CE-05001-23-31-000-2003-03909-01(1639-10)-2011

PROVISIONALIDAD – Remoción en virtud de la facultad discrecional / ARBITRARIEDAD DEL NOMINADOR – Carga de la prueba / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO – Falsa motivación comprobada / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO – Afectación del servicio [A]l encontrarse el demandante en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, en principio, era susceptible de remoción en virtud de la facultad discrecional que recae en el nominador y su actuación goza de presunción de legalidad. […] [N]o es suficiente afirmar que la desvinculación del demandante se produjo como consecuencia de la arbitrariedad del nominador, pues, corresponde al actor demostrar de manera incontrovertible la motivación oculta o falsa del acto de retiro del servicio, así como la manera en que se vio afectado el servicio público con la decisión adoptada. En ese orden de ideas, si bien es cierto los empleados nombrados en provisionalidad pueden ser retirados del servicio sin necesidad de motivar la providencia por no gozar de fuero alguno de relativa estabilidad laboral, ello no implica que no estén exentos de ser removidos a través del ejercicio irregular o ilegal de la facultad nominadora o, que el acto administrativo no pueda estar incurso en las causales de anulación previstas en el artículo 84 del C.C.A. En efecto, para que hubiese prosperado las pretensiones, la parte demandante debió concretar y probar los motivos distintos a la buena marcha de la administración que determinaron la expedición del acto de terminación del nombramiento; de lo contrario, se llegaría al extremo de juzgar con base en meras apreciaciones subjetivas, lo cual no es posible, pues por disposición legal, toda

decisión judicial debe estar fundada en la prueba regular y oportunamente allegada al proceso. De otro lado, la excelencia, capacidad, idoneidad y eficiencia del empleado no amparado por fuero de estabilidad alguno, no son condiciones que por sí solas sean suficientes para enervar el ejercicio de la facultad discrecional, pues es la conducta responsable, disciplinada y profesional la que se espera de todo funcionario público. Lo normal es el cumplimiento del deber por parte del empleado, pero pueden darse otras circunstancias que a juicio del nominador no constituyan plena garantía para la eficiente prestación del servicio, y, que no está obligado a explicar en el acto administrativo por medio del cual, haciendo uso de la facultad legal, declara la insubsistencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., siete (7) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 05001-23-31-000-2003-03909-01(1639-10)

Actor: VÍCTOR HUGO GUTIÉRREZ AGUDELO Demandado: SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 1º de marzo de 2010, por la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, negó las pretensiones de la demanda formulada por Víctor Hugo Gutiérrez Agudelo en contra de la Superintendencia de Vigilancia y

Seguridad Privada.

LA DEMANDA

VÍCTOR HUGO GUTIÉRREZ AGUDELO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal Administrativo de Antioquia declarar la nulidad del siguiente acto administrativo: - Resolución No. 01590 de 1º de agosto de 2003, por la cual el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada, resolvió dar por terminado el nombramiento provisional del señor Víctor Hugo Gutiérrez Agudelo del cargo de Conductor Mecánico, Código 5310, Grado 09 de la planta globalizada de la misma entidad. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a: - Reintegrarlo a un cargo de igual o superior categoría al que ocupaba en la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada; estableciendo además, que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio. - Pagar en favor del demandante las sumas correspondientes a sueldos, primas, vacaciones, bonificaciones y demás emolumentos dejados de percibir, liquidados desde el momento del retiro hasta cuando efectivamente sea reintegrado a su empleo. - Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Como fundamento de la acción impetrada, expuso los siguientes hechos: El demandante prestó sus servicios en la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada como Conductor Mecánico 5310-09, desde el 22 de junio de 1995 al 1º de agosto de 2003, fecha en que se resolvió dar por terminado su

nombramiento provisional, sin que mediara motivación alguna o sin tener en cuenta que desempeñó el cargo de una manera honesta, capaz, leal y eficiente. Asegura, que el retiro del demandante no se produjo con miras a garantizar la buena marcha y el mejoramiento del servicio, pues la persona que lo remplazó no tenía la suficiente experiencia y conocimientos acerca del ejercicio de sus funciones. Ahora bien, el cargo desempeñado por el señor Gutiérrez Agudelo, es de los denominados de carrera administrativa, por lo que el artículo 15 de la Ley 443 de 1998, estableció que la provisión definitiva se hará a través de concurso de méritos, y además, que a estos empleados se les evaluará y reconocerá la experiencia, antigüedad, conocimiento y eficiencia del cargo. Por último, sostiene, que el sueldo del actor al momento del retiro fue de $498.000. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política de Colombia, los artículos 1, 2, 6, 25, 26, 29, 53, 125 y 209. Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 3, 35 y 84. Del Decreto 2400 de 1968, los artículos 22, 26 y 61. Del Decreto 1950 de 1973, el artículo 107. De la Ley 443 de 1998, los artículos 15 y 16. Del Decreto 1572 de 1998, el artículo 7. El demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, por las siguientes razones: Sostiene, que el nominador abusó de su poder al expedir el acto acusado al

desconocer el derecho fundamental al trabajo, la promoción de la prosperidad general, la efectividad de principios y demás derechos que se encuentran dentro de la Carta Superior, ya que no se tuvo en cuenta el servicio público y las necesidades del mismo. Además, es obligatorio, anotar en la hoja de vida las razones o hechos que tuvieron lugar para declarar insubsistente al demandante, en aras de proteger el principio de publicidad, pues en caso de que no se hubiese estado de acuerdo con los motivos o causas de la decisión, pueda controvertir ante la autoridad judicial competente. Manifiesta, que la administración inicialmente debía dar por terminado el nombramiento provisional y posteriormente declarar insubsistente el cargo mediante un acto motivado, ya que así, lo ha dado a entender la jurisprudencia de esta Corporación. Resalta, que el hecho de no realizarse los concursos de carrera administrativa, genera una omisión de la entidad oficial, la cual no puede ser asumida por el funcionario afectado con la medida discrecional. Así mismo, para retirar a un funcionario que se encuentra en provisionalidad, se deben tener en cuenta las causales de retiro. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada ejerció su derecho de contradicción frente a la acción incoada, oponiéndose a las pretensiones del demandante, en los siguientes términos (folios 30 a 33): Indica, que no es cierto que se haya desconocido el derecho al trabajo, pues la entidad obró conforme a la Constitución y la Ley, pues hizo uso de la facultad discrecional para retirar a un funcionario que no se encontraba en carrera administrativa. Al respecto, manifiesta, que la discrecionalidad se ha conservado como

instrumento privilegiado, con el fin de que el nominador pueda escoger el momento adecuado para obrar y orientar ciertas actuaciones tendientes a valorar circunstancias sociales, políticas o económicas. De igual modo, no es cierto que deba surtirse un procedimiento complejo para poder dar por terminada la provisionalidad. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 1º de marzo de 2010, negó las pretensiones de la demanda. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos (folios 49 a 54): Señala, que el actor se encontraba desempeñando un cargo de carrera administrativa, sin embargo, no acreditó que hubiera ingresado mediante participación en concurso, o por méritos; lo que significa la carencia de prebendas, derechos y fuero de estabilidad en la que se encuentran aquellos funcionarios que están inmersos en ella. Es decir, que al ocupar un cargo provisional, no estaba amparado por el fuero que brinda la carrera administrativa, lo cual y de conformidad con el artículo 4 del Decreto 1572 de 1998, podía ser retirado de la administración en cualquier momento. Ahora bien, el ejercitar las funciones con eficiencia y rendimiento no son prerrogativas o garantías que se le otorgan al trabajador para efectos de inamovilidad, pues es deber de él, realizar sus funciones con prontitud, lealtad y legalidad. Por último transcribe apartes de una sentencia de esta Corporación, radicado interno 2637-2004, en aras de desestimar la ausencia de la anotación en la hoja de vida.

EL RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante al sustentar la impugnación contra la decisión de primera instancia, expuso los motivos de inconformidad que a continuación se enuncian (folios 64 a 67): Considera, que al ostentar el demandante una condición de provisional, la administración debía en primer lugar, dar por terminada la provisionalidad y posteriormente declarar insubsistente su nombramiento mediante un acto motivado, toda vez que el funcionario debía conocer las razones que sirvieron de fundamento para separarlo del servicio. Tan es así, que la Corte Constitucional señala que la falta de motivación del acto administrativo que desvincula a un servidor en provisionalidad constituye una vulneración al debido proceso, ya que se reserva las razones que fundaron la separación del empleo y lo coloca en una situación de indefensión, en la medida en que no puede controvertirlas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado, intervino solicitando confirmar el fallo de instancia, por las siguientes razones (folios 88 95): Afirma, que esta Corporación ha examinado en detalle los derechos de los empleados nombrados en provisionalidad antes de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, por lo que entonces le permite concluir, que el acto demandado fue expedido con base en la facultad discrecional contenida en las normas reglamentarias de la Ley 443 de 1998, la cual le permite al nominador desvincular del servicio, al empleado nombrado en provisionalidad. Fundamenta lo anterior, al darse cuenta que el acto que dio por terminado el

nombramiento provisional del demandante, fue expedido el 1º de agosto de 2003. CONSIDERACIONES El problema jurídico por resolver, consiste en establecer si se encuentra ajustada a derecho la decisión de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, al dar por terminado el nombramiento provisional de Víctor Hugo Gutiérrez Agudelo del cargo de Conductor Mecánico 5310, Grado 09, dependiente de la planta globalizada de la misma entidad. Para lo anterior, es preciso determinar la legalidad de la Resolución No. 01590 de 1º de agosto de 2003, proferida por el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada. Hechos probados · Por medio de la Resolución No. 264 de 22 de junio de 1995 el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada, nombró al señor Víctor Hugo Gutiérrez Agudelo en el cargo de Conductor Mecánico Código 5310, Grado 09 de la Dirección Regional de Medellín (folio 4). · Mediante Resolución No. 01594 del 1º de agosto de 2003, la misma autoridad administrativa, resolvió dar por terminado el nombramiento provisional del demandante en el cargo de Conductor Mecánico, Código 5310, Grado 09 de la Planta Globalizada de la misma entidad (folio 2). · El 1º de agosto de 2003, el Secretario General de la entidad demandada, por medio del Oficio No. 014594, le informó (folio 3): “Como es de su conocimiento, la Superintendencia cerró, las Oficinas Regionales que tenía en Barranquilla, Bucaramanga, Ibagué, Medellín

y Cali, por lo que algunos de los funcionarios, solicitaron el traslado a la sede principal. Como quiera que ha pasado un tiempo prudencial, sin que a la fecha lo haya solicitado, por tal razón me permito adjuntar la Resolución No. 01590 de fecha de 1 de agosto de 2003, por medio de la cual se da por terminado el nombramiento provisional al cargo de conductor Mecánico, Código 5310, Grado 09, de la planta global de la entidad que usted ocupaba en esa regional. (…)”. · En virtud del Oficio No. 18611 de 3 de septiembre de 2004, el Secretario General (e) de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, allegó al plenario copia de la Hoja de Vida del demandante y, manifestó lo siguiente (folio 1 a 208 cuaderno 2): “(…) No obstante, es de aclarar que mediante Resolución No. 112 de 3 de junio de 2003, se derogaron las resoluciones Nos. 3316 de 12 de julio de 1996, 3547 del 9 de agosto de 1996 y 7166 de 22 de octubre de 1994, por las cuales se habían creado las Regionales de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, de Medellín, Bucaramanga, Barranquilla, Cali e Ibagué, estableciéndoles cobertura Nacional”. Análisis del asunto La Sala abordará el tema sometido a consideración, estableciendo I) El marco normativo aplicable al demandante y; II) falta de motivación.

1. El régimen aplicable.

Al respecto, es preciso indicar que la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad

Privada se creó mediante la Ley 62 de 1993, la cual en su artículo 34 dispuso: “ARTÍCULO 34. SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA. Créase la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada adscrita al Ministerio de Defensa”. Posteriormente, mediante Decreto No. 2453 de 1993, se determinó la estructura orgánica, objeto, funciones y régimen de sanciones de la entidad demandada: “ARTÍCULO 1º. NATURALEZA JURÍDICA. La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada es un organismo del orden nacional, de carácter técnico, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, con autonomía administrativa y financiera. (…) ARTÍCULO 5º. ESTRUCTURA ORGÁNICA DE LA SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA. La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, tendrá la siguiente estructura orgánica:

a) DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE.

• Oficina de Control Interno. - Oficina Jurídica. - Oficina de Planeación. - Oficina de Informática y Sistemas.

b) DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA

VIGILANCIA.

1. Dirección de Empresas y Cooperativas.

2. Dirección de Departamento de Seguridad de Empresas y Transporte de

Valores.

3. Dirección de Desarrollo Tecnológico, Escuelas de Capacitación y

Servicios Especiales.

c) DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA

INSPECCIÓN

Y CONTROL.

1. Dirección de Inspección e Investigación.

2. Dirección de Coordinación Regional. Regionales (sic).

3. Dirección de Registro e Identificación.

d) SECRETARIA GENERAL.

1. Dirección Administrativa.

2. Dirección Financiera. e) ÓRGANOS DE ASESORÍA Y COORDINACIÓN. - Comité Asesor de Evaluación de servicios de vigilancia y seguridad. - Comisión de Personal. - Junta de Adquisiciones y Licitaciones.

A su vez, por medio del Decreto 2454 de 1993 se estableció la planta de personal de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.

“Nº DE DENOMINACIÓN DEL CARGO CÓDIGO GRADO

CARGOS (…) 4 Conductor Mecánico 5310 10 5 Conductor Mecánico 5310 08 3 Conductor Mecánico 5310 09” Luego, por medio de la Resolución No. 10507 del 13 de noviembre de 1998, se estableció el Manual Específico de Funciones y Requisitos Mínimos para los diferentes empleos de la planta de personal de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, fijada por el anterior decreto, así: “Denominación del cargo: CONDUCTOR MECÁNICO

Código: 5310

Grado: 09

No. de cargos: Cinco (5) Dependencia: Donde se ubique el cargo Jefe inmediato: Quien ejerza la supervisión directa

II DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESPECÍFICAS

1. Responder por el vehículo asignado para conducir; velar por el adecuado uso y mantenimiento del mismo; solicitar, oportunamente, el lubricante, combustible y demás servicios que requiera.

2. Cumplir con el horario establecido para el desempeño de su

actividad, de acuerdo con las instrucciones del superior inmediato.

3. Responder ante la Superintendencia por el vehículo, herramientas y demás accesorios de dotación e informar sobre las fallas mecánicas del vehículo.

4. Cumplir con las disposiciones de tránsito y normas de seguridad e informar, oportunamente, sobre las colisiones, daños o accidentes ocurridos durante el desarrollo de sus funciones, a fin de aplicar las normas y procedimientos establecidos.

5. Colaborar con los traslados de documentos, gestiones ante las aseguradoras y las autoridades de tránsito cuando sea necesario, previa autorización del superior inmediato.

6. Hacer los reemplazos que, se presenten por ausencias temporales u ocasionales.

7. Llevar una planilla de control del kilometraje diario recorrido por el vehículo asignado.

8. Desempeñar funciones que le asignen, de acuerdo con el nivel y la naturaleza del cargo.

III REQUISITOS

1. EDUCACIÓN.

Aprobación de dos (2) años de educación secundaria y licencia de conducción, con categoría de acuerdo con el tipo de vehículo asignado.

2. EXPERIENCIA.

Dos (2) años de experiencia específica”. Ahora bien, al momento de ser retirado el actor del servicio, se encontraba vigente la Ley 443 de 1998, la cual contenía las normas de carrera administrativa para los empleados del Estado. Dicha Ley en el artículo tercero estableció su campo de aplicación así: “ARTÍCULO 3. CAMPO DE APLICACIÓN. Las disposiciones contenidas en la presente ley son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades de la Rama Ejecutiva de los niveles

Nacional , Departamental, Distrital, Municipal y sus entes descentralizados; (…)”. (Subrayado y en negrilla por la Sala). Por su parte, el artículo quinto clasificó los empleos como de carrera administrativa, con excepción, para el nivel nacional, los siguientes: “ARTÍCULO 5. DE LA CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera, con excepción de:

1. Los de elección popular, los de período fijo conforme a la Constitución y la ley, aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación y los de trabajadores oficiales.

2. Los empleos de libre nombramiento y remoción que correspondan a los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, que adelante se indican, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, así:

En la Administración Central del Nivel Nacional: Ministro; Director de Departamento Administrativo; Viceministro; Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación; Subcontador General de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario General; Director de Superintendencia; Director de Academia Diplomática; Director de Protocolo; Director General Administrativo y/o Financiero, Técnico u Operativo; Director de Gestión; Jefe de Control Interno; Jefe de Oficinas Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones; Negociador Internacional; Experto de Comisión; Interventor de Petróleos y Capitán de Puerto.

En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil además los siguientes: Agregado para Asuntos Aéreos; Administrador Aeropuerto; Gerente Aeroportuario; Director Aeronáutico Regional; Director Aeronáutico de Área y Jefe de Oficina Aeronáutica. (…) b ) Los empleos de cualquier nivel jerárquico cuyo ejercicio implica confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos: En la Administración Central del Nivel Nacional: Ministro y Viceministro; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector de la Policía Nacional; Superintendente; y Director de Unidad Administrativa Especial. (…) c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado”. (Subrayado y en negrilla por la Sala) De lo anterior, se infiere con nitidez y claridad, conforme a la normatividad transcrita y de las pruebas allegadas, que el cargo ocupado por el demandante, Conductor Mecánico 5310, Grado 09, corresponde a la regla general del régimen de carrera, pues no se evidencia que se enmarque dentro de algunas de las excepciones establecidas por la Ley 443 de 1998, esto es, i) que desempeñe un empleo de dirección, conducción y orientación institucional; ii) que esté al servicio directo e inmediato –en este casodel Superintendente, ó; iii) que el ejercicio del

mismo implique la administración y manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado; por consiguiente, basta con analizar las funciones del actor para abordar tal conclusión. De igual modo, dentro del expediente no obra prueba alguna que demuestre que el actor hubiese ingresado a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, previo concurso de méritos, o que en su lugar, haya sido inscrito en carrera el cargo que se dio por terminado, lo que indica, que al encontrarse el demandante en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, en principio, era susceptible de remoción en virtud de la facultad discrecional que recae en el nominador y su actuación goza de presunción de legalidad.

II Falsa Motivación: Asegura el recurrente, que al ostentar el demandante una condición de provisional, la administración debía en primer lugar, dar por terminada la provisionalidad y posteriormente declarar insubsistente su nombramiento mediante un acto motivado, toda vez que el funcionario debía conocer las razones que sirvieron de fundamento para separarlo del servicio.

De cara al anterior planteamiento, se hace necesario arribar uno a uno los cuestionamientos realizados por el demandante, en el mismo orden.

1. De la terminación del nombramiento provisional.

Se observa en el sub-judice, que efectivamente se produjo la terminación del nombramiento provisional, como consecuencia del cierre de las regionales que funcionaban en las ciudades de Medellín, Bucaramanga, Barranquilla, Cali e Ibagué, a causa de lo ordenado por medio de la Resolución 112 de 3 de junio de 2003, suscrita por el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada, dicho

acto estipuló lo siguiente: “por la cual se derogan unas resoluciones El Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada, en uso de las facultades legales otorgadas por los Decretos: 2453 de 1993, 01 de 1984, y CONSIDERANDO: Que de acuerdo a lo previsto en el numeral 11 del Decreto 2453 de 1993, es función del Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada, abrir o suprimir oficinas regionales en las ciudades que considere conveniente para el desarrollo de las funciones relacionadas con la inspección y control de los vigilados; Que en desarrollo de estas facultades conferidas en el Decreto 2453 de 1993, mediante las Resoluciones con números 3316 del 12 de julio de 1996, 3547 del 9 de agosto de 1996 y 7166 del 22 de octubre de 1997, creó las Direcciones Regionales con sede en Medellín, Bucaramanga, Barranquilla, Cali e Ibagué, estableciéndoles cobertura territorial; Que con base en las funciones otorgadas, la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, abrió las oficinas regionales en las ciudades de Medellín, Bucaramanga, Barranquilla, Cali e Ibagué, sin embargo hay necesidad de suprimirlas, en desarrollo de la política de austeridad en el gasto público; Que por lo expuesto, se derogarán las resoluciones antes mencionadas, sin que por ello implique modificación a la planta de personal global establecida para la entidad mediante el Decreto 2454 del 7 de diciembre de 1993” Nótese, que el motivo para suprimir estas plazas, no fue otro, que la necesidad de

desarrollar una política de austeridad en el gasto público, y aun así, la administración tuvo la intención de mantener algunos cargos, mediante traslados; sin embargo, el actor no se pronunció y la entidad dio por terminado el nombramiento. ii. Declaración de insubsistencia mediante un acto motivado. Al respecto, esta Corporación ha manifestado que, la tesis sostenida por el Consejo de Estado cuenta con un soporte de naturaleza “ius fundamental”. Al respecto, en providencia de 25 de febrero de 2007, Subsección B, Consejero Ponente Doctor Jesús María Lemos Bustamante, radicado interno No. 3090-2005, manifestó: “(...) la discrecionalidad para la desvinculación de los nombrados en provisionalidad encuentra fundamento en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, según el cual el retiro de los empleados de carrera se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. (...) También tiene un apoyo “iusfundamental” la tesis del Consejo de Estado. El artículo 29 de la Constitución dice que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. El Consejo de Estado no desconoce la vigencia del derecho al debido proceso pues la tesis sobre el retiro de los nombrados en provisionalidad acepta que las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad, por lo que los nombrados en provisionalidad también pueden impugnar judicialmente las decisiones de desvinculación a efectos de determinar si en su caso se

respetó el debido proceso. (...)”. De igual modo, la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de 23 de septiembre de 2010, radicado interno No. 0883-2008, del Consejero Ponente Doctor Gerardo Arenas Monsalve, se estableció: “Se ha dicho que, si bien es cierto la clasificación de los cargos de carrera administrativa obedece a un criterio técnico que difiere de la naturaleza directiva y en ocasiones política de los cargos de libre nombramiento y remoción, la facultad discrecional se impone al efectuar los nombramientos provisionales, en cuanto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, faculta a la administración para efectuar el nombramiento provisional, actuación administrativa en la que la discrecionalidad es el marco rector. (…) Por estas razones, la jurisprudencia de la Sala ha señalado, que si bien es cierto el nombramiento provisional es válido para los cargos clasificados como de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concurso, y que dicho nombramiento no procede como forma de provisión de cargos de libre nombramiento y remoción, sí es posible predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción. (…) Frente a los anteriores planteamientos, se ha reiterado la línea jurisprudencial de la Sala, señalando que, respecto a los empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, no es posible predicar fuero de estabilidad alguno similar al que les asiste a los empleados

escalafonados, de tal manera que el nominador puede disponer su retiro mediante acto administrativo que no requiere ser motivado, y el cual se presume expedido por razones del servicio público. El ejercicio de dicha facultad discrecional no puede estar condicionado a la celebración de un concurso de méritos para proveer los cargos de carrera administrativa, so pena de desnaturalizar la esencia de la misma, en la medida en que se exige el cumplimiento de una condición no prevista por el propio legislador”. Visto lo anterior, queda claro que el funcionario que ocupe un cargo de carrera administrativa en provisionalidad, en vigencia de la Ley 443 de 1998, no sólo puede ser desvinculado discrecionalmente, sin que sea necesario motivar la decisión; sino que, además, también puede ser removido en cualquier momento, conforme a la Ley1. No obstante, por ser presunción legal es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a invalidarla, es decir, que la misma no es un dispositivo invencible. Por tratarse de una presunción de legalidad que surge de la naturaleza del acto mismo, para efectos de su anulación el demandante tiene la carga de demostrar los hechos en los cuales apoya el cargo aducido como causal de anulación (artículos 176 y 177 del C.P.C., aplicables por remisión expresa de los artículos 168 y 267 del C.C.A.). Por consiguiente, no es suficiente afirmar que la desvinculación del demandante se produjo como consecuencia de la arbitrariedad del nominador, pues, corresponde al actor demostrar de manera incontrovertible la motivación oculta o falsa del acto de retiro del servicio, así como la manera en que se vio afectado el

servicio público con la decisión adoptada. En ese orden de ideas, si bien es cierto los empleados nombrados en provisionalidad pueden ser retirados del servicio sin necesidad de motivar la providencia por no gozar de fuero alguno de relativa estabilidad laboral, ello no implica que no estén exentos de ser removidos a través del ejercicio irregular o ilegal de la facultad nominadora o, que el acto administrativo no pueda estar incurso en las causales de anulación previstas