CE-05001-23-31-000-2003-03995-01(44491)-2020

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE ESTADO / DEFECTUOSO

FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DEFECTUOSO

FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

[S]e encuentran reunidos los presupuestos para dictar Sentencia, al ser la de reparación directa la acción procedente para buscar la declaratoria de responsabilidad por los daños derivados del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

DAÑO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / IDENTIFICACIÓN DEL BIEN INMUEBLE / BIEN INMUEBLE / DILIGENCIA DEL REMATE DE BIEN / PERITO /

GARANTÍA HIPOTECARIA / FALTA DE IDENTIFICACIÓN DEL BIEN / TÍTULO

DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / HIPOTECA /

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO / ACREEDOR HIPOTECARIO / GARANTÍAS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO / PROCESO EJECUTIVO HIPOTECARIO / FALLA EN EL SERVICIO / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / SECUESTRO DE BIEN / SECUESTRO DE BIEN INMUEBLE / AVALÚO DEL BIEN INMUEBLE / AVALÚO DEL BIEN / PERITO / JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ /

FUNCIONES DEL JUEZ / PROCESO EJECUTIVO / RAMA JUDICIAL /

RESPONSABILIDAD DE LA RAMA JUDICIAL / ACREDITACIÓN DE LA FALLA

EN EL SERVICIO / CONFIGURACIÓN DE LA FALLA EN EL SERVICIO / EXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO / REITERACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA / PROCESO EJECUTIVO HIPOTECARIO

[L]a Sala revocará la decisión apelada para, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, aunque de manera parcial. (…) La causa eficiente del daño en este caso es la insuficiente identificación del inmueble previo a la realización de la diligencia de remate, al no corroborar los peritos que fueron designados para avaluar el inmueble, las dimensiones que el mismo tenía, de manera que la garantía hipotecaria tuviera las proporciones enunciadas en el documento de constitución del gravamen, por lo que terminó llevandose a remate un bien con un área inferior a la anunciada.(…) Es precisamente ante la posibilidad de que se presente una falta de identidad entre los títulos y la realidad (y con ello la Sala introduce el análisis del título de imputación), que en los juicios hipotecarios exista identidad entre lo que formalmente se dio en garantía de una obligación, con el bien a que esa garantía se refiere. (…) Como derecho real que es, la hipoteca está ligada a una cosa (un inmueble), y si a ello se agrega que, según un principio general del derecho nadie da más de lo que tiene (nemo dat quod non habet), es elemental razonar que no puede salir a remate judicial un bien de proporciones puramente formales, que eventualmente no se acompase con la verdadera extensión del derecho real constituido a favor del acreedor hipotecario. (…) La falta de singularidad del bien dado en garantía es entonces, como lo

expresó el recurrente, inadmisible en un proceso de la naturaleza del ejecutivo hipotecario, pues lo ideal, como se indicó, es que el derecho del deudor efectivamente se extienda sobre un bien de las características enunciadas en el título, con lo cual se asegura que la fijación del precio en caso de un eventual remate responde a una realidad jurídico-económica concreta. (…) En este caso, la falla en el servicio de la administración de justicia se remonta al secuestro de la finca, diligencia que estaba prevista, precisamente, para corroborar la identidad entre el título prendario (que es un acto jurídico de garantía) y la prenda (que era en este caso un inmueble). (…) El avalúo, pues, se elaboró sobre la base de dimensiones puramente formales, sin una fehaciente medición material del terreno con el propósito de establecer si sus linderos, (…) Todo ello dio como resultado un avalúo distorsionado, pues al no tener el bien el área indicada por los peritos, su precio necesariamente tenía que ser uno distinto.(…) Dicho trabajo, que no fue materia de objeción, generó en el Juez que conoció del proceso ejecutivo el convencimiento de que la garantía hipotecaria tenía, en efecto, una cabida aproximada de (…) que era la misma enunciada en las escrituras, lo cual, por las razones indicadas, no correspondía con la realidad, distorsión que se habría evitado si los peritos designados para el avalúo lo hubieran realizado sobre la base de comprobar la extensión de la finca, no simplemente asumirla. Tal desatención de los auxiliares de la justicia, cuya incidencia en la causación del

daño es notoria, le resulta imputable a la Rama Judicial

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 516

NOTA DE RELATORÍA : Sobre el asunto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección tercera, sentencia de 6 de Julio de 2017,

38028, exp. 43476, C.P. Marta Nubia Velasquez Rico

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / DAÑO EMERGENTE / LURO CESANTE /

CONTRATO DE COMPRAVENTA / BIEN INMUEBLE / IMPROCEDENCIA DE LA

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PROCEDENCIA DE LA LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS / LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS / PROCEDENCIA DE LA LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS / REMATE DE BIEN /

LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE / RECONOCIMIENTO DEL LUCRO

CESANTE / PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE /

RECONOCIMIENTO DEL DAÑO EMERGENTE / INDEMNIZACIÓN POR DAÑO EMERGENTE La Sala limitará la indemnización de perjuicios al daño emergente y al lucro cesante derivados del los pagos que de más realizó el rematante. No se reconocerá la reparación de los perjuicios derivadas de la resciliación del contrato de compraventa que celebró con posterioridad al remate con la Sociedad (…) [S]i la diferencia entre la extensión invocada y la real del inmueble no coincidieron con posterioridad, esa vicisitud estaba negocialmente prevista y de ella no podía

hacerse responsable al vendedor. En ese orden de ideas, si este decidió acceder a resciliar esa compraventa, lo cierto es que de las implicaciones económicas de su determinación no se puede responsabilizar al Estado.(…) [L]a liquidación de los perjuicios queda concentrada al pago de los siguientes conceptos, (i) el reintegro de lo que el demandante pagó de más con ocasión del remate, lo que comprende la parte del precio por el área que no recibió y el porcentaje respectivo por impuestos (daño emergente); y (ii) al reconocimiento de los réditos que todas esas sumas de dinero estaban naturalmente llamadas a producir, para lo cual se utilizará un interés del 6% anual (lucro cesante).(…) El reconocimiento de intereses a la tasa del 6% (…) se hace a título de lucro cesante, porque el demandante no sólo debe ser restituido en las sumas de las que no habría tenido que desprenderse si el inmueble hubiera sido debidamente identificado, debidamente indexadas, sino que es indiscutible que esos pagos –de lo no debidolo privaron de los frutos que el capital estaba naturalmente llamado a producir, perjuicio que estaba relevado de probar, de acuerdo con el artículo 1617 del Código Civil

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1617

NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto de Dr. Martín Bermudez Muñoz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-2003-03995-01(44491)

Actor: SERGIO ALONSO DE JESÚS VÉLEZ SIERRA

Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL – CONSEJO SUPERIOR DE LA

JUDICATURA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) TEMAS: acción de reparación directa - defectuoso funcionamiento de la administración de justicia – indebida identificación de inmueble en proceso ejecutivo – indemnización de perjuicios – restitución de mayor valor pagado en diligencia de remate – intereses SÍNTESIS DEL CASO: se demanda la responsabilidad del Estado porque la deficiente identificación de un inmueble dentro de un proceso ejecutivo hipotecario, determinó que el rematante pagara un precio mayor.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 20 de marzo de 2012, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda. La Sala es competente para proferir esta decisión en segunda instancia, con fundamento en la Ley 270 de 1996 (artículo 73)1. 1 En auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación el 9 de septiembre de 2008, se determinó que de las acciones de reparación directa relacionados con el ejercicio de la administración de justicia conocen en primera instancia los Tribunales Administrativos y en segunda instancia el Consejo de Estado. Expediente No. 2008 00009.

Contenido: 1. Antecedentes 2. Consideraciones 3. Decisión

1. ANTECEDENTES 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3.

Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación. 1.1. Posición de la parte demandante

1. El 6 de noviembre de 2003, Sergio Alonso de Jesús Vélez Sierra presentó acción de reparación directa contra la Nación Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas2: PRIMERA.- “Que se declare que la Nación Colombiana y el Consejo Superior de la Judicatura son responsables de todos los perjuicios causados al demandante por el daño antijurídico generado por los peritos Otoniel Usuga Tobón y Luis Fernando Restrepo Botero, y por el Juzgado Noveno Civil del Circuito de la ciudad de Medellín cuando remató un bien respecto del cual declaró y publicó en el cartel de remate un área absolutamente distante de la real, puesto que se avaluó y remató un bien del que dijeron los perítos tenía un área de 77.790M2, cuando en realidad el área es de 49.088,64M2; o por el error jurisdiccional o judicial en que pudo haber incurrido dicho Juzgado (…) y dichos peritos por este mismo hecho (…)”.

2. Como consecuencia de lo anterior, solicitó:

Concepto Monto Daño “Daño emergente actualizado: se le deberá pagar y reconocer, por emergente concepto de indemnización consolidada y futura, las siguientes sumas de dinero: para ello se tiene en cuenta, un interés bancario del 19,88%más un interés puro de 6% (interés legal), para un total de

25,68%; aplicando en cada caso el factor correspondiente a los meses transcurridos desde su pago a la fecha, el cual deberá actualizarse hasta la fecha de pago:

1. Por concepto del precio de más que canceló el demandante, que es de $157.857.480, teniendo en cuenta que han transcurrido a la fecha 24 meses, se aplica entonces el factor 1,56, arroja un total de

$246.257.668.8.

2. Por los gastos de más que hizo el demandante respecto del 3% que ordena el art. 7 de la Ley 11 de 1987 que fue al suma de $4.735.724,40, se le aplica el mismo factor 1,56 puesto que han trascurrido desde su pago 24 meses, y da un total de $7.387.730.oo

3. Por los gastos de más que hizo el demandante del 1% del 2 Folio 1-3, cuaderno 1. impuesto a las ventas DIAN, que fue la suma de $1.578.744,80, se le aplica el mismo factor 1,56 puesto que dicho pago se realizó hace 24 meses, y da un total de $2.462.888,68.

4. Por el 50% de los gastos de escrituras de la compraventa resciliada, la suma de $173.512,50, al que se aplica el factor 1.00 puesto que su pago se hizo hace un mes, da un total de $173.512,50

5. Por concepto del 50% de los gastos de rentas de la compraventa resciliada, la suma de $102.000.oo, al aplicársele el factor 1,oo, nos da un total de $102.000,oo.

6. El 100% de los gastos de retención en la fuente que se le hizo al demandante respecto de la compraventa que posteriormente rescilió, la suma de $2.040.000,oo, al aplicársele el factor 1, da un total de

$2.040.000,oo.

7. Por concepto del 50% de los gastos de escrituras de la resciliación que fue de $34.953.50, al aplicársele el factor 1 da un total de

$34.953,50.

8. Por concepto del 50% de los gastos de rentas de la escritura de la resciliación, la suma de $22.150.oo, al aplicársele el factor 1,00 da un total de $22.150,oo.oo

9. Por concepto del 100% del registro de la escritura de la resciliación, la suma de $1.020.000.oo, al aplicársele el factor 1,00 da un total de $1.020.000.” Lucro “Lucro cesante actualizado: a cada una de las sumas descritas en el cesante hecho 31 se les aplica el factor correspondiente, temiendo en cuenta los meses transcurridos, los cuales deberán actualizarse al momento efectivo del pago: “1. Por concepto del precio de más que canceló el demandante, que es de $157.857.480, teniendo en cuenta que han transcurrido a la fecha 24 meses, se aplica entonces el factor 29,97, arroja un total de $4.730.988.675,60. 2.Por los gastos de más que hizo el demandante respecto del 3% que ordena el art. 7 de la Ley 11 de 1987 que fue la suma de

$4.735.724,40, se le aplica el mismo factor 29,97 puesto que han transcurrido desde su pago 24 meses, y da un total de $141.929.660,26. 3.Por los gastos de más que hizo el demandante del 1% del impuesto a las ventas DIAN, que fue la suma de $1.578.774,80, se le aplica el mismo factor 29,97 puesto que dicho pago se realizó hace 24 meses, y da un total de $47.315.880,15. 4.Por el 50% de los gastos de escrituras de la compraventa resciliada, la suma de $173.512,50, al que hace un mes, da un total de $173.512,50. 5.Por concepto de 50% de los gastos de rentas de la compraventa resciliada, la suma de $102.000,oo, al aplicársele el factor 1, da un total de $2.040.000,oo. 6.El 100% de los gastos de retención en la fuente que se le hizo al demandante respecto de la compraventa que posteriormente rescilió, la suma de $2.040.000,oo. 7.Por concepto del 50% de los gastos de escrituras de la resciliacion que fue de $34.953.50, al aplicársele el factor 1 da un total de $34.953,50.

8. Por concepto del 50% de los gastos de rentas de la escritura de la resciliación, la suma de $22.150,oo., al aplicársele el factor 1,00 da un total de $22.150,OO.OO

9. Por concepto del 100% del registro de la escritura de la resciliación, la suma de $1.020.000.oo, al aplicársele el factor 1,00 da

un total de $1.020.000

10. Por la utilidad de que dejó de ganar al resciliarse el negocio, al aplicársele el factor 1,00 da un total de $22.155.000.oo

3. Como hechos relevantes que fundamentaron las pretensiones 3, el demandante expuso, en síntesis: 4. 1) En el Juzgado 9 Civil del Circuito de Medellín se tramitó un proceso ejecutivo con título hipotecario en el que el Banco Central Hipotecario persiguió la garantía constituida sobre un bien rural “con área aproximada de 77.790 metros cuadrados”. En la diligencia de secuestro que tuvo lugar el 2 de septiembre de 1998, se indicó que el bien “tiene un área aproximada de 77.790 metros cuadrados”. En Sentencia de 5 de agosto de 1999, dicho Juzgado decretó la venta en pública subasta del inmueble con esa “área aproximada” y ordenó su avalúo. 5. 2) En este último los peritos, en dictamen de 6 de octubre de 2000, señalaron que se trataba de un lote “con área aproximada de 77.790 metros cuadrados; las medidas establecidas son aproximadas pero cercanas a la realidad de acuerdo a nuestro recorrido”. En ese orden, le dieron al predio un valor de $855.690.000. 6. 3) Desierta la primera diligencia, el bien salió a remate por el 50% del avalúo ($427.845.000); Sergio Alonso Vélez resultó adjudicatario de la finca el el 6 de noviembre de 2001. Con posterioridad (el 6 de noviembre de 2002), le vendió el inmueble así adquirido a la Sociedad Inversiones Balsora S.A; el rematante

obtuvo una ganancia entre el precio que pagó en el remate y la posterior venta de $22.155.000. 7. 4) La mencionada Sociedad midió el inmueble y encontró que apenas tenía una extensión de 49.088,64 metros cuadrados, por lo que presentaba un faltante 3 Folio 3-12, cuaderno 1. de 28.701,36, de lo que se colegía que el rematante pagó de más la suma de $157.857.480. Como consecuencia de lo anterior, el actor y la referida Sociedad, en acto de 9 de octubre de 2003, resciliaron la compraventa. 1.2. Posición de la parte demandada

8. Se opuso a las pretensiones de la demanda sin proponer excepciones concretas. Sin embargo, adujo que “era obligación del comprador verificar las calidades del inmueble ofertado toda vez que este es identificado como un cuerpo cieto”; en línea con esa argumenación, sostuvo que “corresponde a cualquier comprador constatar por sí mismo las calidades del inmueble toda vez que en el presente caso era una propiedad cuyo valor inicial para la diligencia de remate era de más de $400.000.000,oo, lo que amerita verificación exhaustiva de las características del mismo”, por lo que al obrar de manera culposa no podía pretender ningún tipo de indemnización4.

9. Llamó en garantía a Luis Fernando Restrepo Botero, “quien actuó como secuestre en el proceso hipotecario”. A pesar de que el Tribunal admitió dicho llamamiento, no existe prueba de que se haya realizado su notificación5. 1.3. Sentencia de primera instancia

10. En Sentencia de 20 de marzo de 20126, la Sala de Descongestión,

Subsección de Reparación Directa del Tribunal Administrativo de Antioquia, negó las pretensiones. Consideró que, a pesar de que se demostró que el área del inmueble rematado era mucho menor a la indicada en el avalúo, ello no comportaba un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, pues no se apreciaba un actuar indebido por parte del juez o de los auxiliares de la justicia.

11. Al respecto, no obstante que, a juicio del a quo, se desprendía con claridad del dictamen pericial practicado en este proceso la diferencia de área entre el bien rematado y su cabida real, adujo que al Juez del proceso ejecutivo no le competía determinar su verdadera extensión, y tampoco a los peritos, pues todos ellos se 4 Folio 155-163, cuaderno 1. 5 A folio 171 se encuentra el llamamiento; en el 172 su admisión; a folios 176 el infructuoso intento notificación personal y en el 242 y siguientes los documentos tendientes a la notificación por aviso a la dirección en la que se intentó la aludida notificación personal. Si bien se ordenó intentar esta última en otra dirección indicada por la parte demandada (fl. 178-179), no consta que se hayan hecho los trámites para su práctica. 6 Folios 190 a 202, cuaderno principal. basaron en la información consignada en escrituras públicas que no correspondían a la realidad, de manera que habían sido inducidos en error por el contenido de esos instrumentos. En ese orden, sostuvo que el demandante no podía trasladarle su negligencia a aquéllos, ya que era su deber visitar el bien

antes de la diligencia de remate con el fin de constatar sus características, para lo cual incluso existía un plazo entre la fecha de publicación de los avisos y la de la venta pública. 1.4 . Recurso de apelación y trámite de segunda instancia

12. La parte actora estimó que los perjuicios que sufrió fueron causados por la negligencia del Despacho que autorizó el remate, o por los auxiliares judiciales designados por aquél, y que no era posible trasladarle esas falencias al rematante, que actuó amparado en la buena fe y terminó viendo defraudada su confianza, cuando se ofertó un bien con unas medidas incorrectas y valores que no correspondían a la realidad.

13. Manifestó que al momento de practicar la diligencia de secuestro, el inspector comisionado, que hacía las veces de juez para la práctica del mismo, acompañado del secuestre, estaba en la obligación de constatar todo lo concerniente a las características del inmueble, individualizándolo debidamente, lo cual implicaba describirlo por su identificación, cabida, linderos y ello imponía la medición del mismo. Esa misma obligación, adujo, pesaba sobre el perito avaluador.

14. Y es que, a juicio de la parte demandante, “identificar indebidamente un inmueble, es hacer nula la singularidad de la cosa”, sobre todo en este caso, donde el cabal establecimiento de sus características era fundamental, pues de las mismas dependería la fijación del precio base de la subasta.

2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo 2.2. Los perjuicios y su reparación 2.3. Sobre la

condena en costas. 2.1. Análisis sustantivo

15. La Sala se pronunciará sobre el fondo del asunto, toda vez que se encuentran reunidos los presupuestos para dictar Sentencia, al ser la de reparación directa la acción procedente para buscar la declaratoria de responsabilidad por los daños derivados del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

16. Adicionalmente, porque la acción se promovió de manera oportuna, ya que si se asume que el daño ocurrió al momento de la entrega del bien rematado el 17 de julio de 20027 (e incluso si hubiera lugar a tenerlo consumado desde la diligencia de remate el 6 de noviembre de 20018), como la demanda se presentó el 6 de noviembre de 20039, es incuestionable que, en uno u otro caso, la acción no había caducado.

17. En vista de que son fundados los planteamientos del recurrente, la Sala revocará la decisión apelada para, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, aunque de manera parcial. La postura que se desarrollará en esta decisión consiste en que se llevó a venta forzada un bien de proporciones menores a las que fueron anunciadas públicamente con anterioridad al remate, en todo lo cual, contrario a lo sostenido por el Tribunal, no cabe hacerle ningún tipo de reproche al comportamiento del ahora demandante.

18. Como plan de exposición de la sentencia, la Sala hará un análisis de la situación litigiosa en dos partes: explicará por qué se cumplen los elementos de la responsabilidad y; como consecuencia de lo anterior, se ocupará de los perjuicios y su reparación.

19. El juicio de responsabilidad en este caso parte de la existencia del daño,

que consistió en la diferencia entre la cabida anunciada y la real. Al respecto, la prueba pericial que se practicó en este proceso, que tenía por objeto determinar la extensión de la Finca Bellavista, concluyó que la medición de ese inmueble por sus linderos arrojaba un total de 48.279,11 metros cuadrados, por oposición a los 79.610 que expresaba su certificado de tradición y libertad10, y a los 77.790 que 7 De la entrega del bien se tiene noticia en este caso por un memorial que el secuestre remitió al Juzgado Noveno Civil del Circuito de Medellín el 17 de julio de 2002, en el que ponía en su conocimiento esa circunstancia (folio 263, cuaderno 2). 8 Folio 206, cuaderno 2. 9 Folio 150 cuaderno 1. 10 Folio 203, cuaderno 1. relacionó la escritura pública en la que se constituyó el gravamen hipotecario11, que fueron los mismos que expresó el aviso de remate12, para una diferencia de 29.510,89 metros cuadrados13.

20. A partir de ese dictamen, que no fue materia de objeción, también es posible inferir, y esto es fundamental, que el terreno faltante no forma idealmente parte del inmueble, es decir: la divergencia material invocada por el demandante y corroborada en el proceso, no obedece a problemas de alinderamiento entre predios, pues el perito manifestó que para realizar la medición de la finca, consultó asimismo el área de los terrenos colindantes en las respectivas fichas catastrales14.

21. Adicionalmente, en el certificado de tradición y libertad que dicho perito

aportó, no hay registro de enajenaciones parciales del inmueble con posterioridad a la subasta, como para que pudiera concluirse que la superficie en disputa fue objeto de actos dispositivos.

22. La causa eficiente del daño en este caso es la insuficiente identificación del inmueble previo a la realización de la diligencia de remate, al no corroborar los peritos que fueron designados para avaluar el inmueble, las dimensiones que el mismo tenía, de manera que la garantía hipotecaria tuviera las proporciones enunciadas en el documento de constitución del gravamen, por lo que terminó llevandose a remate un bien con un área inferior a la anunciada.

23. En un caso que involucró la entrega de un bien que superaba las dimensiones del inmueble que resultó rematado, esta corporación llamó la atención acerca de la necesidad de que en los procesos ejecutivos se le preste especial atención a la identificación del inmueble embargado. Al respecto, consideró que “en salvaguardia del artículo 57 de la Constitución Política de Colombia el referido proceso ejecutivo, que es una controversia netamente privada, no tiene por qué afectar a terceros ajenos al sumario, salvo que estos por ministerio de la ley o por un acuerdo privado se vean compelidos a asumir la 11 Folio 9 vuelto, cuaderno 1. 12 Folio 68, cuaderno 1.

13 Es importante precisar que en la demanda se afirmó que el área faltante era de de 28.701 metros cuadrados, y que sobre esa cantidad se hicieron las pretensiones, por lo que en virtud del principio de congruencia, la Sala se estará al área indicada por la parte actora en ese acto procesal.

14 Folio 188, cuaderno 1. obligación del deudor. De allí que el ordenamiento jurídico exige a los operadores judiciales un especial celo en cuanto a la identificación de los mismos”15.

24. Es precisamente ante la posibilidad de que se presente una falta de identidad entre los títulos y la realidad (y con ello la Sala introduce el análisis del título de imputación), que en los juicios hipotecarios exista identidad entre lo que formalmente se dio en garantía de una obligación, con el bien a que esa garantía se refiere.

25. Como derecho real que es, la hipoteca está ligada a una cosa (un inmueble), y si a ello se agrega que, según un principio general del derecho nadie da más de lo que tiene (nemo dat quod non habet), es elemental razonar que no puede salir a remate judicial un bien de proporciones puramente formales, que eventualmente no se acompase con la verdadera extensión del derecho real constituido a favor del acreedor hipotecario.

26. La falta de singularidad del bien dado en garantía es entonces, como lo expresó el recurrente, inadmisible en un proceso de la naturaleza del ejecutivo hipotecario, pues lo ideal, como se indicó, es que el derecho del deudor efectivamente se extienda sobre un bien de las características enunciadas en el título, con lo cual se asegura que la fijación del precio en caso de un eventual remate responde a una realidad jurídico-económica concreta.

27. En este caso, la falla en el servicio de la administración de justicia se remonta al secuestro de la finca, diligencia que estaba prevista, precisamente,

para corroborar la identidad entre el título prendario (que es un acto jurídico de garantía) y la prenda (que era en este caso un inmueble). En ese momento, la Inspección a la que se le encomendó la tarea, trascribió como linderos del 15 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección tercera, Sentencia de 6 de Julio de 2017, 52001-23-31-000-2004-01341-01(38028), Cabe agregar que, en otro asunto, esta Corporación advirtió que la responsabilidad del estado se compromete por la indebida identificación del inmueble en la diligencia de secuestro dentro de un proceso ejecutivo. Al respecto, indicó: “Lo que advierte la Sala, como ya lo hizo en un caso similar, es que en realidad se presentó un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por una indebida identificación del inmueble al momento de su secuestro no del decreto de la medida, pues se secuestró uno cuyo folio de matrícula no correspondía con el embargado y que, finalmente, fuera rematado y entregado materialmente al hoy accionante, lo que dio lugar a que el mismo Juez de la ejecución anulara el remate y ordenara la devolución del dinero consignado por el rematante para postular” -se resaltaSentencia de 3 de agosto de 2017, Rad. 73001-23-31-000-2010-00639-01(43476). inmueble los indicados en el contrato de hipoteca, lo cual es a tal punto evidente que, en ambos actos, se hizo constar que el inmueble tenía un “ área aproximada de 77.790 metros cuadrados”16.

28. La indeterminación a propósito de las verdaderas dimensiones del derecho que eventualmente se iba a rematar, se reiteró de manera idéntica por parte de los peritos designados para avaluar la finca, avalúo que ordenaba el artículo 516 del

Código de Procedimiento Civil17.

29. Dichos peritos, lejos de determinar el precio a partir de las calidades cualitativas y cuantitativas del inmueble, presupusieron que la finca tenía una cabida “aproximada de 77.790 metros cuadrados” con la salvedad, porque no puede entenderse nada distinto, que “las medidas establecidas son aproximadas pero cercanas a la realidad de acuerdo con nuestro recorrido”. El avalúo, pues, se elaboró sobre la base de dimensiones puramente formales, sin una fehaciente medición material del terreno con el propósito de establecer si sus linderos, en verdad, correspondían al área “aproximada”. Todo ello dio como resultado un avalúo distorsionado, pues al no tener el bien el área indicada por los peritos, su precio necesariamente tenía que ser uno distinto.

30. Que el inmueble no fue medido exhaustivamente por los peritos a los que se les confió su avalúo, se extrae no solo del texto mismo del dictamen que presentaron, en el que aludieron a un “área aproximada”18, sino que la omisión fue expresamente reconocida por uno de ellos en el testimonio que rindió en este proceso.

31. Al respecto, Luis Fernando Restrepo Botero manifestó que no midieron la finca bajo el pretexto que no estaban en la obligación de hacerlo “porque nunca como perito se tiene la obligación de medir el terreno, sea grande o pequeño”, en

16 Al respecto, los linderos de la escritura de hipoteca, que son idénticos a los consignados en la diligencia de secuestro, fueron: “por el NORTE con predio de la familia Castaño en parte, y en parte con predio de Jaime Forero Ospina. Por el SUR, con predio vendido a Gustavo César Taborda Hernández. Por el ORIENTE con predio de ramiro Gaviria en línea recta. Por el OCCIDENTE, con calle pública” (confrontar folio 9 vuelto del cuaderno uno con 88 del cuaderno 2). 17 El texto vigente de esa norma al momento de los he