CE-05001-23-31-000-2003-03647-01(1826-13)-2014

PROTECCION A LA MATERNIDAD - Durante el embarazo y después del parto la mujer gozará de protección especial del Estado / ESPECIAL PROTECCION - Doblemente reforzada De acuerdo con la Constitución Política en su artículo 43, la maternidad goza de una especial protección, tanto para el periodo gestacional como el de la lactancia, al señalar que la mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación y que durante el embarazo y después del parto gozará de especial protección del Estado, principio fundante que conlleva en sí mismo la protección a la niñez, y que declina en la protección de sus derechos como sujetos especial protección. En valioso pronunciamiento, la Corte Constitucional, nos indica que se trata de un caso de especial de protección, doblemente reforzada, pues concurren los derechos constitucionales del hijo y de la madre al mismo tiempo, que “forman una unidad, que es mayor que la suma de los factores que la integran (madre e hijo) y que por lo mismo debe protegerse en todos sus aspectos y en su unidad. No hay duda que la licencia de maternidad se concede en interés de la genitora, pero también y especialmente en interés del niño y sirve para atender necesidades de la madre, pero también para solventar las del niño incluidas las de su seguridad social o protección”.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 43

BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD - Protección a la maternidad / AMPARO A LA MATERNIDAD - Descanso y remuneración / DERECHO FUNDAMENTAL - Mínimo vital de la mujer embarazada Sobre el tema, la Corte Constitucional en sentencia T094 de 2008, con ponencia

del Magistrado Doctor Rodrigo Escobar Gil, señaló que tanto el constituyente como el legislador han establecido “una protección de naturaleza especial para la mujer durante el período de gestación y después del parto. Dicha manifestación tuitiva del Estado es consecuencia de la comprensión que el Constituyente de 1991 tuvo acerca de los principios, valores y derechos que de la Constitución emanan y que irradian a la sociedad colombiana. Así, la solidaridad, la igualdad, los derechos fundamentales de los niños y la comprensión de la familia como núcleo esencial de la sociedad, entre otros, sirven de sustrato a las figuras jurídicas de protección a la mujer. Corolario de lo anterior es la concreción de diferentes tipos de mecanismos de amparo de las mujeres en su contexto familiar como lo son, por vía de ilustración, la protección reforzada a las mujeres cabeza de familia y de las mujeres en estado de embarazo”. Las normas citadas definen el derecho a la vacancia laboral y a la remuneración durante el periodo posterior al parto para las madres embarazadas que den a luz un hijo, con el fin de permitirles, por una parte, asistir integralmente a los recién nacidos y, por otra, recuperar sus condiciones fí- sicas y de salud, como consecuencia de su estado de gravidez. En este sentido el amparo a la maternidad contiene dos beneficios para la madre trabajadora: el descanso y la remuneración y, frente a ésta última se ha entendido que se trata de un derecho constitucional fundamental, cuando ello tiende a la satisfacción del mínimo vital de la mujer embarazada.

NOTA DE RELATORIA: Ver sentencia Corte Constitucional, T-1212 de 2005, MP.

Clara Inés Vargas Hernández. AUXILIO DE MATERNIDAD - Recuento normativo / LICENCIA DE MATERNIDAD - Reconocimiento y pago / RECONOCIMIENTO DE LICENCIA DE MATERNIDAD - Estar vigente la relación laboral y cotizarse en un periodo inferior al de la gestación Si bien para la época, el ordenamiento consagraba que no se hicieran los aportes en seguridad social a quienes disfrutaran de la licencia ordinaria, no debe olvidarse que lo efectivamente reclamado por la demandante no era otra cosa que el goce de la prestación dineraria originada en la licencia de maternidad, derecho que la entidad no podía negar apoyándose en razones de índole administrativa, como la insuficiencia de aportes. Además del vacío normativo producto de la nulidad se deriva una prescripción constitucional según la cual durante el embarazo y después del parto la mujer gozará de especial asistencia y protección. Es así, en tanto el principio constitucional de protección a la maternidad irradia el ordenamiento jurídico laboral y, se concreta para éste caso, en la regla consistente en que el empleador debe reconocer la licencia de maternidad al estar vigente la relación laboral y cotizarse en un periodo inferior al de la gestación, sin que pueda entenderse que hubo solución de continuidad. LICENCIA DE MATERNIDAD - No fue reconocida / INDEMNIZACION - Pago del descanso remunerado Al respecto y como se analizó en precedencia, se colige que la licencia de maternidad, consagrada en el artículo 236 del C.S.T. comprende tanto el descanso - hoy

de catorce semanascomo su remuneración correspondiente. En este sentido, advierte la Sala que no puede desdibujarse la figura, aceptando lo uno sin lo otro. Tampoco puede consentirse que empleador, que otorgue el descanso sin la remuneración quede exento de la sanción consagrada en el artículo 243 de la norma sustantiva laboral. Aceptar la tesis del Tribunal es desconocer la función de la indemnización que es extender la garantía del derecho al pago del salario o prestación, a través de un instrumento que cumple la función de servir de apremio al empleador moroso y salvaguardar en su integridad el derecho de la servidora y que hace parte del núcleo esencial del derecho. Si bien la norma indica que la trabajadora tendrá derecho como indemnización al doble de la remuneración de los descansos no concedidos, no puede entenderse allí el término descanso como la simple vacancia sino que se trata del “descanso remunerado” no concedido. En consecuencia, se impone para la Sala adicionar la condena impuesta en primera instancia y acceder a la pretensión de restablecimiento conforme al artículo 243 del C.S.T., por lo que corresponde ordenar a la Contraloría General de Antioquia a que a título de indemnización, pague a la actora el doble de la remuneración que le corresponda por la licencia de maternidad.

FUENTE FORMAL: CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTICULO 236 /

CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTICULO 243

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 05001-23-31-000-2003-03647-01(1826-13)

Actor: LUZ MARINA MARTINEZ OSSA Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE ANTIOQUIA Conoce la Sala, de los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 12 de diciembre de 2012, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la actora pretende en síntesis, que se declare la nulidad de la Resolución No. 3755 de 16 de junio de 2003, proferida por el Contralor General de Antioquia, que le negó su solicitud de pago del auxilio de la licencia de maternidad, concedida entre el 10 abril y el 2 de junio de 2003. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a la demandada a pagarle la licencia de maternidad, desde la fecha de nacimiento de su hija Andrea Pérez Martínez, el 10 de abril de 2003, hasta el vencimiento de la misma, el 2 de “julio” de ese año. Que se condene a la demandada a la indemnización, por falta de pago, que establece el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo, modificado por el

artículo 29 de la Ley 789 de 2002, en razón al último salario diario de la demandante por cada día de retardo y hasta por 24 meses o hasta cuando el pago tenga lugar si el periodo es menor, a partir del día 3 de julio de 2003, cuando se produjo la desvinculación laboral de la actora. Además, conforme a la misma norma, que se condene al pago de los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes 25 posterior al día 3 de julio de 2003 y hasta cuando el pago se verifique, siempre y cuando no se hubiere emitido pronunciamiento judicial. Que se condene al pago de la indemnización por incumplimiento que establece el artículo 243 del Código Sustantivo de Trabajo, a razón del doble de la remuneración del descanso que por licencia de maternidad no le fue pagada a la actora. Se condene a la Contraloría General de Antioquia al pago de todas las sumas de dinero que aparezcan demostradas en el proceso; que las mismas se ajusten de conformidad con el índice de precios al consumidor o al por mayor, según el artículo 178 del Decreto 01 de 1984; se condene en costas y agencias en derecho y se de cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 177 del Decreto 01 de 1984. DESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS El apoderado de la actora, en resumen, expuso los siguientes: Indicó la demanda que, entre los días 2 de septiembre de 1996 y 2 de julio de 2003 la demandante estuvo vinculada como funcionaria de carrera administrativa

de la Contraloría General de Antioquia, en el cargo de Profesional Universitario, Código 34002 adscrita a la Dirección de Responsabilidad Fiscal, con un salario mensual al momento de su retiro de $2.029.272 pesos. Ante una amenaza de parto prematuro, en su sexto mes de embarazo, solicitó licencia ordinaria o no remunerada y prórroga de la misma; mediante las Resoluciones Nos. 3222 de 16 de enero de 2003 y 3490 de 10 de marzo del mismo año el Contralor General de Antioquia autorizó dichas licencias, la primera por 60 días contados desde el 20 de enero al 20 de marzo de 2003, ambas fechas inclusive y la prórroga por 30 días contados a partir del 21 de marzo al 20 de abril de 2003. De conformidad con el artículo 71, inciso 2° del Decreto 806 de 1998, en el periodo de licencia no remunerada y ordinaria no se hicieron los aportes a COOMEVA EPS correspondientes a la demandante por el término de 21 días del mes de febrero que fue cotizado por la Contraloría General de Antioquia, Que el día 10 de abril de 2003, nació su hija Andrea Pérez Martínez y el día 28 de abril de 2003 COOMEVA EPS expidió certificado de licencia de maternidad a favor de la demandante por el lapso comprendido entre el 10 de abril y el 2 de julio de 2003, ambas fechas inclusive, sin ninguna suma por tal concepto. Mediante Oficio dirigido a la Contraloría General de Antioquia, COOMEVA EPS,

negó el pago de las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad de la actora, aduciendo que ella no cumplió con el requisito previsto para el efecto por el numeral 2° del artículo 3° del Decreto 047 de 2000, que es haber cotizado al sistema de seguridad social durante todo el tiempo de gestación sin ninguna interrupción y que el artículo 236 del C.S.T subrogado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990, establece que la licencia de maternidad se remunera con base en el salario que la trabajadora devengue al entrar a disfrutar del descanso. Que por ello, como la demandante, según COOMEVA no percibió salario durante la licencia no remunerada anterior al parto “no existe una base posible de la prestación solicitada”. Ante la negativa de COOMEVA de cancelarle a la demandante los dineros correspondientes a su licencia de maternidad, el día 19 de mayo de 2003, la demandante presentó un memorial de solicitud en ese mismo sentido ante la Jefe de la Unidad de Personal y de Carrera Administrativa de la Contraloría General de Antioquia. Que mediante Resolución No. 3755 de 2003 el Contralor General de Antioquia le negó la solicitud a la actora con base en que como la misma solicitó la licencia, no era posible acceder a su petición y que además habría lugar a un detrimento injustificado del patrimonio de la Contraloría General de Antioquia en caso de la entidad le efectuara el pago de la licencia, pues la EPS se había negado a reconocerlo. Que dicha resolución le fue notificada a la demandante mediante Oficio No. 112290 de 16 de junio de 2003, suscrito por la Jefe de la Unidad de Personal y

Carrera Administrativa de la Contraloría General de Antioquia.

CAUSA PETENDI DE NULIDAD1

Violación de normas superiores. Citó los artículos 43, 44, 48 y 53 de la Constitu1 Ver folios 14 y 15 del primer cuaderno. ción Política. De orden legal citó el artículo 236 del Código Sustantivo de Trabajo subrogado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990, el artículo 3° numeral 2° inciso 2° del Decreto 047 de 2000; el artículo 71 inciso 2° del Decreto 806 de 1998. Concepto. Dijo que la entidad desconoció normas de rango constitucional y desprotegió derechos que gozan de especial protección del Estado. Añadió que en el presente caso nos encontramos frente al vicio de falsa motivación en tanto que la Contraloría General de Antioquia efectuó una errada valoración de los hechos que la condujeron a una indebida aplicación del artículo 3°, numeral 2° del Decreto 047 de 2000 en tanto el Contralor General de Antioquia, negó su derecho cimentado en una errónea apreciación de circunstancias fácticas y jurídicas que rodean el derecho de la demandante respecto de la remuneración correspondiente a su licencia de maternidad. Que la justificación de la negativa es incorrecta en tanto que para el caso de la actora, primero se deben verificar los requisitos previstos por el artículo 3°, numeral 2°, inciso 2° del Decreto Reglamentario 047 de 2000, para que sea la Contraloría quien deba pagarle a la actora la licencia de maternidad.

Debía verificarse además la existencia de la relación laboral, y que en el caso, durante el tiempo de la licencia ordinaria que la Contraloría le concedió a la demandante, ésta se suspendió pero no se disolvió, como se reconoce en Resolución No. 3755 de 16 de junio de 2003. Manifestó, que la licencia ordinaria configura una de las situaciones administrativas previstas por el artículo 58 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973 y que por ende, el primer requisito señalado por el artículo 3°, numeral 2° inciso 2° del Decreto 047 de 2000 se cumple para que el empleador pague la licencia de maternidad. Que de acuerdo al Decreto 047, para que el empleador sea responsable de pagarle al demandante su licencia de maternidad, debe haberse cotizado un periodo inferior al de la gestación en curso y que por ello se observa en el formulario de autoliquidación de aportes al sistema general de salud, en el periodo abril de 2003 que la Contraloría no cotizó por la señora MARTÍNEZ OSSA. Que si bien el artículo 71, inciso 2° del Decreto 806 de 1998 indica en el caso de suspensión disciplinaria o licencia no remunerada de los servidores públicos no habrá lugar a pago de aportes a la seguridad social, salvo cuando se levante la suspensión y haya lugar al pago de salarios por dicho periodo, por parte del Decreto 047 de 2000, artículo 3° numeral 2°, inciso 2°, se obliga al empleador a cancelarle los dineros correspondientes a su licencia de maternidad atendiendo a que el vínculo laboral se mantiene.

Entonces la Contraloría General de Antioquia en su calidad de empleador, era la obligada a cancelarle los dineros correspondientes a su licencia de maternidad, conforme al artículo 3° numeral 2° del Decreto 047 de 2000, en armonía con el artículo 71, inciso 2° del Decreto 806 de 1998, pero el Contralor le resolvió de manera negativa su solicitud. No se debe confundir la prestación del servicio médico asistencial con el aporte en salud como prestación económica inherente a la licencia de maternidad. Que es de obligatorio cumplimiento y que refleja unos periodos mínimos de cotizaciones al sistema general de seguridad social en salud y unas responsabilidades en cuanto a quien debe asumir el pago de este tipo de licencias, como lo es el artículo 3° del Decreto Reglamentario 047 de 2000. Que el pago por parte de la Contraloría tiene sustento constitucional en los arts. 43, 44, 48 y 53, 236 del C.S.T., 3° del numeral 2°, inciso 2° del Decreto 047 de 2000 y 71 , inciso 2° del Decreto 806 de 1998.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2.

La Contraloría General de Antioquia dio contestación a la demanda, en escrito de oposición a las pretensiones. Indicó que la situación administrativa que dio lugar a que se suspendieran los aportes a la seguridad social fue consecuencia de la voluntad y necesidad del 2 Visible a folios 53 y siguientes. empleado, lo que se sustrajo de la esfera de la responsabilidad de la entidad y que por ello, la obligación de continuar cotizando a la EPS era exclusiva del funcionario

frente al riesgo inminente de una licencia por maternidad. No era obligación del empleador efectuar las cotizaciones en salud y que al no hacerlo era obligación del empleado cubrir la prestación económica derivada de la licencia de maternidad. Añadió que la Resolución No. 3755 de 16 de junio de 2003 es seria y adecuada a la norma, artículo 71 inciso 2° del Decreto 806 de 1998. Que la suspensión genera un cese temporal de las obligaciones generadas por dicha desaparición y como no hay prestación del servicio tampoco hay lugar a la remuneración. Que con la negación de la prestación económica derivada de la licencia de maternidad no se vulnera ningún derecho fundamental pues no se ha negado la protección a la actora como mujer embarazada ni a la hija de aquella. Propuso las excepciones de ineptitud de la demanda, en cuanto a que la Contraloría General de Antioquia no está en la obligación de cubrir una prestación económica que debe cumplir COOMEVA E.P.S. Que el Decreto 047 de 2000, reglamentario de la Ley 100 de 1993 trasladó la responsabilidad del pago de la licencia de maternidad a las Empresas Promotoras de Salud, que para el caso es

COOMEVA E.P.S.

LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión de la Subsección Laboral, en sentencia de 12 de diciembre de 20123, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para arribar a la anterior decisión consideró el Tribunal necesario referirse a normas tales como el artículo 236 del CST modificado por el artículo 34 de la Ley

50 de 1990; dijo que éste se trata de un derecho con doble contenido económico temporal que surge de la relación laboral a favor de los empleados tanto del sector público como del privado y a cargo del empleador, o del sistema de 3 Ver folios 82 a 91 vto. seguridad social al cual se encuentren vinculados. También se refirió al Decreto 1848 de 1969, por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968, artículos 33 a 36, en lo que respecta a la licencia de maternidad y la efectividad de las prestaciones, el artículo 236 del C.S.T. y al Decreto 047 de 2000, tema sobre el que concluyó que si bien el sistema de seguridad social en salud asiste al empleador en la obligación de reconocer la prestación económica de la licencia de maternidad, ello se hace en los precisos términos que determina la normativa que regula esas prestaciones sin perjuicio de que en caso de no cumplirse los periodos mínimos de cotización durante la gestación se deba asumir por el empleador la obligación respectiva como se percibe de la última norma que no sujeta el pago de la licencia de maternidad a un periodo mínimo de cotización o un número específico de semanas de vinculación durante el embarazo y que debe darse aplicación al inciso segundo del artículo 3° del Decreto 47 de 2000 que expresa que lo previsto en dicho numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando exista relación laboral y se cotice por un periodo inferior al de la gestación en curso. Que pese a que las disposiciones legales establecen la obligación de cotizar durante todo el periodo de gestación de la trabajadora para efectos del

reconocimiento y pago del auxilio económico por licencia de maternidad por parte de la E.P.S., el hecho de que no se haya surtido la cotización por el periodo en mención no es óbice para el reconocimiento, pues la norma establece tal derecho a favor del empleado, sin que lo sujete a un periodo mínimo de vinculación y lo fija en cabeza del empleador, el que debe cancelar la correspondiente licencia cuando exista relación laboral y se cotice un periodo inferior al de la gestación en curso. Que la normativa señaló la no obligación del empleador de pagar los aportes a la seguridad social cuando a la empleada se le haya concedido una licencia no remunerada, en el artículo 71 del Decreto 806 de 1998, empero el inciso segundo referente a la licencia o permiso concedido por el empleador, fue declarado nulo mediante sentencia de septiembre 22 de 2010, dentro del proceso radicado con el No. 1067-06 proferida por ésta Corporación con ponencia del Consejero Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Que allí se dijo que las situaciones administrativas relacionadas con la sanción disciplinaria y la licencia no remunerada no rompen la relación laboral y si bien dicho análisis se realizó para efectos de determinar la obligación que le asiste al empleador de realizar las correspondientes cotizaciones al sistema general, la obligación subsiste y por ende la norma resulta anulable. Dijo que la relación no se rompe en el caso de licencias no remuneradas. Efectuó un análisis acerca de la especial protección reforzada a la mujer gestante cuando es despedida y no se encuentra vinculada a la entidad ordenando el

reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir, hasta tanto se cumpla su licencia de maternidad y coligió que se le debe prodigar dicha protección reforzada a la mujer gestante que continúa vinculada laboralmente. Concluyó que fue manifiesta la ilegalidad del acto acusado por cuanto se basó en una interpretación errada de la norma, al considerar que el hecho de corresponder a la EPS el pago de la licencia de maternidad exime de tal erogación. Dijo que respecto de las pretensiones de restablecimiento sólo se accedería al pago del auxilio por maternidad correspondiente a 12 semanas y no así a la indemnización por falta de pago de que trata el artículo 65 del CST como quiera que dicha norma es clara en establecer la indemnización moratoria por el no pago de salarios y prestaciones sociales pero solo a la terminación del contrato. Tampoco accedió a la indemnización señalada en el artículo 243 del CST, por cuanto en este caso se concedió el periodo de descanso de la licencia de maternidad, pese a no reconocerse el factor prestacional del mismo. LA APELACIÓN Las partes interpusieron recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. La parte demandante, señaló en su recurso4 frente a la negativa del a quo sobre la pretensión de ordenar el pago de la indemnización de que trata el artículo 65 del CST, que si bien tal norma no sería en principio aplicable a las relaciones de carácter estatutario de los empleados públicos y las entidades del Estado por no 4 Folios 92 y s.s. existir entre ellos un contrato de trabajo, la protección a la maternidad por mandato

constitucional y la extensión que hace el artículo 236 del CST de los beneficios derivados del descanso remunerado en el época del parto a los trabajadores del sector público configuran una unidad normativa entre los regímenes laborales vigentes para los trabajadores del sector privado y para los empleados oficiales en materias específicas como lo es la licencia de maternidad. Que ante incumplimientos que afecten derechos regulados por el artículo 236, la indemnización de los perjuicios causados a la madre y a su hija recién nacida por el no pago de la licencia de maternidad a la terminación del vínculo laboral entre la empleada pública y la entidad estatal debe ser la prevista en el artículo 65 del C.S.T. Que al contrario de lo señalado por el a quo, en el expediente obra prueba de la terminación del vínculo laboral entre la empleada pública y la entidad estatal a partir del 3 de julio de 2003, es decir, un día después del cumplimiento de su licencia de maternidad cuyo pago le denegó la entidad demandada. Que cumplida la licencia de maternidad el 2 de julio de 2003 la demandante se desvinculó de la Contraloría General de Antioquia el 3 de julio siguiente, sin que hasta el momento la entidad le haya abonado el salario correspondiente a los 84 días de ese periodo posparto. Que una de las exigencias para la indemnización del artículo 65 del CST es el de elaboración jurisprudencial, como lo es la mala fe del empleador que no le paga al empleado los salarios debidos al momento de la terminación del contrato. Añadió que en cumplimiento del inciso 2° del artículo 71 del Decreto 806 de 1998,

al no haberse pagado aportes a la seguridad social durante la licencia no remunerada que la Contraloría General de Antioquia le concedió a la señora Luz Marina Martínez Ossa, y al haber existido la relación laboral entre ambos durante la licencia de maternidad de la funcionaria, la obligada a pagar el auxilio correspondiente a esta licencia era la Contraloría General de Antioquia; que se trata de un hecho que no admite discusión porque la situación encaja en lo señalado por el Decreto 047 de 2000, como se le dijo al Contralor en la solicitud de pago. Que el derecho reclamado por la actora merece protección legal y constitucional reforzada, como lo es la maternidad para asegurar al recién nacido el respeto de sus derechos que prevalecen sobre los demás y que además es obligación del Estado proteger a su hija para garantizarle un desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Manifestó que el Contralor no actuó de buena fe por proferir la resolución demandada al defraudar los intereses de su subalterna y de su hija recién nacida e impedir que el Estado cumpliera su deber de protección de los derechos de los niños y además en cuanto no fue legitima su decisión porque no había norma ni creencia razonable alguna que justificara su decisión. La parte demandada interpuso recurso de apelación5, en el que señaló que la sentencia del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del inciso segundo del artículo 71 del Decreto 806 de 1998, fue proferida más de 7 años después de expedida la Resolución 3755 de 16 de junio de 2003, es decir al

momento de otorgar la licencia no remunerada solicitada por la demandante y de decidir sobre la solicitud de la licencia de maternidad, la norma que establecía la obligación del empleador de no pagar los aportes a seguridad social en caso de licencia no remunerada se encontraba vigente y gozando de presunción de legalidad y que por ello, mal hubiera realizado dichos aportes, pues se habría realizado un mal pago que se concretaría en un detrimento patrimonial para la entidad. Indicó que el artículo 57 del mismo Decreto 806 de 1998, al referirse a las consecuencias de la suspensión de la afiliación luego de un mes de no pago de la correspondiente cotización, indica que el empleador deberá garantizar la prestación de los servicios cuando la suspensión sea por su causa, situación que en el caso concreto no se presenta pues fue la misma trabajadora quien solicitó la licencia no remunerada, periodo durante el cual la misma trabajadora debía realizar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, conforme al precepto normativo vigente hasta ese momento, la Contraloría tenía proscrito el pago de dichos aportes. Que no se entiende como puede declararse la nulidad de la Resolución No. 3755 de 16 de junio de 2003 por considerar que la afecta el vicio de falsa motivación, si 5 Obrante a folios 97 y s.s. la normatividad en la que se fundamentaba estaba vigente en la fecha de su expedición y de ella se deduce que la Contraloría General de Antioquia no estaba en obligación de responder en las condiciones en que lo hubiera hecho al Sistema General de Seguridad Social, puesto que no fue por su causa que se dejaron de

pagar los aportes sino que fue decisión de la misma afectada al solicitar la licencia no remunerada y es ella quien debía asumir los efectos de su propia actuación. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El apoderado de la parte actora6 reiteró que es claro que la accionada obró conforme lo señalaba el artículo 71 del Decreto 806 de 1998 al abstenerse de pagar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud durante la licencia no remunerada previa al parto, pero dicha deducción fue errada en tanto que la misma sólo disponía que el pago se hiciera durante ese lapso, pero no se especificó si era únicamente el empleador quien debía abstenerse de pagar a o si la prohibición también aplicaba al empleado. Que es evidente la obligación de la Contraloría General de Antioquia pues no hay en el ordenamiento constitucional o legal o jurisprudencia norma o sentencia que legitime al ente demandado para proceder de manera contraria a su deber ineludible de proteger a la madre y a su hija. Por el contrario, la legislación y la jurisprudencia han sido reiterativas en exigir que se les brinde protección y que no existe algún margen de duda que pudiera llevar a la Contraloría General de Antioquia a la conclusión de estar exonerada del pago de la licencia de maternidad. Que por ello debe concederse la indemnización que obra en el artículo 65 del CST. Que existe unidad de materia o conexidad temática entre los artículos 236 y 65 del mismo CST en el sentido que el no reconocimiento injusto y falto de buena fe de la prestación económica por parte de la entidad estatal empleadora en perjuicio de

los derechos fundamentales del niño recién nacido. Que debe ordenarse la indemnización del artículo 65 del CST solicitada en tanto que el vínculo de la actora terminó el 3 de julio de 2003 y por ello, el derecho 6 Ver folios 126 y siguientes. violado es una prestación debida y la demandante presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho, antes de los 24 meses señalados en la norma. Que el solo nacimiento de la niña forzaba a la protección de parte del empleador porque la EPS se había negado a brindarla ante el no cumplimiento de los requisitos, que son dos momentos disti