CE-05001-23-31-000-2003-04106-01-2013

DESISTIMIENTO TACITO DE LA DEMANDA – Obligatoriedad de las providencias Ahora bien, es claro que la declaración del desistimiento tácito es la constatación de un hecho objetivo sujeto al transcurso del tiempo y a la omisión de la parte demandante en el pago de los gastos procesales, que no se somete a un requerimiento previo del Juez. La postura que sobre el particular ya ha acogido esta Sección en auto del 22 de marzo de 2012, en el que estudió un caso semejante determinando que el simple transcurso del tiempo no hace que se configure el desistimiento tácito, sino que de acreditarse el pago de los gastos procesales antes de que el juez de conocimiento lo declare, puede continuarse con el trámite que corresponda en aplicación del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, sólo las providencias ejecutoriadas (o en firme) se tornan imperativas y obligatorias, cuando ocurra uno cualquiera de las siguientes determinaciones: (i) No procede recurso alguno, o (ii) se omite su interposición dentro del término legal previsto, o (iii) una vez interpuestos se hayan decidido; o (iv) cuando su titular renuncia expresamente a ellos. En ese escenario se crea sin duda una regla de decisión en relación con la figura procesal del desistimiento, pues mientras la misma no quede en firme no es vinculante para las partes, y en esa medida, como la actora se allanó a cumplir con la carga económica antes de que la decisión quedara ejecutoriada, dicha actuación hace que no pueda entenderse desistida la demanda, como quiera que

con ello está demostrando su interés por que se continúen tramitando sus pretensiones.

FUENTE FORMAL: LEY 1395 DE 2010 – ARTICULO 65 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 331 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 334 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO

345.

NOTA DE RELATORIA: Desistimiento tácito, Corte Constitucional, sentencia C1186 de 3 de diciembre de 2008, MP. Manuel José Cepeda Espinosa; Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 22 de marzo de 2012, Rad. 2010-00193, MP.

María Elizabeth García González.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 05001-23-31-000-2003-04106-01

Actor: EMGESA S. A. ESP.

Demandado: LA NACION - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA – COMISION

DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS (CREG) – INTERCONEXION

ELECTRICA S.A. ESP.

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Referencia: APELACION AUTO – ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra el auto proferido el 27 de noviembre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual declaró el desistimiento tácito de la

demanda. Para el efecto, SE CONSIDERA: I.- La demanda Por conducto de apoderado, la sociedad EMGESA S.A. ESP., promovió demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A. con fundamento en las siguientes pretensiones: Que se declare la nulidad del acto administrativo expedido por Interconexión eléctrica S.A. ESP., contenido en la factura número SIC 13518 del 25 de mayo de 2003, por los perjuicios causados por la indebida asignación del cargo por capacidad en el Mercado Mayorista correspondiente al periodo comprendido entre el 1º y el 30 de abril de 2003. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 1262 del 19 de junio de 2003, a través de la cual el Gerente del Mercado de Energía Mayorista de ISA negó el recurso de reposición y rechazó el de apelación interpuesto contra la factura SIC 13518 del 25 de mayo de 2003. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordenara a las entidades demandadas reconocer y pagar a Emgesa S.A. ESP. la diferencia entre el monto del cargo por capacidad reconocido en la citada factura y el monto del cargo por capacidad de Emgesa S.A. ESP., correspondiente al periodo comprendido entre el 1º y 30 de abril de 2003, que resulte de la liquidación efectuada con base en la Capacidad Remunerable Teórica (CRT) que reconozca la capacidad de respaldo o firmeza real que ella aporta al Sistema Interconectado Nacional. 3 II.- El auto recurrido A través de la providencia de fecha del 27 de noviembre de 2012 el Tribunal

Administrativo de Antioquia declaró el desistimiento tácito de la demanda, en consideración a que transcurrido el tiempo establecido en el artículo 207 del C.C.A. modificado por el 65 de la Ley 1395 de 2010 la parte actora no acató la orden de pago de los gastos procesales en el término establecido en el auto admisorio de la demanda de fecha del 14 de mayo de 2012.

III. El Recurso de Apelación El apoderado de la demandante apeló la decisión sosteniendo que pese al gran número de proceso que esa sociedad tiene en el Tribunal Administrativo de Antioquia (alrededor de 149) sus apoderados siempre han sido diligentes en el trámite de las decisiones a las que ha habido lugar en cada uno de ellos, pese a los múltiples tropiezos de los que han sido objeto, pues sobre ellos se han tramitado conflictos de competencia dentro de la misma jurisdicción y respecto de la ordinaria, rechazos de demanda, recursos de queja ante el Consejo de Estado, incluso expedientes extraviados al interior del Tribunal.

Afirma que no puede hablarse de negligencia pues el no pago de los gastos para notificaciones pudo obedecer precisamente a la imposibilidad de acceder a la información por cuanto en ocasiones se tardaba meses la ubicación de un expediente. Arguye que tampoco puede hablarse de falta de diligencia de la actora cuando antes de que quedara en firme el auto que decretó el desistimiento tácito, los gastos del proceso fueron consignados con el propósito de buscar una garantía a su derecho de acceso a la justicia. Para la demandante es claro que al declararse el desistimiento se está sacrificando ese derecho por cuanto ya no podrá

presentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho nuevamente, pues han transcurrido nueve (9) años desde que se presentó debido a los citados tropiezos. Pasó a analizar el artículo 65 de la Ley 1395 de 2010 para señalar que el Tribunal lo había interpretado de manera errónea, puesto que la norma consagra una sanción procesal para el demandante que incumpla con el pago de los gastos ordinarios del proceso que consiste en “entender”, es decir, presumir que se ha desistido de la demanda. Tal presunción admite prueba en contrario, esto es, la cancelación de esos gastos procesales, razón por la que una vez hecha la 4 consignación de esos dineros quedó subsanada esa irregularidad, de modo que debe continuarse con el trámite que corresponda. También consideró que debió habérsele requerido para el pago como ha sucedido en otros procesos que se adelantan ante el Tribunal Administrativo de Antioquia sobre temas energéticos similares, en los que ha sido garantista de derecho de defensa del demandado cuando a pesar de haber transcurrido los noventa (90) días de suspensión del proceso para notificar a los llamados en garantía, se han proferido autos requiriendo a ISA o XM S.A. para que cumpla con esta carga. Agrega que la norma aplicable es la contenida en el artículo 178 de la Ley 1437 de 2011 que resulta más favorable pues exige un requerimiento previo al demandante, en el sentido de indicar que transcurrido un plazo de treinta (39) días sin que se hubiese realizado el acto necesario para continuar con el trámite de la demanda, el Juez ordenará a la parte interesada mediante auto que lo cumpla

dentro de los quince (15) días siguientes. Aduce que debe primar el derecho al debido proceso sobre la forma, y que esa ha sido la posición de la Sección Primera del Consejo de Estado cuando en el auto del 22 de marzo de 2012 revocó la decisión del a quo relacionada con el decreto del desistimiento tácito1. IV.- Las Consideraciones Encuentra la Sala que el problema jurídico se orienta a determinar si era procedente la declaratoria de desistimiento tácito hecha por el Tribunal Administrativo de Antioquia respecto de la demanda de la referencia presentada por EMGESA S.A. ESP. 4.1. Régimen aplicable Antes de abordar lo concerniente al problema jurídico planteado, es menester precisar que cuáles son las normas aplicables a éste proceso, pues el recurrente invoca la Ley 1437 de 2011 por ser más favorable a sus intereses. Pues bien, como la Ley 1437 de 2011 entró a regir el 2 de julio de 2012, y según el artículo 308 ibídem sólo se aplica a las demandas y procesos que se instauren con 1 Proceso Número 25000-2324-000-2010-00193-01. M.P. María Elizabeth García González. 5 posterioridad a la entrada en vigencia de esa norma, es claro que como la demanda interpuesta por EMGESA S.A. ESP., se interpuso el 14 de noviembre de 2003 (folio 62 del Cuaderno No. 1) el régimen que se aplica es el previsto en el Código Contencioso Administrativo. 4.2.- Desistimiento Tácito 4.2.1.- En nuestro ordenamiento jurídico existen dos modalidades de

desistimiento: la primera, en la que el mismo demandante de manera expresa manifiesta su voluntad de terminar de manera anticipada el proceso; y la segunda, cuando transcurrido un periodo de tiempo sin que haya mediado una actuación por parte del demandante que lo impulse para agotar las etapas previas a la adopción de una decisión definitiva, por un mandato expreso de la ley el juez decreta desistida la acción. La segunda de estas figuras viene a entrar a aplicarse con la expedición de la Ley 1395 de 2010, y ha sido concebida como aquél fenómeno jurídico procesal en el que no interviene la voluntad del demandante, y precisamente por su inactividad durante un periodo de tiempo, puede entenderse desistida la demanda: “Artículo 65. El numeral 4 del artículo 207 del Código Contencioso

Administrativo quedará así:

4. Que el demandante deposite, en el término que al efecto se le señale, la suma que prudencialmente se considere necesaria para pagar los gastos ordinarios del proceso, cuando hubiere lugar a ellos. El remanente, si existiere, se devolverá al interesado, cuando el proceso finalice.

Si dentro del mes siguiente al vencimiento del plazo previsto en el inciso anterior no se acredita el pago de los gastos procesales, se entenderá que el demandante ha desistido de la demanda y se procederá en forma inmediata al archivo del expediente.” (Resaltado fuera de texto). Tal figura ha sido definida de la forma que a continuación se expone por la Corte Constitucional, con ocasión del estudio de exequibilidad del artículo 1º de la Ley 1194 de 2008, ley ésta en la que también se contempló la posibilidad de decretar

el desistimiento tácito en materia civil: 6 “De acuerdo con la Ley 1194 de 2008, el desistimiento tácito es la consecuencia jurídica que ha de seguirse, si la parte que promovió un trámite debe cumplir con una carga procesal -de la cual depende la continuación del procesoy no la cumple en un determinado lapso.”2 (…) “El desistimiento tácito ha sido entendido de diversas maneras. Si el desistimiento tácito es comprendido como la interpretación de una voluntad genuina del peticionario,3 entonces la finalidad que persigue es garantizar la libertad de las personas de acceder a la administración de justicia (arts. 16 y 229 de la C.P.); la eficiencia y prontitud de la administración de justicia (art. 228, C.P.); el cumplimiento diligente de los términos (art. 229); y la solución jurídica oportuna de los conflictos.4 En cambio, si se parte de que el desistimiento tácito es una sanción, como quiera que la perención o el desistimiento tácito ocurren por el incumplimiento de una carga procesal, la Corporación ha estimado que el legislador pretende obtener el cumplimiento del deber constitucional de “[c]olaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia” (art. 95, numeral 7°, C.P.).5 Además, así entendido, el desistimiento tácito busca garantizar el derecho de todas las personas a acceder a una administración de justicia diligente, celere, eficaz y eficiente6 (art. 229); el derecho al debido proceso, entendido como la posibilidad de obtener

pronta y cumplida justicia (art. 29, C.P.);7 la certeza jurídica;8 la descongestión y racionalización del trabajo judicial;9 y la solución oportuna de los conflictos.10”. (Negritas fuera de texto). La adopción de esta clase de desistimiento lleva consigo la materialización de los fines constitucionales tales como el derecho de acceder a una justicia pronta, diligente, célere, eficaz y además eficiente. 2 Corte Constitucional. Sentencia C-1186 del 3 de diciembre de 2008. M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. 3 Efectivamente, la Corte Constitucional –en las Sentencia C-043 de 2002 y 123 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvisha reconocido que, en la doctrina, el desistimiento tácito es comprendido de dos formas: como la interpretación de un acto de voluntad genuino, tácitamente expresado por el solicitante, de desistir a una pretensión o a una solicitud procesal; o como la manifestación de una potestad sancionadora del juez, que se impone sin necesidad de recurrir a la ficción de que el peticionario ha desistido tácitamente de la solicitud. En ambos casos la forma de terminación puede perseguir finalidades constitucionalmente legítimas. 4 Sentencias C-273 de 1998, M.P. Alejando Martínez Caballero y C-043 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 5 Sentencias C-273 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-1104 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-123 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

6 Sentencias C-273 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-568 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-918 de 2001, T-359 y T-736 de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería; C-874 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 7 Sentencia C-183 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 8 Sentencia T-974 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 9 Sentencias C-273 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-1104 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández y C-183 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 10 Sentencia C-183 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 7 4.2.2.- Ahora bien, es claro que la declaración del desistimiento tácito es la constatación de un hecho objetivo sujeto al transcurso del tiempo y a la omisión de la parte demandante en el pago de los gastos procesales, que no se somete a un requerimiento previo del Juez. Como la anterior es una norma procesal y de acuerdo con lo establecido en el artículo 6º del Código de Procedimiento Civil, según el cual, “Las normas procesales son de derecho público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso podrá ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares salvo autorización expresa de la ley”, examinado el expediente se advierte que los diez (10) días, que se concedieron a la demandante para consignar los gastos procesales fijados en el proveído de

admisión11, vencieron el 6 de junio de 2012, sin que se hubiese allegado constancia del pago de las mismas, habiendo transcurrido cinco meses desde tal fecha hasta la del auto que decretó el desistimiento (27 de noviembre de 2012). 4.2.3.- Hasta aquí entonces es claro que el proceso permaneció por más de un mes en la Secretaría debido a la inactividad de la parte actora. No obstante, siguiendo la interpretación armónica de esta figura con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil se observa que para que exista debe ser declarada judicialmente. Así reza el artículo 345 de citado Estatuto: “ARTÍCULO 345. PRESENTACION DEL DESISTIMIENTO, COSTAS Y APELACION. El escrito de desistimiento deberá presentarse personalmente en la forma indicada para la demanda. Siempre que se acepte un desistimiento se condenará en costas a quien desistió, salvo que las partes convengan otra cosa o que se trate del desistimiento de un recurso ante el juez que lo haya concedido. El auto que resuelva sobre el desistimiento de la demanda es apelable en el efecto suspensivo.” (Resaltado fuera del texto). Ésta interpretación es una simple reiteración de la postura que sobre el particular ya ha acogido esta Sección en auto del 22 de marzo de 201212, en el que estudió un caso semejante determinando que el simple transcurso del tiempo no hace que se configure el desistimiento tácito, sino que de acreditarse el pago de los gastos procesales antes de que el juez de conocimiento lo declare, puede continuarse 11 Auto del 14 de mayo de 2012 notificado por estado el 25 de mayo de esa anualidad (folios700 a

702 del Cuaderno No.1). 12 Proceso número 25000 2324 000 2010 00193 01 con Ponencia de la Magistrada María Elizabeth García González. 8 con el trámite que corresponda en aplicación del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. Así lo estableció la Sección Primera en esa oportunidad: “Para la Sala, es claro que el presente asunto no puede subsumirse dentro del supuesto de hecho previsto en el artículo 207, numeral 4°, del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 65 de la Ley 1395 de 2010, pues si bien transcurrió un mes desde el vencimiento del término para pagar los gastos fijados en el auto admisorio de la demanda, lo cierto es que antes de que se declarara el desistimiento tácito, el demandante cumplió con dicha orden judicial, desvirtuando así la presunción establecida en este precepto. En lo que respecta al derecho a la tutela judicial efectiva, la Sala resalta que es papel primordial del juez garantizar el libre acceso a la Administración de Justicia, eliminando los obstáculos procesales que pudieran impedirlo. Ello, claramente implica interpretar con amplitud las leyes procesales, siendo la restricción del derecho de acción la excepción y no la regla, según pareció entenderlo el a quo en la aplicación de la norma aludida cuando expresó: “Respecto a las consecuencias del desistimiento tácito es de anotar que la norma no exige de forma expresa su decreto, por lo que transcurrido el lapso que consagra la misma se entiende desistida la demanda y se ordenará su

archivo, sin que ello implique que posteriormente la parte actora pueda consignar los gastos del proceso y subsanar la falta de inactividad pues, se reitera, el desistimiento se entiende surtido con el solo vencimiento del término”. Lo anterior, además de que hace nugatorio el derecho a promover la función jurisdiccional, se aparta de lo reglado por el C. de P. C., según el cual el desistimiento debe aceptarse mediante auto. Para la Sala, es importante resaltar que en el caso sub examine no es procedente declarar el desistimiento tácito de la demanda, no porque no haya transcurrido el término previsto en la norma para dicha decisión, sino porque antes de que se produjera el pronunciamiento judicial en ese sentido, el actor cumplió con su carga procesal, desvirtuando el posible interés de desistir de la demanda. Cosa diferente es que la Secretaría haya considerado que tal decisión de terminar el proceso no fuera necesario declararla mediante auto del Magistrado Ponente, ya que, según se desprende del informe secretarial transcrito anteriormente, el archivo es automático; que no es cierto, como ya se indicó; y de ahí que la parte haya ganado tiempo para cumplir con la orden que se echaba de menos, antes de que el 9 expediente ingresara al Despacho para resolver sobre el desistimiento tácito.” 4.4.4.- Partiendo de esas premisas, es evidente que en el caso que ahora nos ocupa el desistimiento tácito que declaró el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 27 de noviembre de 2012 debe ser revocado pues el demandante allegó copia de la consignación de los gastos procesales el fecha del

30 de noviembre, fecha ésta en la que se notificó por estado la decisión controvertida13, es decir cuando no se encontraba en firme esa decisión. Lo anterior debe por supuesto fundamentarse en lo dispuesto en los artículos 331 y 334 del Código de Procedimiento Civil, que determinan cuándo quedan ejecutoriadas las providencias judiciales y cuándo puede exigirse la ejecución de éstas, respectivamente: La ejecutoria de las decisiones judiciales ha sido concebida como la forma de garantizar una verdadera tutela judicial pues involucra la posibilidad de acceder a un proceso mediante el ejercicio del poder de acción y el derecho a obtener una decisión en firme, pues no resulta suficiente la adopción de mecanismos que permitan que las personas planteen sus pretensiones a la administración de justicia sino que como se dijo, es importante contar con decisiones concretas y específicas que velen por que restablecimiento de orden jurídico y el amparo de los derechos de las personas. En consecuencia, sólo las providencias ejecutoriadas (o en firme) se tornan imperativas y obligatorias, cuando ocurra uno cualquiera de las siguientes determinaciones: (i) No procede recurso alguno, o (ii) se omite su interposición dentro del término legal previsto, o (iii) una vez interpuestos se hayan decidido; o (iv) cuando su titular renuncia expresamente a ellos. (Sentencia C-641 de 2002). 4.4.5.- En ese escenario se crea sin duda una regla de decisión en relación con la figura procesal del desistimiento, pues mientras la misma no quede en firme no es vinculante para las partes, y en esa medida, como la actora se allanó a cumplir

con la carga económica antes de que la decisión quedara ejecutoriada, dicha actuación hace que no pueda entenderse desistida la demanda, como quiera que con ello está demostrando su interés por que se continúen tramitando sus pretensiones. 13 Folio 716 vuelto del Cuaderno número uno. 10 Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: REVOCAR el auto del 17 de noviembre de 2013 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y en su lugar, se ordena continuar con el trámite respectivo. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 21 de noviembre de 2013.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH

GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO GUILLERMO

VARGAS AYALA