CE-05001-23-31-000-2003-04346-01(1550-10)-2011

PRIMA DE ACTUALIZACION –Reconocimiento al personal retirado / PRINCIPIO DE OSCILACION – Aplicación La Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en algunos asuntos con identidad de supuestos fácticos al que ahora se examina y ha concluido que la prima de actualización prevista en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, introduce una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la devengan en servicio activo, sino también para el personal retirado, ya que por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 335 DE 1992 / DECRETO 25 DE 1993 / DECRETO 65 DE 1994 / DECRETO 133 DE 1995 / DECRETO 1211 DE 1990

PRIMA DE ACTUALIZACION –- Reconocimiento. Limite temporal La prima de actualización se hizo exigible desde el momento en que esta Corporación declaró la nulidad de las expresiones “que la devenguen en servicio activo” y “reconocimiento de”, mediante sentencias de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, cuya ejecutoria tuvo ocurrencia el 24 de noviembre de 1997. Es a partir de dicha fecha en que la demandante, en su condición de cónyuge supérstite del Sargento Viceprimero Telésforo Ávila Camacho, debía reclamar ante

la administración el reconocimiento y pago de la prima de actualización hasta el vencimiento de los 4 años, es decir, hasta el 24 de noviembre de 2001. Por lo anterior, para la Sala no es de recibo el argumento de la apelante consistente en que el término prescriptivo empieza a contarse a partir de la declaración de reconocimiento de la prima de actualización.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil once (2011) Radicación número: 05001-23-31-000-2003-04346-01(1550-10)

Actor: BLANCA IDALID LÓPEZ VIUDA DE ÁVILA

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 10 de marzo de 2010, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, negó las pretensiones de la demanda promovida por BLANCA IDALID LÓPEZ VIUDA DE ÁVILA contra la Nación, Ministerio de Defensa

Nacional, Policía Nacional. ANTECEDENTES Blanca Idalid López viuda de Ávila, actuando por intermedio de apoderado, acudió a la Jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo solicitando la nulidad del Oficio No. 4097 de 15 de julio de 2003, mediante la cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, le

negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización en la asignación de retiro que viene percibiendo en su condición de cónyuge supérstite del Sargento Viceprimero Telésforo Ávila Camacho. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada reconocerle y pagarle la prima de actualización por los años de 1992 a 1995; así como también el reajuste sobre la asignación de retiro que viene percibiendo, una vez sea reconocida dicha prima. También, solicitó que las sumas resultantes de las distintas condenas sean ajustadas conforme a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Los hechos de la demanda se resumen así: Mediante Acuerdo No. 480 de 21 de noviembre de 1969, el señor Telésforo Ávila Camacho fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional adquiriendo, el grado de Sargento Viceprimero y, el derecho a disfrutar de una asignación de retiro. A la muerte del señor Telésforo Ávila Camacho, la Caja de Sueldo de Retiro de la Policía Nacional, mediante Resolución No. 0210 de 1 de febrero de 1982, sustituyó la asignación de retiro que le había sido reconocida en favor de su cónyuge. Posteriormente, con la expedición de la Ley 4 de 1992, el legislador pretendió nivelar la remuneración que venía percibiendo el personal activo y retirado de la Fuerza Pública, durante los años 1992, 1993, 1994, 1995 y 1996. Sostuvo que, en desarrollo de la citada Ley 4 de 1992, el Gobierno Nacional

mediante el Decreto 335 de 1992 fijó los sueldos básicos del personal de la Fuerza Pública, al tiempo que creó la prima de actualización para el personal en servicio activo. Precisó que, en el año 1996 los Decretos 335 de 1992, 025 de 1993, 065 de 1994 y 133 de 1995, mediante los cuales se había previsto la nivelación salarial únicamente para el personal activo de la Fuerza Pública, fueron demandados ante el Consejo de Estado quien, mediante sentencias de 14 de agosto de 1997 y 6 de noviembre de 1997, declaró la nulidad de la expresión “que la devenguen en servicio activo”. Con base en lo anterior, el 15 de agosto de 2001 la actora solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional el reconocimiento y pago de la prima de actualización, por los años de 1992 a 1995, y el correspondiente ajuste de la asignación de retiro que viene percibiendo; petición que fue negada, por el Director de la citada Caja de Sueldos y Retiro, a través del Oficio No. 4097 de 15 de julio de 2003. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48 y 53. De la Ley 2 de 1945, el artículo 34. De la Ley 100 de 1946, el artículo 8. De la Ley 4 de 1992, los artículos 1, 2, 4, 10 y 13. Del Decreto 1212 de 1990, los artículos 151 y 155.

Del Decreto 025 de 1993, el artículo 28. Del Decreto 065 de 1994, el artículo 28. Del Decreto 133 de 1995, el artículo 29. Del Decreto 335 de 1995, el artículo 15. Al explicar el concepto de violación en la demanda se sostiene, que el acto acusado vulnera el derecho a la dignidad de la actora, toda vez que con la decisión de negarle el pago de la prima de actualización se ve disminuida la capacidad adquisitiva de su asignación de retiro lo que directamente afecta la estabilidad económica de su familia. La Ley 4 de 1992 previó el establecimiento de una escala salarial, gradual y porcentual, que permitiera nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública lo cual, per se, no le confería al Gobierno Nacional la facultad de modificar las prestaciones sociales reconocidas a los miembros de las Fuerzas Armadas ni mucho menos, como en el caso concreto, desconocer el derecho adquirido por la demandante al pago de una prima de actualización, en su condición de cónyuge supérstite del Sargento Viceprimero Telésforo Ávila Camacho. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional contestó la demanda con los siguientes argumentos (fls. 105 a 111): Manifestó que, con la expedición del Decreto 107 de 1996, se incluyó la prima de actualización en las asignaciones devengadas por el personal retirado de la Fuerzas Militares, razón por la cual la actora no puede pretender el reconocimiento de una prestación, en la asignación de retiro que viene percibiendo, la cual nunca

fue devengada por el causante durante el tiempo que permaneció en servicio activo. Precisó, que la prima de actualización tuvo como finalidad nivelar las prestaciones de los oficiales, suboficiales y agentes en servicio activo mientras el Gobierno Nacional expedía la escala gradual porcentual permanente de sus asignaciones y no beneficiar, como lo pretende la parte actora, de manera retroactiva al personal al que ya se le había reconocido una asignación de retiro. Expresó que, tampoco procede el reconocimiento de la prima de actualización en el caso concreto, toda vez que la parte actora, dentro de los cuatro años siguientes a la ejecutoria de las providencias del Consejo de Estado, que extendieron dicha prestación al personal retirado, no solicitó su reconocimiento y pago ante la Caja de Sueldos y Retiro de la Policía Nacional. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 10 de marzo de 2010 declaró probada la excepción denominada prescripción, formulada por la entidad demandada, con las siguientes consideraciones (fls. 131 a 137): En primer lugar manifestó, que el Consejo de Estado en diversos pronunciamientos, entre ellos la sentencia de 22 de marzo de 2001. Rad. 1141-00 Consejero Ponente: Tarsicio Cáceres Toro, ha considerado que la prima de actualización debe ser reconocida tanto al personal activo como retirado del servicio con el fin, de evitar un trato discriminatorio en el reconocimiento de esta prestación. Sostuvo que, con posterioridad el Consejo de Estado precisó que una situación era la reliquidación de una asignación de retiro, teniendo en cuenta como factor la prima de actualización y otra, muy distinta, su reconocimiento y pago de manera autónoma

lo cual, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 113 del Decreto 1213 de 1990 prescribe al cabo de cuatro años. Precisó que, en el caso concreto la exigibilidad en el reconocimiento de la prima de actualización, para el personal activo y en retiro de la Fuerza Pública, nace a partir de la ejecutoria de las sentencias mediante las cuales el Consejo de Estado declaró la nulidad parcial de los Decretos 25 de 1993 y 66 de 1994, en cuanto se referían únicamente como beneficiarios al personal activo, esto es, desde el 24 de noviembre de 2001. Concluyó que, la señora Blanca Idalid López viuda de Ávila, en su condición de cónyuge supérstite del Sargento Viceprimero Telésforo Ávila Camacho, formuló petición de reconocimiento de la prima de actualización el 10 de febrero de 2003, esto es, con posterioridad al término de prescripción cuatrienal aplicable al reconocimiento y pago de la citada prestación razón por la cual, resulta procedente declarar probada la excepción denominada “prescripción de la prima de actualización”. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal, con los siguientes argumentos (fls. 139 a 145): Sostuvo la recurrente que, el Tribunal no podía declarar la prescripción de las mesadas correspondientes a la prima de actualización que se reclama, por cuanto el término prescriptivo sólo empieza a contarse una vez se haya hecho el reconocimiento de dicha prestación social, por lo que antes de tal reconocimiento no es posible declarar la prescripción.

Además, señaló que al ser la prima de actualización un factor que incide en el monto de la asignación de retiro, su naturaleza es de prestación periódica, lo cual implica que puede reclamarse en cualquier tiempo sin que opere el fenómeno extintivo de la prescripción ni la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico por resolver La Sala deberá decidir si la demandante, en su condición de cónyuge supérstite del Sargento Viceprimero Telésforo Ávila Camacho, tiene derecho a devengar la prima de actualización establecida con fundamento en la Ley 4 de 1992 y desarrollada por los artículos 15 del Decreto 335 de 1992, 28 del Decreto 25 de 1993; 28 del Decreto 65 de 1994; y 29 del Decreto 133 de 1995, como derechos consolidados y permanentes que incrementan el monto total de la asignación básica desde el año 1996. El acto administrativo demandado Resolución No. 004097 de 15 de julio de 2003, por medio de la cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le negó a la demandante el reconocimiento y pago de la prima de actualización por el período comprendido entre 1992 y 1995. Hechos probados Mediante Resolución No. 006905 de 29 de diciembre de 1969, el Ministerio de Defensa Nacional aprobó el Acuerdo No. 0480 de 21 de noviembre de 1969 mediante el cual, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, le reconoció

una asignación de retiro al señor Sargento Viceprimero Telésforo Ávila Camacho (fls. 11 a 12). Con posterioridad, por Resolución No. 0210 de 1 de febrero de 1982 la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional sustituyó a favor de la señora Blanca Idalid López, en su condición de cónyuge supérstite del Sargento Viceprimero Telésforo Ávila Camacho, una asignación de retiro en cuantía de seis mil ciento ochenta y ocho pesos (fls. 13 a 14). El 10 de febrero de 2003 la demandante solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional el reconocimiento y pago de la prima de actualización que viene percibiendo por los años de 1992 a 1995 y su correspondiente ajuste. (fl. 2). La anterior petición fue negada a través de la Resolución No. 004097 de 15 de julio de 2003, acto que se demanda, y contra el cual no se interpusieron recursos en la vía gubernativa. (fls. 4 a 6). Del caso concreto La Sala1 ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en algunos asuntos con identidad de supuestos fácticos al que ahora se examina y ha concluido que la prima de actualización prevista en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, introduce una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la devengan en servicio activo, sino también para el personal retirado, ya que por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro

y pensiones consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas. Una conclusión diferente, violaría el artículo 13 de la Constitución Política, pues no hay razón para que la prima se tenga en cuenta para liquidar asignaciones de retiro y pensiones de los servidores que la gozaron en servicio activo y se desconociera para el personal retirado, cuando la oscilación de estas prestaciones obliga a nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad. Con fundamento en el anterior criterio, la Sala ha venido reconociendo a los miembros en situación de retiro de la Fuerza Pública la prestación objeto del presente proceso; sin embargo, tal reconocimiento sólo se ha hecho a partir del 1 de enero de 1993; pues en cuanto al año de 1992, la restricción de la prima de actualización para los servidores retirados, prevista en el Decreto 335 del mismo año fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C005 de 1992. Corrobora el criterio anterior, la postura fijada en la Sala Plena de esta Corporación2 en los siguientes términos: 1 Sentencia de 23 de octubre de 2008, Radicado 1505-2007, Actor: Onofre Hernández Carvajal, Magistrado Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve, 2 En sentencia de 13 de diciembre de 2002, con ponencia del Magistrado Camilo Arciniegas Andrade. “[…] no se reconocerán los reajustes reclamados para la anualidad de 1992, porque el Decreto 335 de ese año, según el cual la

prima de actualización sólo podría computarse en las asignaciones de retiro de quienes la hubiesen devengado en servicio activo, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en sentencia que tiene fuerza de cosa juzgada”. No obstante la postura estimatoria de la Sala con relación al reconocimiento y pago de la prima de actualización para el personal de oficial y suboficial retirado de la Fuerza Pública, no hay que perder de vista el fenómeno de la prescripción para su reconocimiento. Conforme al artículo 174 del Decreto 1211 de 19903, las prestaciones a que tienen derecho el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares: “[…] prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente, sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. […] En el caso que nos ocupa, la prima de actualización se hizo exigible desde el momento en que esta Corporación declaró la nulidad de las expresiones “que la devenguen en servicio activo” y “reconocimiento de”, mediante sentencias de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, cuya ejecutoria tuvo ocurrencia el 24 de noviembre de 1997. Es a partir de dicha fecha en que la demandante, en su condición de cónyuge supérstite del Sargento Viceprimero Telésforo Ávila Camacho, debía reclamar ante la administración el reconocimiento y pago de la prima de actualización hasta el vencimiento de los 4 años, es decir, hasta el 24 de noviembre de 2001. Por lo anterior, para la Sala no es de recibo el argumento de

la apelante consistente en que el término prescriptivo empieza a contarse a partir de la declaración de reconocimiento de la prima de actualización. Está demostrado que la actora reclamó su derecho a la prima de actualización el 10 de febrero de 2003 (folio 2), esto es, pasado el tiempo que tenía para interrumpir el fenómeno prescriptivo de las mesadas correspondientes a la prima de actualización de los años 1993 a 1995. Por consiguiente, resulta acertada la decisión del Tribunal que declaró probada la excepción de prescripción de las mesadas correspondientes a la prima de actualización, la cual se confirmará en la parte resolutiva de esta sentencia. 3 Por el cual se reformó el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Finalmente, en cuanto a la proposición de la actora, según la cual, no era posible declarar la prescripción de las mesadas correspondientes a la prima de actualización, por tener la condición de prestación periódica, la Sala desestima tal juicio, por cuanto si bien es cierto que la prima de actualización tiene la connotación de prestación periódica; dicha naturaleza tiene por consecuencia superar el presupuesto de la caducidad de la acción para poder demandar en cualquier tiempo los actos administrativos que niegan su reconocimiento, mas no interrumpir ni abolir el fenómeno de la prescripción del derecho a mesadas de la prima, el cual para su concreción basta el silencio del interesado en sede gubernativa y el transcurrir del tiempo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en

nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 10 de marzo de 2010, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró probada la excepción denominada prescripción, propuesta por la parte demandada, en el proceso promovido por Blanca Idalid López viuda de Ávila contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ