CE-05001-23-31-000-2003-04471-01(0313-11)-2012

RETIRO DEL SERVICIO - Miembro de la Policía Nacional / RETIRO DEL SERVICIO - Facultad discrecional / FACULTAD DISCRECIONAL - Absoluta voluntad del Director General / RETIRO DEL SERVICIO POR FACULTAD DISCRECIONAL - No requiere motivación / COMITE DE EVALUACION - Avala el retiro del servicio / PRESUNCION DE LEGALIDAD - No desvirtuada Observa la Sala que dentro del plenario no obra prueba que demuestre la existencia del supuesto informe elaborado por Inteligencia de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, en el que se cuestione el comportamiento del actor o se le señale como autor de conductas delictivas, lo que fue corroborado por los derechos de petición aludidos. Por el contrario, debe decirse que, en relación con el desempeño de sus funciones, obra formulario de Evaluación del Desempeño Policial, en el que se registran varias anotaciones sobre su comportamiento correspondientes al período comprendido entre abril y junio de 2003, sin que se evidencie observación alguna que sugiera la existencia del informe de inteligencia referido y en el cual se cuestione el desempeño como Agente de la Policía Nacional. Así mismo, observa la Sala que el acto demandado fue proferido dentro de la formalidades legales de que trata el mencionado artículo 62 del Decreto 1791 de 2000, el cual autoriza el retiro discrecional de los oficiales de la Policía Nacional, previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, lo cual fue acatado de manera estricta mediante Acta No. 014 del 30 de julio de 2003. En estos casos, la

ley no exige motivación, ni procedimiento previo para disponer el retiro, como ya se anotó. Así las cosas, los requisitos establecidos en la ley, en lo atinente al aval de la Junta de Evaluación y Clasificación se cumplió en su totalidad, por lo que no se puede considerar que se haya tomado la decisión en forma arbitraria y sin razones del servicio público; además que tales actos, como actos administrativos que son, se presumen inspirados en el buen funcionamiento del servicio públicopresunción legal que admite prueba en contrario-. Conforme a lo anterior, se tiene que el retiro del actor en forma discrecional por parte del Director de la Policía Nacional obedeció a las necesidades del servicio público, presunción esta que no fue desvirtuada dentro del proceso contencioso administrativo a través de los medios probatorios ordinarios, por lo que los requisitos de legalidad del acto se mantienen intactos y la decisión acusada produciendo plenos efectos jurídicos.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1791 DE 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil doce (2012).

Radicación número: 05001-23-31-000-2003-04471-01(0313-11)

Actor: MARLON ALEJANDRO SOTO MENESES Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del once (11) de octubre de dos mil diez (2010), proferida por

el Tribunal Administrativo de Antioquia, que denegó las súplicas de la demanda instaurada por Marlon Alejandro Soto Meneses contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del C.C.A., la parte actora por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 01573 del 4 de agosto de 2003, expedida por el Director General de la Policía Nacional, por medio de la cual se dispuso su retiro del servicio activo. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada a reintegrarlo al cargo que tenía cuando se produjo su desvinculación del servicio o a otro igual o de superior categoría y remuneración y se ordene el pago de los salarios, prestaciones sociales, ascensos y demás emolumentos prestacionales dejados de percibir desde la fecha del retiro y hasta cuando sea legalmente reintegrado sin solución de continuidad, debidamente reajustados en su poder adquisitivo conforme al índice de precios al consumidor y los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia. Como hechos de la demanda, expuso que en ejercicio de la facultad discrecional conferida por los artículos 55 y 62 del Decreto 1791 de 2000, el Director General de la Policía Nacional ordenó su retiro del servicio activo por presuntas razones del servicio y en forma discrecional, previa recomendación y análisis de su hoja de vida y con el fin de seleccionar y retirar al personal que no prestaba un buen servicio.

Afirmó que ha tenido un correcto y excelente desempeño en la institución, tal como se desprende de la evaluación del desempeño policial y la hoja de vida, razón por la cual no existe justificación para haberlo incluido en el acta de los llamados a calificar servicios. Manifestó que el retiro tuvo su origen en los rumores que se suscitaron por un hurto realizado en el sector bancario el cual dio origen a un supuesto informe de inteligencia del 22 de octubre de 2002. Sostuvo que de acuerdo a un derecho de petición elevado ante la Policía Nacional, no cuenta con anotaciones o informaciones de acuerdo a los archivos y la base de datos de inteligencia de la entidad, así como no posee reseña en cuanto a investigaciones de inteligencia. Aludió que su retiro tuvo como fundamento “una presunta vinculación con bandas delicuenciales, que la (sic) fecha no ha sido declarada por una autoridad …”. LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo de Antioquia por sentencia del 11 de octubre de 2010, denegó las pretensiones de la demanda. Consideró que el procedimiento dispuesto por el Decreto 1791 de 2000 para determinar el retiro discrecional del actor, se cumplió según las formalidades establecidas para tal efecto, esto es, el Comandante de la Policía Nacional tuvo en cuenta la recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para disponer el retiro del servicio. Adujo que la ausencia de motivación en el acto acusado no tiene vocación de prosperidad, como quiera que de acuerdo al criterio reiterado de la jurisdicción, este tipo de decisiones no debe motivarse por ser el producto del ejercicio de la

facultad discrecional. Trajo a colación la evaluación del desempeño realizada al actor en la que se consignan los objetivos concertados y las anotaciones realizadas en el desempeño de sus labores, en la que observó diferentes anotaciones negativas que “aluden la falta de espíritu con las labores asignadas, a llamados de atención que se le han realizado al patrullero al refutar las observaciones y órdenes impartidas dada su agresividad y actitud ofensiva hacia la comunidad.” Dijo que si bien, fue objeto de diversas felicitaciones ello no es óbice para hacer uso de la facultad discrecional por razones del buen servicio y no tiene la facultad de desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado. EL RECURSO DE APELACION La parte actora apeló oportunamente la decisión del Tribunal solicitando que se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones del libelo. Sostuvo que dentro del plenario quedó demostrado el buen desempeño del cargo, y las observaciones a las que se hizo referencia no son suficientes para determinar que es un mal servidor, desestimando las felicitaciones de la cuales fue objeto en donde obtuvo las máximas calificaciones. Conforme a lo anterior, la Dirección General no podía haberlo retirado del servicio en cuanto no existe prueba en del deficiente desempeño laboral. De otra parte sostiene que las facultades concedidas al Gobierno y al Director de la Policía Nacional para retirar en forma discrecional deben ser tomadas en casos excepcionales y deben respetar el régimen disciplinario. “ . . . el retiro discrecional solo puede hacerse en virtud de un ejercicio proporcionado y racional que se ajuste a los fines que persigue y que en este caso se concretan

en la eficacia de la Policía Nacional, de manera que tales razones no pueden ser otras que las relacionadas con el deficiente desempeño del agente, el incumplimiento de sus funciones, la observancia de conductas reprochables y en general la prestación de un servicio deficiente e irregular . . .”. Admitido y tramitado el recurso de apelación interpuesto, la Sala decidirá la presente controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento de carácter laboral el señor MARLON ALEJANDRO SOTO MENESES a través de apoderado judicial, demandó la nulidad de la Resolución 01573 del 4 de agosto de 2003 (fl. 2) por medio de la cual el Director General de la Policía Nacional dispuso su retiro del servicio activo por voluntad de la Dirección General, de conformidad con lo establecido en los artículos 55 numeral 6º y 62 del Decreto 1791 de 2000. Antes de abordar el estudio de los cargos planteados, y para una mejor comprensión del asunto debatido, es conveniente precisar la fundamentación legal que se tuvo en cuenta para expedir el acto acusado, previo recuento de sus principales antecedente fácticos. Obra en el expediente Acta No. 014 del 30 de julio de 2003 de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes establecido en el artículo 22 del Decreto 1791 de 2000 (fl. 69), en la que se lee: “En Bogotá, a los treinta (30) días del mes de agosto de dos mil tres

(2003), siendo las 10:00 horas se reunieron en la Sala de Juntas de la Inspección General, la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, establecida en el artículo 22 del Decreto 1791 de 2000 y parágrafo del artículo 49 del Decreto 1800 de 2000 y conformada mediante Resolución No. 01090 del 18 de abril de 2001.

ASISTEN:

Mayor General VICTOR MANUEL PAEZ GUERRA,

Inspector General Policía Nacional Brigadier General JAIME AUGUSTO VERA GARAVITO, Director Antinarcóticos Policía Nacional Brigadier General HECTOR GARCIA GUZMAN Director Escuela Nacional de Policía General Santander

Coronel MAURICIO GOMEZ GUZMAN

Director Recursos Humanos Policía Nacional Teniente Coronel HERNANDO HEVERTO BOTIA GOMEZ, Jefe Área Registro y Control, quien asiste como secretario

Doctora MARIA DEL PILAR DE FRANCISCO ALDANA,

Jefe Oficina Jurídica, delegada del Secretario General

NO ASISTEN

Coronel MARIO FERNANDO RAMIREZ SANCHEZ, Director Bienestar Social Policía Nacional, por encontrarse en comisión del servicio fuera de la ciudad. RETIROS Abierta la sesión por el señor Mayor General Inspector General Policía Nacional, se procede a dar cumplimiento a los artículos 55 y 62 del decreto 1791 del 14 de septiembre de 2000, en el sentido de recomendar, por razones del servicio y en forma discrecional, el retiro del servicio activo de la Policía Nacional, por Voluntad de la Dirección General del personal que se relaciona a continuación, adscrito a la

unidad que en cada caso se indica, previo análisis de las hojas de vida y folios de vida, por votación unánime de los miembros que integran la Junta, así: ( . . . ) PT. MARLON ALEJANDRO SOTO MENESES 71374745 MEVAL ( . . . )”. A folio 68 del expediente obra copia del oficio dirigido al Director General de la Policía Nacional del 30 de julio de 2003 por la Junta de Evaluación y Clasificación por medio del cual se le comunica la recomendación del retiro del actor. Por Resolución 01573 del 4 de agosto de 2003, el Director General de la Policía Nacional retiró al demandante del servicio activo de la Policía Nacional (fl. 67), de conformidad con lo establecido en los artículos 55 numeral 6º y 62 del Decreto 1791 de 2000. El Decreto 1791 de 2000 disponía en el numeral 6 del artículo 55 como causal de retiro, la siguiente: “ARTÍCULO 55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales:

1. Por solicitud propia.

2. Por llamamiento a calificar servicios.

3. Por disminución de la capacidad sicofísica.

4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.

5. Por destitución. 6. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes.

7. Por no superar la escala de medición del Decreto de

Evaluación del Desempeño Policial.

8. Por incapacidad académica.

9. Por desaparecimiento.

10. Por muerte.”.

A su vez, el artículo 62 del decreto ibídem, establecía: ““ARTÍCULO 62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o1 la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para los demás uniformados.”. Conforme a las anteriores disposiciones, por tratarse del retiro del servicio previsto en las normas transcritas, debe decirse que se ejerce en uso de la facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que le permite a la Dirección General de la Policía Nacional adoptar la permanencia en el servicio o el retiro del mismo. En estos casos, quien ejerce esta atribución está en la libertad de apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de la decisión. En otras palabras, el Director General de la Policía Nacional tiene sobre el personal de agentes, según los reglamentos, la facultad de retirarlos del servicio activo sin que requiera explicar los motivos que dieron origen a la decisión. Así las cosas, el actor en la calidad de Patrullero de la Policía Nacional fue retirado del servicio por voluntad de la Dirección General, de tal suerte que la actuación

administrativa en cuanto a su expedición se encuentra conforme a derecho. Ahora bien, centra su inconformidad el apelante en que su retiro obedeció a los rumores y/o comentarios que se suscitaron por un hurto realizado en el sector bancario y que dieron origen a un supuesto informe de inteligencia del 22 de octubre de 2002, en donde se le implicaba como partícipe de un ilícito. De las pruebas allegadas al proceso se observa que por oficio No. 1010 / 1 . Aparte tachado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-253-03 de 25 de marzo de 2003, Magistrado Ponente Dr. Alvaro Tafur Galvis. Expresa la Corte en los considerandos de la Sentencia, "El Presidente de la República no puede modificar, adicionar o derogar decretos distintos a los establecidos expresamente en el artículo 2 de la Ley 578 de 2000". SIPOL MEVAL del 11 de noviembre de 2003, el Jefe Seccional de Inteligencia Policial MEVAL de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá dio respuesta al derecho de petición elevado por el actor, en el cual le manifestó: “( . . . ) En atención a su escrito de fecha 29 de octubre de 2003, recibido en esta unidad el día 30 de octubre, encontrándose dentro de los plazos otorgados por la ley, me permito informarle que revisado (sic) los archivos y la base de datos de inteligencia que se llevan en la Seccional de Inteligencia de la Policía metropolitana del Valle de Aburra (sic) y de conformidad con lo establecido en el decreto 1512 de 2001, en concordancia con la

resolución 02636 de 2001, se verificó que el señor MARLON ALEJANDRO SOTO MENESES, identificado con la cédula de ciudadanía 77`374.745 de Medellín no cuenta con anotaciones o informaciones. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que el artículo 248 de la Constitución Política de Colombia, determina que únicamente las condenas proferidas en las sentencias judiciales en forma definitiva tiene la calidad de antecedente penales y contravencionales. ( . . . )”. Por su parte el Jefe SIJIN MEVAL de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá - Seccional de Policía Judicial e Investigación en contestación a un derecho de petición incoado (Oficio No. 0922 JEFATURA SIJIN MEVAL) expuso: “( . . . ) Cordialmente en atención a su DERECHO DE PETICIÓN, fechado 1511/2003 (sic), en donde informa a esta SECCIONAL DE POLICIA JUDICIAL E INVESTIGACIÓN, de las circunstancias de modo, tiempo y lugar, que motivaron su retiro de la Institución y solicita copias o fotocopias de presuntas investigaciones de inteligencia o de informaciones, que según se escrito usted “Pertenece a una banda de delincuentes, asaltantes de entidades bancarias”; al respecto de la manera más atenta me permito participarlo que verificados cuidadosamente nuestros archivos, NO se halló reseña de las informaciones a que se refiere; en cuanto las investigaciones de inteligencia, le sugiero dirigir su petición a la seccional de Inteligencia (Grupo de Control Interno), en donde le sabrán resolverle su inquietud. ( . . . ).”

Corolario de lo expuesto, el acto de retiro del servicio posee la naturaleza discrecional pues así fue dispuesto por la ley que le otorgó esta facultad excepcional de retiro al Director de la Policía Nacional; por consiguiente, no era necesario que la administración explicara de manera concreta y específica las razones que tuvo para tomar la determinación, en cuanto desconocería la naturaleza jurídica y la potestad ejercida por el nominador. La facultad discrecional no es más que una medida de carácter administrativo concedida a la Policía Nacional por razones del servicio, de forma excepcional y con el único fin del mejoramiento y la eficacia del servicio encomendado, que no requiere que medie ninguna clase de investigación penal o disciplinaria al respecto y destinada a la defensa del interés general y al mejoramiento del servicio público. En todo caso, en el expediente no se demostraron fines torcidos o ilegales que determinaran el retiro del servicio, sino todo lo contrario, se hizo en pro del buen servicio público, por lo que para la Sala el retiro demandado fue adecuado a los fines de la norma que lo autoriza. Observa la Sala que dentro del plenario no obra prueba que demuestre la existencia del supuesto informe elaborado por Inteligencia de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, en el que se cuestione el comportamiento del actor o se le señale como autor de conductas delictivas, lo que fue corroborado por los derechos de petición aludidos. Por el contrario, debe decirse que, en relación con el desempeño de sus funciones, obra formulario de Evaluación del Desempeño Policial, en el que se registran varias anotaciones sobre su comportamiento correspondientes al período comprendido entre abril y junio de

2003, sin que se evidencie observación alguna que sugiera la existencia del informe de inteligencia referido y en el cual se cuestione el desempeño como Agente de la Policía Nacional. Así mismo, observa la Sala que el acto demandado fue proferido dentro de la formalidades legales de que trata el mencionado artículo 62 del Decreto 1791 de 2000, el cual autoriza el retiro discrecional de los oficiales de la Policía Nacional, previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, lo cual fue acatado de manera estricta mediante Acta No. 014 del 30 de julio de 2003 (fl. 69). En estos casos, la ley no exige motivación, ni procedimiento previo para disponer el retiro, como ya se anotó. Así las cosas, los requisitos establecidos en la ley, en lo atinente al aval de la Junta de Evaluación y Clasificación se cumplió en su totalidad, por lo que no se puede considerar que se haya tomado la decisión en forma arbitraria y sin razones del servicio público; además que tales actos, como actos administrativos que son, se presumen inspirados en el buen funcionamiento del servicio públicopresunción legal que admite prueba en contrario-. Conforme a lo anterior, se tiene que el retiro del actor en forma discrecional por parte del Director de la Policía Nacional obedeció a las necesidades del servicio público, presunción esta que no fue desvirtuada dentro del proceso contencioso administrativo a través de los medios probatorios ordinarios, por lo que los requisitos de legalidad del acto se mantienen intactos y la decisión acusada produciendo

plenos efectos jurídicos. De acuerdo con los anteriores considerandos, se impone confirmar la decisión de primera instancia, en la medida en que el acto que retiró del servicio al actor por facultad discrecional goza de la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del once (11) de octubre de dos mil diez (2010) proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que denegó las pretensiones de la demanda presentada por el señor MARLON ALEJANDRO SOTO

MENESES.

Reconócese personería a la doctora MARÍA ESPERANZA BUITRAGO BARÓN abogada con T. P. No. 153.088 del C. S. de la J., como apoderada de la parte demandada, de conformidad con el poder obrante a folios 103 a 109 del expediente. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.