctor Hernando Alvarado Ardila. interpretación de la Corte solo es aplicable a los funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, en un asunto de contornos similares al que en esta oportunidad ocupa a la Sala, la Corte Constitucional a través de la providencia T-064 -076 precisó que si bien existe la facultad discrecional de declarar la insubsistencia del nombramiento de un funcionario, cuando éste se encuentra inscrito en régimen especial de carrera, lo cierto es que, no existe ninguna norma que establezca que dicha decisión no deba ser motivada, razón por la cual, siendo el principio general la motivación de los actos administrativos, es forzoso precisar que los actos que se expidan en ejercicio de ésta facultad deben expresar, siquiera de manera sumaria, los motivos por los cuáles la autoridad administrativa ha

adoptado la decisión. Ya esta Corporación había tenido la oportunidad de considerar en relación con la facultad discrecional de declarar insubsistente el nombramiento de un empleado de carrera especial del D.A.S, la necesidad de que su ejercicio esté respaldado por razones objetivas de conveniencia, las cuales pueden estar presentes, tanto (i) en la hoja de vida del funcionario afectado con el retiro, (ii) en los archivos de la entidad o (iii) llegado el caso en sede judicial, al indicárselas al juzgador en la etapa pertinente en el curso del proceso. De ahí la obligación de explicarle y demostrarle al juez cuáles fueron las razones de conveniencia que llevaron a la administración a tomar la decisión, en virtud de la defensa del principio de legalidad, consideración que se expuso de la siguiente manera: “(…) Obedece la anterior aclaración a que, en asuntos como el presente, el Director del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, al ejercer sus atribuciones para retirar a los detectives inscritos en el régimen de carrera especial – en ejercicio de la facultad discrecional, por conveniencia institucional-, debe ceñirse a unas razones objetivas de conveniencia que deben obrar ya sea consignadas en la hoja de vida del funcionario afectado con el retiro, en los archivos de la entidad, o llegado el caso en sede judicial, indicárselas al juez dentro de las ritualidades procesales. Ello porque a pesar de que estos servidores se hallan inscritos en el régimen especial de carrera, por tener a su cargo funciones de seguridad del Estado, el legislador ha revestido de manera excepcional al

nominador, de la facultad discrecional para removerlos. No obstante, el ejercicio de esta facultad no es ilimitado ni injustificado, menos caprichoso. De ahí que al someter al juzgamiento un acto de esta naturaleza, la autoridad pública demandada, en defensa del principio de legalidad en su actuación, está en la obligación de 6 CORTE CONSTITUCIONAL. M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. T-064-07. Accionante: Carlos Andrés Moreno Roa. explicar al juez y demostrar ante el juez, cuáles fueron las razones de conveniencia que la llevaron a tomar tal decisión (...)”7. Como quiera que bajo estas consideraciones la entidad demandada se encontraba obligada a motivar el acto o a dar a conocer en sede judicial los motivos de la decisión adoptada, en este caso se comporta una vulneración de las garantías mínimas, ya que las razones para la desvinculación se mantuvieron en reserva, lo cual impide establecer si éstas se ajustan a los parámetros establecidos en el artículo 36 del C.C.A.; y a los criterios de proporcionalidad y adecuación a los fines de la norma que consagra la facultad discrecional. De la Desviación de Poder.- La desviación de poder consiste en que determinada atribución de que está investida una autoridad se ejerce, no para obtener el fin que la ley persigue y quiere, sino otro distinto. Por lo que, el acto de remoción, como toda presunción legal, es susceptible de ser desvirtuado presentando pruebas que tiendan a infirmarlo8. Como tal potestad no es absoluta, y se presume legal cuando se trata de una atribución cuya conveniencia y oportunidad, “está enmarcada dentro de la

racionalidad de la medida, en ese sentido”. Así lo sostuvo esta Sección9 en los siguientes términos: “Y si bien es cierto, que tal potestad no es omnímoda, en forma tal que pueda llegar a convertirse en arbitrariedad, dicha facultad está amparada legalmente cuando se trata de una atribución cuya conveniencia y oportunidad, está enmarcada dentro de la racionalidad de la medida, en ese sentido. 7 Ver sentencia del 17 de abril de 2008, M.P. Alfonso Vargas Rincón, expediente 8982-2005. Posición reiterada en providencia del 3 de diciembre de 2009, M.P Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 2054-2008. 8 La jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterativa en aceptar la presunción de legalidad de los actos administrativos como una presunción iuris tantum, es decir, que contrario a la presunción de derecho, es susceptible de controvertirse e infirmarse. (CONSEJO DE ESTADO, SECCION SEGUNDA, Consejero ponente: ALVARO LECOMPTE LUNA diecisiete (17) de febrero de mil novecientos noventa y cuatro (1994), Radicación número: 6264, Actor: BLAS HERNANDEZ OLASCOAGA; Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS, noviembre catorce (14) de mil novecientos noventa y cinco (1995), Radicación número: 7825, Actor: LEOPOLDO ALBERTO RINCON

GARZON).

9 Ver sentencia de 3 de diciembre de 2009, Expediente No. 2054-08, actor: Jesús Alfonso Jaramillo Londoño Vs D.A.S, M.P.

Dr. Victor Hernando Alvarado Ardila En el mismo sentido la Sala se permite citar las siguientes referencias doctrinales, de acuerdo con las cuales el examen judicial de las facultades discrecionales reclama, entre otros aspectos, la congruencia y coherencia de la Administración al momento de tomar la decisión, de manera que si la misma resulta completamente ajena a la realidad o a pronunciamientos que la misma haya hecho respecto de dicha situación en otros momentos, se rompe la razonabilidad que debe acompañar el ejercicio de las mentadas facultades de discrecionalidad : “(...) arbitrario, y por tanto constitucionalmente prohibido es todo aquello que es o se presenta como carente de fundamentación objetiva, como incongruente o contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión(...)”10 “La conclusión a extraer es pues que el tribunal no se sitúa en lugar de la Administración y decide lo que es razonable sino que comprueba si la decisión es o no la que razonablemente cabe exigir de un buen y coherente administrador” (Destacado fuera de texto) Así las cosas, parece claro y además razonable, que se demande a la Administración, desde la perspectiva del control judicial, que el legítimo ejercicio de sus facultades discrecionales no se lleve de calle principios elementales de congruencia y coherencia, no sólo con la realidad sino con las propias decisiones previas de la institución, y que, además, el ejercicio de la discrecionalidad se corresponda con una evaluación juiciosa de los elementos de eficiencia y eficacia. En este orden de ideas, la facultad discrecional debe ceñirse a unas razones

objetivas de conveniencia, que pueden estar presentes, tanto en la hoja de vida del funcionario afectado con el retiro, en los archivos de la entidad, o llegado el caso en sede judicial; al indicárselas al Juez en la etapa pertinente en el curso del proceso. Por lo que resulta, sine quanon explicar y demostrar al fallador, cuáles fueron las razones de inconveniencia que llevaron a la Administración a tomar la decisión, en virtud de la defensa del principio de legalidad. 10 RAMON FERNANDEZ Tomás, citado por DE BELTRAN FELIPE, Miguel en Discrecionalidad Administrativa y Constitución, Tecnos, Madrid, página 84. En el sub judice, el demandante demostró que estaba capacitado para desempeñar el cargo, en razón a sus calidades profesionales y laborales, pues prestó sus servicios a la Institución por más de 9 años, (fls. 23 a 25). Aunado a ello, “NO REGISTRA ANTECEDENTES en la base de datos de la Procuraduría” (fl. 240), según aparece en la certificación de antecedentes disciplinarios expedida por la Procuraduría General de la Nación, este hecho constituye, a juicio de la Sala, la configuración de los principios elementales de congruencia y coherencia, con la realidad laboral del actor. La entidad accionada al contestar la demanda señaló que el retiro del servicio del demandante se produjo de acuerdo a las disposiciones Constitucionales y Legales, ya que el nominador en desarrollo de las facultades otorgadas por la regulación pertinente ejerció la facultad discrecional en procura de la conveniencia del servicio, sin que con ello se entienda que se le está dando al

funcionario el tratamiento de un empleado de libre nombramiento y remoción. No le asiste razón a la Administración, en su argumento, toda vez que, si bien el acto fue expedido en ejercicio de la facultad discrecional y goza de presunción de legalidad, al proferirse en procura del buen servicio, esta presunción es desvirtuable. Por lo que, no puede sólo i