CE-05001-23-31-000-2003-03769-01(18485)-2013

ESCISION DE SOCIEDADES – Es la transmisión total o parcial de una empresa escindente a una nueva sociedad beneficiaria / SOCIEDAD BENEFICIARIA EN ESCISION – Asume las obligaciones y derechos que le correspondan en el acuerdo de escisión Se entiende por escisión de sociedades, la transmisión de la totalidad o parte de los activos y pasivos de una empresa (escindente), a una nueva sociedad o a una existente, que se denomina beneficiaria. La escisión será parcial cuando la sociedad escindente, sin disolverse, segrega parte o partes de sus patrimonio para traspasarlo en bloque a uno o varias sociedades existentes o las destina a la creación de una o varias sociedades nuevas; y será total, cuando la escindente se disuelve sin liquidarse, para producir el efecto de división sobre todo el patrimonio social, cuyas partes se transfieren en bloque a sociedades nuevas o ya existentes. Los efectos de la escisión se concretan en la transferencia en bloque de los activos y pasivos de la sociedad escindente a las beneficiarias, sin perjuicio de lo previsto en materia contable. A partir de la inscripción en el registro mercantil de la escritura pública de la escisión, la sociedad beneficiaria asumirá las obligaciones que le correspondan en el acuerdo de escisión y adquirirá los derechos y privilegios inherentes a la parte patrimonial que se les hubiera transferido. Así mismo, las nuevas sociedades serán responsables solidarios con la sociedad escindida por las obligaciones tributarias exigibles al momento de la escisión.

FUENTE FORMAL: LEY 222 DE 1995 – ARTICULO 3

NOTA DE RELATORIA: Sobre el concepto y clases de escisión se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 11 de diciembre de 1998, Exps 11001-03-27-000-1998-00049-01(0049) y 8898, C.P. Delio Gómez Leyva COMPENSACION DE PERDIDAS FISCALES – No es posible que las pérdidas de las sociedades se compensen con ingresos de los socios / TRASLADO DE PERDIDAS A LOS SOCIOS – No son compensables las pérdidas fiscales con las rentas de los socios en procesos de escisión / ESCISION DE SOCIEDADES – La sociedad beneficiaria no puede solicitar la compensación de las pérdidas de la escindente En cuanto a la compensación de pérdidas fiscales de las sociedades, el artículo 147 y 351 del Estatuto Tributario disponen: (…) Las normas transcritas consagran el derecho de los contribuyentes a compensar las pérdidas fiscales con las rentas que obtengan en los períodos gravables siguientes a aquel en que se registraron las pérdidas. No obstante lo anterior, en el artículo 147 ibídem, el legislador prohíbe a las sociedades que trasladen las pérdidas a los socios. En efecto, la norma establece la imposibilidad de que los socios, haciendo uso de ese beneficio, afecten sus ingresos con las pérdidas originadas en la sociedad. (…) Independientemente de que el traslado de las pérdidas se hubiere realizado mediante el proceso de escisión, y de que en virtud de este la sociedad escindente pueda transferir en bloque los activos y pasivos a la empresa beneficiaria, y esta a su vez, adquiera los derechos y privilegios inherentes a la

parte patrimonial que se le hubieren transferido, estos efectos fueron limitados por esta misma norma a lo dispuesto en las normas contables. En efecto, no se puede desconocer que existe una regulación especial, en materia tributaria, que prohíbe que el socio pueda compensar con su renta líquida, las pérdidas que le fueran trasladadas por la sociedad. Como en el presente caso el contribuyente está solicitando como deducción la compensación de las pérdidas fiscales, deben aplicarse las normas que regulan esta materia, y exigirse el cumplimiento de los requisitos que imponen las mismas. En ese sentido, se advierte que el artículo 147 del Estatuto Tributario no contempló ninguna excepción a la referida prohibición. Por tanto, en ninguna forma se encuentra permitido el traslado de las pérdidas de la sociedad a sus socios. Así las cosas, para efectos tributarios, está prohibido el traslado de pérdidas de una sociedad a su socio, y por ende, no está permitida su compensación con la renta líquida que hubiere obtenido el mismo. En consecuencia, no es procedente que el socio (Tecniagro S.A.) solicite en compensación la pérdida fiscal que le fue trasladada por la sociedad en la cual tiene sus acciones.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 147 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 351

CONCEPTOS DE LA DIAN – No los puede invocar el contribuyente a su favor cuando no se refieren directamente al tema discutido La parte demandante afirma que su actuación tributaria fue realizada al amparo del Concepto No. 013516 del 14 de mayo de 1995, el cual señaló: (…) Como se

observa, en este concepto se analizaron los efectos jurídicos de la fusión, pero no los de la escisión, que es una figura distinta, con regulación legal propia (Ley 222 de 1995 y artículos 14-2 del Estatuto Tributario). Por consiguiente, la Sala no aprecia que el mismo hubiere sido un referente para resolver la situación particular que tuvo la sociedad en el caso objeto de estudio. Respecto a la alegada falta de aplicación de los Conceptos Nos. 32572 del 8 de mayo de 1998, 43434 del 20 de mayo de 1999, 77966 del 27 de agosto de 2001 y, 15739 del 28 de febrero de 2001, es de señalar que, como lo admite el demandante, estos conceptos de la DIAN se refieren aquellos eventos en que se trasladan pérdidas con ocasión de un proceso de fusión, y no de escisión, como ocurrió en este caso. Además, ninguno de estos conceptos interpreta el artículo 147 del Estatuto Tributario en cuanto prohíbe que las pérdidas de las sociedades se trasladen a los socios, que fue la situación fáctica que se presentó en el sub examine y que dio lugar al rechazo de la compensación de pérdidas fiscales solicitada por la actora en su declaración de renta del año 2001.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 147

SANCION POR INEXACTITUD – Procede cuando se solicita trasladar pérdidas a los socios en procesos de escisión A ese respecto, el artículo 647 ibídem sanciona el hecho de que en las declaraciones tributarias se omitan ingresos, se incluyan costos, deducciones,

descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes, que ocasionen un menor impuesto a pagar o un mayor saldo a favor, y en general, la utilización de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o un mayor saldo a favor. Como en el presente caso se encuentra demostrado que el contribuyente solicitó la compensación de unas pérdidas que fueron trasladadas en desconocimiento de la prohibición contemplada en el artículo 147 del Estatuto Tributario, resulta procedente la imposición de la sanción por inexactitud. Para la Sala, es claro que no se presentó diferencia de criterios en relación con la interpretación del derecho aplicable, porque el artículo 147 ibídem de manera expresa prohíbe que las pérdidas fiscales puedan ser trasladas por la sociedad a sus socios. En ese sentido, al no haberse comprobado que la interpretación de las normas lo haya inducido a apreciarlas de manera errónea, se mantendrá la sanción por inexactitud impuesta en los actos acusados. En consecuencia, los actos administrativos demandados se encuentran ajustados a derecho, razón por la cual se revocará la decisión apelada.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 647

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ (E)

Bogotá D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013) Radicación número: 05001-23-31-000-2003-03769-01(18485)

Actor: TECNIAGRO S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 18 de mayo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró la nulidad de los actos demandados. La sentencia dispuso: “1º. Se declara la nulidad del acto administrativo complejo contenido en el Requerimiento Especial No. 110632000123 del 4 (SIC) de octubre de 2002, proferido por la División de Fiscalización de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Medellín y la Liquidación Oficial de Revisión No. 110642003000059 del 27 de junio de 2003 emanada de la División de Liquidación de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Medellín. 2º. Se declara en firme la declaración de renta correspondiente al año gravable 2001, presentada por la sociedad Tecniagro S.A. 3º. Se declara procedente la compensación por pérdidas fiscales solicitada por la sociedad Tecniagro S.A. correspondiente al año gravable 2001 4º. No hay lugar a condena en costas” I) ANTECEDENTES El 1º de abril de 2002, la sociedad Tecniagro S.A. presentó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al año gravable 2001, en la que registró una compensación por pérdidas de $5.372.419.000 y un saldo a favor de $154.676.000.

Mediante el Requerimiento Especial No. 110632002000123 del 13 de octubre de

2002, la Administración propuso la modificación de la mencionada declaración tributaria. El 27 de diciembre de 2002, la sociedad presentó respuesta al requerimiento especial. El 27 de junio de 2003, la Administración expidió la Liquidación Oficial de Revisión No. 110642003000059, por medio de la cual modificó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2001, en el sentido de desconocer la compensación de pérdidas por períodos anteriores en la suma de $5.372.419.000 e imponer sanción por inexactitud por el valor de $1.922.253.000. En virtud de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 720 del Estatuto Tributario, la sociedad prescindió del recurso de reconsideración y acudió directamente ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

1. DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad Tecniagro S.A., solicitó que: “1. Se declare la nulidad de los actos administrativos proferidos por la Administración de Impuestos Nacionales de Medellín que a continuación se describen: a) Requerimiento Especial No. 110632002000123 del 4 (SIC) de octubre de 2002, proferido por la División de Fiscalización Tributaria de la Administración de Impuestos Nacionales de Medellín. b) Liquidación Oficial de Revisión No. 110642003000059 del 27 de junio de 2003, emanada de la División de Liquidación de la Administración de Impuestos Nacionales de Medellín, notificado el 2 de julio de 2003, mediante la cual se modificó la declaración privada del impuesto de renta

y complementarios de la sociedad correspondiente al año gravable 2001. 2) Declarada la nulidad de la actuación administrativa descrita, se restablezca el derecho de la sociedad Tecniagro S.A., declarando la procedencia de la compensación de pérdidas sufridas por la sociedad y solicitada en la declaración de renta del año 2001, y que, en consecuencia, la declaración privada correspondiente a ese período fiscal quede en firme. 3) Declarada la nulidad de la actuación administrativa descrita, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, solicito condenar en costas a la entidad demandada en virtud de que su actuación fue temeraria, se realizó de mala fe, y fue arbitraria ya que no tiene soporte legal”. Respecto de las normas violadas y el concepto de la violación, dijo: Violación de los artículos 147 y 351 del Estatuto Tributario En virtud de lo dispuesto en los artículos 147 y 351 del Estatuto Tributario, cuando una compañía sufre pérdidas tiene el derecho a compensarlas con las rentas que obtuviere en los cinco períodos gravables siguientes. Esto, para evitar que el patrimonio se vea afectado con la situación deficitaria. Violación de los artículos 26, 95 y 363 de la Constitución Política, 2º del Código Contencioso Administrativo, 26, 89, 150, 178, 195, 199 y 683 del Estatuto Tributario, 3º y 9º de la Ley 222 de 1995, 264 de la Ley 223 de 1995, y 1º del Decreto 1032 de 1999

Mediante la Resolución No. 043 de 2001, la Superintendencia de Sociedades aprobó la escisión de Dulces de Colombia S.A. y la absorción por parte de Tecniagro S.A. de una parte de su patrimonio. Con la escisión, el patrimonio de la compañía escindida es recibido por la beneficiaria que lo incorpora al suyo propio y, por tanto, ejerce sobre él los derechos y privilegios establecidos en la ley, entre ellos, el derecho consagrado en el artículo 147 del Estatuto Tributario de compensar las pérdidas fiscales sufridas en cualquier período gravable por la sociedad escindida, con las rentas que obtuviere en los cinco períodos gravables siguientes. En los Conceptos Nos. 013516 de 1995 y 077966 de 2001, la DIAN aceptó que la sociedad absorbente puede compensar con su propia renta las pérdidas que en años anteriores había sufrido la compañía absorbida, en el período gravable en que se efectuó la fusión, o en los subsiguientes, pero siempre dentro de los cinco años a que se refiere el artículo 147 del Estatuto Tributario. El contribuyente se fundamentó en los mencionados conceptos para compensar la pérdida de la compañía absorbida. Por tanto, en virtud del artículo 264 de la Ley 223 de 1995, la actuación tributaria de la sociedad realizada bajo el amparo de dicha doctrina oficial no puede ser objetada por la Administración, mucho menos con fundamento en el Concepto No. 060766 de 2002, que es posterior al año gravable discutido y se refiere a la procedencia de las deducciones por el exceso de renta presuntiva sobre la renta líquida ordinaria y no a la deducción o

compensación de pérdidas, que es el asunto objeto de debate. En el presente caso no puede darse aplicación al artículo 20 de la Ley 716 de 2001, que amplió el plazo para la deducción de pérdidas fiscales y limitó el traslado de las pérdidas que se generan en la fusión de sociedades, porque fue declarado inexequible mediante la sentencia C-886 de 2002. Además, en virtud del principio de irretroactividad tributaria, esta norma solo sería aplicable a partir del período siguiente a su vigencia, es decir, desde el año gravable 2002, en tanto no puede regular la deducibilidad de unas pérdidas registradas antes de su vigencia. Así mismo, no se aplica para el caso debatido el artículo 24 de la Ley 788 de 2002, que modificó el artículo 147 del Estatuto Tributario, porque dicha norma fue proferida con posterioridad al período gravable discutido. La actuación de la DIAN violó por falta de aplicación los Conceptos Nos. 13516 del 14 de marzo de 1995, 32572 del 8 de mayo de 1998, 43434 del 20 de mayo de 1999, 77966 del 27 de agosto de 2001 y, 15739 de 2001, que interpretan que las pérdidas de la sociedad pueden ser compensadas por la sociedad absorbente en los procesos de fusión o escisión. Violación del artículo 647 del Estatuto Tributario En el presente caso se configura una diferencia de criterios derivada de la interpretación de los artículos 14-1, 14-2, 147 y 351 del Estatuto Tributario, y 3º y 9º de la Ley 222 de 1995, que regulan los efectos tributarios de la fusión y

escisión de sociedades. Los datos declarados por la sociedad son completos y verdaderos, como lo demuestra el hecho de que no hayan sido objetados por los funcionarios de fiscalización. Como el contribuyente no causó un daño a la Administración, no es procedente la aplicación de la sanción por inexactitud, y menos de manera desproporcionada, en tanto se impuso sin establecer el perjuicio y su cuantificación.

1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada se opuso a las pretensiones de la actora, con los siguientes argumentos: Las pérdidas fiscales generadas por la sociedad Dulces de Colombia S.A. únicamente pueden ser deducidas por esta empresa, pues, luego de la escisión, continuó con personalidad jurídica y desarrollando su objeto social.

Para que proceda la compensación de pérdidas derivadas de períodos anteriores, esta debe ser solicitada por la sociedad que sufrió la pérdida fiscal. Tecniagro S.A., no puede solicitar la deducción de unas pérdidas que se originaron en operaciones propias de la empresa Dulces de Colombia S.A., máxime cuando esta última tenía el derecho de compensarlas en los períodos siguientes. Solo a partir de la expedición de la Ley 788 de 2002, artículo 24, se modificó el artículo 147 del Estatuto Tributario, para establecer que las sociedades resultantes de un proceso de escisión podían compensar con las rentas líquidas ordinarias, las pérdidas fiscales sufridas por la sociedad escindida, hasta un límite equivalente al porcentaje de participación en su patrimonio. Por tanto, al consagrarse en la Ley 788 de 2002 el beneficio de compensación de pérdidas en

los procesos de escisión, este no resulta aplicable a la declaración de renta objeto de los actos demandados, en tanto fue presentada antes de su vigencia. La actuación del contribuyente no pudo ampararse en los Conceptos No. 13516 de 1995, 32572 de 1998, 47434 de 1999, 77966 de 2001 y 15739 de 2001, toda vez que estos analizaron asuntos distintos al debatido. Es procedente la imposición de la sanción por inexactitud debido a que Tecniagro S.A. solicitó una compensación de pérdidas sin tener derecho a las mismas. Además, en el presente caso no se configura una diferencia de criterios sino el desconocimiento del derecho aplicable. No debe condenarse en costas a la Administración, toda vez que no se encuentran demostrados los daños antijurídicos imputables a ésta por acción o por omisión.

1. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante providencia del 18 de mayo de 2010, declaró la nulidad de los actos demandados, con fundamento en las siguientes consideraciones: La Ley 222 de 1995 no prohíbe que la sociedad beneficiaria pueda solicitar la compensación de las pérdidas transferidas con la escisión.

Por el contrario, es explícita en señalar que la sociedad beneficiaria de la escisión adquiere los derechos y privilegios inherentes a la parte patrimonial que se le hubiere transferido, y que la trasferencia de activos y pasivos opera frente a terceros. Por consiguiente, los nuevos derechos y obligaciones de la sociedad beneficiaria de la escisión no pueden ser desconocidos por la Administración. En consecuencia, no es procedente la imposición de la sanción por inexactitud.

1. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada impugnó la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente: No era procedente que Dulces de Colombia S.A. y Tecniagro S.A., que eran socios entre sí, realizaran un proceso de escisión que tuvo por objeto que las pérdidas líquidas declaradas por la primera, fueran transferidas a la segunda para ser compensadas con su renta líquida, en tanto el artículo 147 del Estatuto Tributario, vigente para la época de los hechos, disponía que las pérdidas de las sociedades no podían ser trasladadas a los socios.

La Ley 222 de 1995 solo reguló el aspecto mercantil de los procesos de escisión, y no, el fiscal, por eso en el artículo 9º, remitió sus efectos a lo previsto en materia contable. La sociedad beneficiaria no podía compensar las pérdidas de la sociedad escindida, toda vez que no estaba permitido por las normas que se encontraban vigentes para la época de los hechos, puesto que solo con la expedición de la Ley 788 de 2002 se reguló la compensación de pérdidas por las sociedades beneficiarias de la escisión.

1. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda.

La demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación. El Ministerio Público rindió concepto en los siguientes términos: Dulces de Colombia S.A. trasladó el 14% de su patrimonio, representado en las cuentas de “intangible fideicomiso garantía”, “propiedad planta y equipo”, y

“valorizaciones”, y el total de las pérdidas que traía a diciembre de 1999. Teniendo en cuenta que el artículo 9º de la Ley 222 de 1995 establece que la sociedad beneficiaria de la escisión solo adquiere los derechos y privilegios inherentes a la parte patrimonial que se le hubiera transferido, la actora solamente tenía derecho a deducir por compensación de pérdidas el 14% del total de las pérdidas que Dulces Colombia S.A. le transfirió. La prohibición consagrada en el artículo 147 del Estatuto Tributario, en la cual se fundamentó la DIAN para rechazar la deducción solicitada, está dirigida a la sociedad que traslada pérdidas a los socios. En el presente caso, si bien la demandante era socia de Dulces de Colombia S.A., no fue ella la que efectuó el traslado de pérdidas. Es procedente imponer la sanción por inexactitud sobre los valores que de manera improcedente solicitó el contribuyente en deducción por la compensación de pérdidas fiscales.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 18 de mayo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró la nulidad del Requerimiento Especial No. 110632002000123 del 3 de octubre de 2002, y de la Liquidación Oficial de Revisión No. 110642003000059 del 27 de junio de 2003, por medio de la cual se modificó la declaración del impuesto de renta presentada por la sociedad Tecniagro S.A. por el año gravable 2001.

En primer lugar, la Sala advierte que no es procedente la declaratoria de nulidad del Requerimiento Especial No. 110632002000123 del 3 de octubre de 2002, toda vez que es un acto de simple trámite que no crea una situación jurídica de carácter particular, en tanto se limita a proponer las modificaciones que la Administración pretende efectuar a la liquidación privada. Por tanto, atendiendo a su naturaleza de acto preparatorio, no es objeto de control jurisdiccional. En ese sentido, la Sala revocará la declaratoria de nulidad del requerimiento especial ordenada en la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se declarará inhibida para proferir una decisión de fondo en relación con dicho acto administrativo. COMPENSACIÓN DE PÉRDIDAS FISCALES Corresponde a la Sala establecer si es procedente que Tecniagro S.A. compensara con su renta líquida, las pérdidas fiscales que adquirió con ocasión de la escisión de la empresa Dulces de Colombia S.A. Se entiende por escisión de sociedades, la transmisión de la totalidad o parte de los activos y pasivos de una empresa (escindente), a una nueva sociedad o a una existente, que se denomina beneficiaria. La escisión será parcial cuando la sociedad escindente, sin disolverse, segrega parte o partes de sus patrimonio para traspasarlo en bloque a uno o varias sociedades existentes o las destina a la creación de una o varias sociedades nuevas; y será total, cuando la escindente se disuelve sin liquidarse, para producir el efecto de división sobre todo el patrimonio social, cuyas partes se transfieren en bloque a sociedades nuevas o ya existentes1.

Los efectos de la escisión se concretan en la transferencia en bloque de los activos y pasivos de la sociedad escindente a las beneficiarias, sin perjuicio de lo previsto en materia contable2. A partir de la inscripción en el registro mercantil de la escritura pública de la escisión, la sociedad beneficiaria asumirá las obligaciones que le correspondan en el acuerdo de escisión y adquirirá los derechos y privilegios inherentes a la parte patrimonial que se les hubiera transferido3. Así mismo, las nuevas sociedades serán responsables solidarios con la sociedad escindida por las obligaciones tributarias exigibles al momento de la escisión4. Consta en los actos acusados y en los antecedentes administrativos que las pérdidas fiscales glosadas tienen origen en la escisión de la sociedad Dulces de Colombia S.A., protocolizada mediante Escritura Pública No. 8418 del 28 de diciembre de 2000, en virtud de la cual Tecniagro S.A. adquirió las pérdidas acumuladas de la sociedad escindida: “INTINERARIO DE LA ESCISIÓN. MECANISMO Y PROCEDIMIENTO (…) 7.1. La sociedad escindida continuará existiendo jurídicamente después de la escisión.5. (…) 1 Sentencia del 11 de diciembre de 1998, C.P. Dr. Delio Gómez Leyva, expedientes 0049-00 y 8898.En concordancia con lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 222 de 1995. 2 Artículo 6º de la Ley 222 de 1995, Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones.

3Artículos 9º de la Ley 222 de 1995 4 Artículo 14-2 del Estatuto Tributario 5 Fl 39 vuelto c.a. 7.1.1. El patrimonio actual de Dulces se dividirá entre la sociedad escindida y la beneficiaria en la siguiente proporción: Dulces continuará con un patrimonio equivalente al ochenta y seis por ciento (86%) del patrimonio actual, y Tecniagro será destinataria de la transferencia de parte del patrimonio que se escinde equivalente al catorce por ciento (14%) del patrimonio actual de Dulces6. (…) El siguiente cuadro contiene la discriminación y valoración de los activos y pasivos que se integran al patrimonio de la sociedad beneficiaria. (cifras expresadas en pesos colombianos) 7.

DISCRIMINACIÓN Y VALORIZACIÓN DE ACTIVOS QUE SE INTEGRAN A

TECNIAGRO DESCRIPCIÓN TOTAL DULCES (….) (…) (…) (…) PÉRDIDAS Acumuladas Dic 99 13.299.398.149 13.299.398.149 0

Ajuste por inflación 3.520.620.292 3.520.620.292 Total pérdidas 16.820.018.441 16.820.018.441 7.1.7 La siguiente es la composición accionaria de las sociedades intervinientes, referida al valor nominal del capital, y al porcentaje de participación en capital y patrimonio:

ESCINDIDA BENEFICIARIA

ACCIONISTA DULCES TECNIAGRO

No. Vlr. % No. Vlr. % Acciones Nominal Acciones Nominal (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…)

TECNIAGRO 1.340.711 15.686.318.700 40.5686

S.A. (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) DULCES DE 4.839 10.161.900 0.2899

COLOMBIA

S.A. (…)

9. La composición accionaria de las sociedades intervinientes, con posterioridad a la escisión, y que se tendrá en cuenta para medir los derechos patrimoniales y

políticos de los accionistas será8:

DULCES TECNIAGRO

ACCIONISTA No. Vlr. % No. Vlr. % Acciones Nominal Acciones Nominal (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) TECNIAGRO 1.340.711 15.529.455.513 40.5686

S.A. (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) DULCES DE 5.042 10.588.638 0.2720

COLOMBIA S.A. 6 Fl 40 vuelto c.a. 7 Fl 53 c.a. 8 Fl 42 vuelto y 43 c.a. Como se observa, antes de realizarse el proceso de escisión, la sociedad Tecniagro S.A. poseía 1.340.711 acciones en la empresa Dulces de Colombia S.A., y a su vez, ésta última tenía 4.839 acciones en la empresa demandante. Es decir, estas sociedades eran socias entre sí. Esta situación se mantuvo después de la escisión, toda vez que tanto Tecniagro S.A. como Dulces de Colombia S.A. siguieron siendo accionistas una respecto de la otra. Con la escisión parcial de Dulces de Colombia S.A. se transfirió en bloque una parte de su patrimonio a la empresa Tecniagro S.A, incluyendo las pérdidas que

tenía acumuladas desde el año de 1999, de las cuales, $5.372.419.000 fueron compensadas por la sociedad beneficiaria con la renta líquida que obtuvo en el año gravable 2001. En cuanto a la compensación de pérdidas fiscales de las sociedades, el artículo 1479 y 351 del Estatuto Tributario disponen: “ARTICULO 147. DEDUCCIÓN DE PÉRDIDAS DE SOCIEDADES. L. 75/86 Art. 84 Inc. 1o. Las sociedades podrán compensar las pérdidas fiscales sufridas en cualquier año o período gravable, con las rentas que obtuvieren dentro de los cinco períodos gravables siguientes. Las pérdidas de las sociedades no serán trasladables a los socios. PARÁGRAFO. A partir del año gravable de 1992, los contribuyentes a quienes se les aplica el Título V de este Libro, tomarán como deducción dichas pérdidas ajustadas por inflación de conformidad con lo dispuesto en dicho Título. (…) ARTÍCULO 351. Las pérdidas registradas al finalizar un ejercicio gravable, se podrán compensar con las utilidades de los cinco (5) años siguientes. Para tal efecto, en el año en que se compensen dichas pérdidas se tomarán ajustadas por inflación, de acuerdo con el PAAG. En este caso, deberán efectuarse los ajustes correspondientes a la cuenta de revalorización de patrimonio”. Las normas transcritas consagran el derecho de los contribuyentes a compensar las pérdidas fiscales con las rentas que obtengan en los períodos gravables siguientes a aquel en que se registraron las pérdidas.

No obstante lo anterior, en el artículo 147 ibídem, el legislador prohíbe a las sociedades que trasladen las pérdidas a los socios. En efecto, la norma establece 9 Se transcribe la redacción de la norma vigente para la época de los hechos. la imposibilidad de que los socios, haciendo uso de ese beneficio, afecten sus ingresos con las pérdidas originadas en la sociedad. En ese sentido, no es procedente que la sociedad Dulces de Colombia S.A. trasladara a su socio Tecniagro S.A. las pérdidas fiscales que tenía acumuladas desde el año de 1999, para que éste último las solicitara como deducción. Independientemente de que el traslado de las pérdidas se hubiere realizado mediante el proceso de escisión, y de que en virtud de este la sociedad escindente pueda transferir en bloque los activos y pasivos a la empresa beneficiaria, y esta a su vez, adquiera los derechos y privilegios inherentes a la parte patrimonial que se le hubieren transferido, estos efectos fueron limitados por esta misma norma a lo dispuesto en las normas contables10. En efecto, no se puede desconocer que existe una regulación especial, en materia tributaria, que prohíbe que el socio pueda compensar con su renta líquida, las pérdidas que le fueran trasladadas por la sociedad. Como en el presente caso el contribuyente está solicitando como deducción la compensación de las pérdidas fiscales, deben aplicarse las normas que regulan esta materia, y exigirse el cumplimiento de los requisitos que imponen las mismas. En ese sentido, se advierte que el artículo 147 del Estatuto Tributario no

contempló ninguna excepción a la referida pro