CE-05001-23-31-000-2003-04065-01_20040520-2004

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que negó la suspensión provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se confirma decisión dado que un nuevo escrutinio solo se puede ordenar en la sentencia [E]l artículo 151 del Código Electoral prohíbe a los candidatos a corporaciones públicas, sus cónyuges o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad o primero civil que actúen como jurados de votación, miembros de comisiones escrutadoras o secretarios de éstas, dentro de la respectiva circunscripción electoral. El artículo 223 del C.C.A, establece las causales de nulidad de las Actas de Escrutinio de los jurados de votación y de toda corporación electoral. En su numeral 6 señala como una de ellas la de que los jurados de votación o los miembros de las comisiones escrutadoras sean cónyuges o parientes de los candidatos de elección popular en el segundo grado de consanguinidad o afinidad o en el primero civil. Sin embargo, la misma norma dispone que en ese evento no se anulará el acta de escrutinio sino los votos del candidato o los candidatos en cuya elección o escrutinio se haya violado esa disposición. No obstante, independientemente de lo probado en este asunto respecto de los supuestos de hecho de las mencionadas normas, la Sala considera que la violación de las mismas no puede dar lugar a la suspensión provisional del acto que declara la elección del Alcalde de San Pedro, pues, como lo indica el citado artículo 223, numeral 6, del C.C.A., de comprobarse el hecho, deben anularse los votos del candidato en cuya elección o escrutinio se haya

violado esta disposición, lo cual incide en el escrutinio y, por tanto, exige la realización de uno nuevo. Y es claro que de conformidad con los artículos 247 a 249 del C.C.A., la práctica de un nuevo escrutinio solo se puede ordenar en la sentencia que ponga fin al proceso. El escrutinio es, por tanto, un acto de ejecución de la sentencia. En consecuencia, así se advierta la violación de los artículos 151 del Código Electoral y 223, numeral 6, del C.C.A., en el auto que resuelva sobre la suspensión provisional, no es posible anular los votos del candidato o candidatos en cuya elección se hayan violado esas disposiciones, pues esa es una medida de ejecución de la sentencia a cargo del juez, en cuanto conlleva un nuevo escrutinio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO ELECTORAL – ARTÍCULO 151 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 223 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 247 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 248 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 249

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: DARIO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 05001-23-31-000-2003-04065-01(3352)

Actor: JADER ORLANDO GONZALEZ AGUDELO

Demandado: JAIME ALBERTO ALVAREZ DIEZ - ALCALDE DEL MUNICIPIO

DE SAN PEDRO - ANTIOQUIA Referencia: Electoral Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto del 16 de febrero de 2004, dictado por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en cuanto negó la suspensión provisional del acto que declaró la elección del Señor Jaime Alberto Alvarez Diez como Alcalde del Municipio San Pedro.

I. ANTECEDENTES 1.- La demanda.

Del contenido de la demanda en armonía con el escrito de su corrección, se desprende que el Señor Jaime Orlando González Agudelo, por intermedio de apoderado, ejerció la acción pública de nulidad de carácter electoral con el fin de, entre otras pretensiones, obtener la nulidad del acto por medio del cual se declaró la elección del Señor Jaime Alberto Alvarez Diez como Alcalde del Municipio de San Pedro para el periodo 2004-2007, contenido en el Formulario E-26 expedido por la Comisión Escrutadora Municipal. 2.- La solicitud de suspensión provisional.- En escrito separado de la demanda, presentado antes de su admisión, se solicitó la suspensión provisional del acto acusado en cuanto se considera que vulnera de manera y flagrante los artículos: a). 223, numeral 6, del C.C.A., que señala que serán nulas las actas de escrutinio de los jurados de votación y de toda corporación electoral, cuando los jurados de votación o los miembros de las comisiones escrutadoras sean cónyuges o parientes de los candidatos de elección popular en el segundo grado de consanguinidad o afinidad o en el primero civil”, y b). 151 del Decreto 2241 de 1986 (Código Electoral), modificado

por el artículo 9º de la Ley 62 de 1998, que prohíbe a los candidatos a corporaciones públicas, sus cónyuges o parientes hasta el segundo grado de afinidad o primero civil ser jurados de votación. En apoyo de esa solicitud aduce el demandante que el Señor Jaime Alberto Alvarez Diez, hermano del candidato electo, está casado con la Señora Martha Elena Yépez González, quien actuó como jurado de votación en la mesa número 4 del área urbana del municipio de San Pedro. Precisa entonces, que como dicha señora es pariente del Señor Jorge Antonio Alvarez Diez en el segundo grado de afinidad, se impone la anulación de los 102 votos que éste obtuvo en esa mesa. 3.- La providencia impugnada.- El Tribunal Administrativo de Antioquia por medio de la providencia que es objeto de impugnación concluyó que en este caso no se reúne la exigencia contenida en el numeral 2º del artículo 152 del C.C.A., relativa a la manifiesta, directa y ostensible violación de una norma superior. Advirtió que si bien con los documentos arrimados se podría establecer el hecho alegado por el demandante, en este estado del proceso se haría inoperante decretar la suspensión provisional del acto que declaró la elección del Señor Jaime Alberto Alvarez Diez como Alcalde del Municipio de San Pedro por cuanto el mismo ya surtió todos los efectos jurídicos en razón a que ya tomó posesión de ese cargo y, consecuencialmente, una decisión favorable a esa medida no evitaría los perjuicios que ya se causaron. Agregó que la suspensión provisional “… es la manera mas expedita para impedir que los efectos de una decisión administrativa

continúen produciendo consecuencia. Luego, cuando el acto ya fue ejecutado y esta ejecución es irreversible, la suspensión carece de objeto …”. En apoyo de esa transcribe apartes de la sentencia del Consejo de Estado de fecha 26 de agosto de 1992, y un fragmento de la obra ‘Derecho Procesal Administrativo1. 4.- La impugnación.- El apoderado del demandante impugnó la decisión del Tribunal. En el escrito que contiene el recurso, en el de su adición, así como en el que presentó ante el Consejo de Estado expuso los motivos de inconformidad que se pueden resumir de la siguiente manera: 1º. Ninguno de los argumentos expuestos en el auto recurrido corresponden a la aplicación del artículo 152 del C.C.A.. De aceptarse esa argumentación jamás 1 Carlos Betancur Jaramillo, 4ª. Edición, Señor Editora, página 275 tendría operatividad la suspensión provisional de los actos administrativos, pues lo que persigue es suspender la vigencia de un acto que adquiere fuerza legal de manera injurídica, o impedir que empiece a tenerla si aún no se ha materializado. Revisada la jurisprudencia del Consejo de Estado no se encontró ninguna providencia que sostenga el fundamento que se adujo para negar la medida provisional. Al parecer el Tribunal no entendió que la doctrina y la jurisprudencia que transcribe están referidas a actos administrativos agotados o ejecutados y por ello, por sustracción de materia, en esos casos no hay nada para suspender. 2º. El acto administrativo demandado en este caso está en plena ejecución, no se ha ejecutado, por lo que procede la suspensión provisional solicitada. De otra

parte, como está probado el cumplimiento de los supuestos exigidos en esa norma para la prosperidad de la medida y, además, ningún acto administrativo producido con violación de la ley es irreversible a la suspensión, no tiene fundamento la decisión del Tribunal. 3º. Tampoco es de recibo la tesis de la providencia impugnada respecto de la extemporaneidad de la medida, pues el demandante realizó todos los esfuerzos antes de que se posesionada el alcalde electo.

5. Oposición al recurso de apelación.- El demandado, Señor Jaime Alberto Alvarez Diez, por intermedio de apoderado, presentó escrito en el Consejo de Estado para manifestar su oposición a las pretensiones del recurrente, pues, en su sentir, el acto administrativo que declaró su elección como alcalde del Municipio de San Pedro de los Milagros está ajustado a derecho. En apoyo de su manifestación expone algunos argumento orientados a demostrar la improcedencia de la suspensión provisional de ese acto.

CONSIDERACIONES El demandante aduce como fundamento para sustentar la solicitud de suspensión provisional del acto que declaró elegido al Señor Jaime Alberto Alvarez Diez como Alcalde Municipal de San Pedro que la Señora Martha Elena Yépez González es cónyuge del hermano del elegido, no obstante lo cual actuó como jurado de votación en la Mesa número 4 del área urbana de ese municipio, presentándose, entonces, la vulneración flagrante de los artículo 223, numeral 6, del C.C.A. y 151 del decreto 2241 de 1986 (Código Electoral). Es cierto que el artículo 151 del Código Electoral prohíbe a los candidatos a

corporaciones públicas, sus cónyuges o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad o primero civil que actúen como jurados de votación, miembros de comisiones escrutadoras o secretarios de éstas, dentro de la respectiva circunscripción electoral. El artículo 223 del C.C.A, establece las causales de nulidad de las Actas de Escrutinio de los jurados de votación y de toda corporación electoral. En su numeral 6 señala como una de ellas la de que los jurados de votación o los miembros de las comisiones escrutadoras sean cónyuges o parientes de los candidatos de elección popular en el segundo grado de consanguinidad o afinidad o en el primero civil. Sin embargo, la misma norma dispone que en ese evento no se anulará el acta de escrutinio sino los votos del candidato o los candidatos en cuya elección o escrutinio se haya violado esa disposición. No obstante, independientemente de lo probado en este asunto respecto de los supuestos de hecho de las mencionadas normas, la Sala considera que la violación de las mismas no puede dar lugar a la suspensión provisional del acto que declara la elección del Alcalde de San Pedro, pues, como lo indica el citado artículo 223, numeral 6, del C.C.A., de comprobarse el hecho, deben anularse los votos del candidato en cuya elección o escrutinio se haya violado esta disposición, lo cual incide en el escrutinio y, por tanto, exige la realización de uno nuevo. Y es claro que de conformidad con los artículos 247 a 249 del C.C.A., la práctica de un nuevo escrutinio solo se puede ordenar en la sentencia que ponga

fin al proceso. El escrutinio es, por tanto, un acto de ejecución de la sentencia. En consecuencia, así se advierta la violación de los artículos 151 del Código Electoral y 223, numeral 6, del C.C.A., en el auto que resuelva sobre la suspensión provisional, no es posible anular los votos del candidato o candidatos en cuya elección se hayan violado esas disposiciones, pues esa es una medida de ejecución de la sentencia a cargo del juez, en cuanto conlleva un nuevo escrutinio. Por consiguiente, aunque por razones distintas, se confirmará el auto recurrido.

III. LA DECISION Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, R E S U E L V E : 1º. Se confirma el auto del 26 de febrero de 2004 dictado por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en cuanto negó la suspensión provisional del acto que declaró la elección del Señor Jaime Alberto Alvarez Diez como Alcalde del Municipio de San Pedro para el periodo 2004 a 2007. 2º. Ejecutoriado este auto y previas las constancias del caso devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN REINALDO CHAVARRO BURITICA

Presidenta Ausente

FILEMON JIMÉNEZ OCHOA DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario