CE-05001-23-31-000-2003-1554-01(ACU)-2003

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia. Ausencia de requisitos del accionante para obtener nombramiento en provisionalidad / CARRERA ADMINISTRATIVA - Requisitos de procedencia del encargo o del nombramiento provisional / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDADRequisitos de procedencia / ENCARGO - Requisitos de procedencia / EMPLEADOS DE CARRERA - Requisitos de procedencia del encargo o del nombramiento en provisionalidad Mediante el ejercicio de la presente acción la demandante pretende en concreto que se ordene al Gerente General de E.S.E. Metrosalud cumplir con lo previsto en los artículos 8 y 9 de la Ley 443 de 1998 y en consecuencia sea nombrada en encargo de alguna de las vacantes de enfermera profesional que actualmente existen en la entidad accionada. De dichas normas se deduce que a los empleados de carrera les asiste el derecho a ser nombrados en la modalidad de encargo establecida en la ley 443 de 1998 para proveer cargos de carrera, si se reúnen los siguientes requisitos: a) Que se esté adelantando un proceso de selección, b) Que se requiera su provisión temporal, y c) Que el empleado acredite los requisitos señalados en la ley, referidos a su formación profesional y experiencia. No obstante, resulta válido que los nominadores, para suplir este vacío legal, en cumplimiento de la prestación efectiva del servicio público y ante la ausencia de personal de carrera, pueden suplir estas vacancias proveyendo los cargos a través de la figura del derecho laboral administrativo denominada “provisionalidad”, a través de la cual es posible nombrar en cargos de carrera administrativa a personal que no está vinculado en carrera administrativa,

siempre y cuando no exista personal de carrera que reuniendo los requisitos, puedan ser nombrados en encargo. En el presente caso no se demostró que se reúnan los presupuestos que las normas antes mencionadas que otorga a los empleados de carrera el derecho preferencial a ser nombrados en encargo en cargos de carrera vacantes en forma definitiva, pues no existe evidencia de que en la citada empresa se esté adelantando un proceso de selección, o que el mismo se estuviese surtiendo antes de la sentencia C-372 de 1999 de la Corte Constitucional, a partir de la cual las entidades y organismos regidos por la Ley 443 de 1998 perdieron competencia para convocar los concursos de carrera, pues, según dicha sentencia, esa facultad radica de manera exclusiva en la Comisión Nacional del Servicio Civil. De esta manera, como no se demostró el incumplimiento de los artículos 8º y 9º de la Ley 443 de 1998, la conclusión que surge es la de que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar. En consecuencia esta Sala confirmará el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante el cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MARÍA NOEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Bogotá D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil tres (2003) Radicación número: 05001-23-31-000-2003-1554-01(ACU)

Actor: GLORIA ALCIRA VARGAS HENAO Demandado: ESE METROSALUD Decide la Sala la apelación presentada por la accionante, contra la sentencia del 2 de julio de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda impetrada en ejercicio de la acción de cumplimiento.

ANTECEDENTES

1. DE LA ACCIÓN La señora Gloria Alcira Vargas Henao, actuando a través de apoderado, demanda en acción de cumplimiento a la E.S.E. Metrosalud, formulando las siguientes

Peticiones. Como petición principal, solicita se ordene a la E.S.E. Metrosalud que en cumplimiento de lo establecido en el artículo 9 de la ley 443 de 1998 encargue a la señora María Trinidad Mejía como Enfermera General o profesional, en cualquiera de las vacantes que actualmente existen en esa entidad. En subsidio, solicita que en el evento de llegarse a presentar en el futuro vacancias definitivas, y mientras se surten los respectivos concursos, se aplique el artículo 8 de la ley 443 de 1998 en lo relativo a las vacancias definitivas. Hechos.- Como fundamento de su petición, la demandante plantea los siguientes supuestos fácticos: 1.- Indica que labora como auxiliar de enfermería en la E.S.E. Metrosalud hace varios años, en calidad de funcionaria de carrera administrativa inscrita; además, que posee el título de Enfermera General, lo cual es de conocimiento de la entidad y reposa en su hoja de vida. 2.- Afirma que en reiteradas oportunidades ha solicitado a la demandada la asignación en encargo preferencial en uno de los cargos de carrera administrativa

de enfermera que se encuentran en provisionalidad, pues considera que cumple con las exigencias de la ley para el desempeño de uno de ellos. 3.- Señala que Metrosalud, a través de su jefe de departamento de desarrollo laboral le ha manifestado en varias ocasiones que en la actualidad no hay vacantes para el cargo de enfermera, sin embargo, encuentra que en ese año y los siguientes se han llevado a cabo contrataciones para ocupar el cargo de enfermera con funcionarias en provisionalidad, sobre este punto citó varios casos. 4.- Expresa que el 23 de abril de 2003 formuló derecho de petición para la constitución de renuencia de la E.S.E. Metrosalud, solicitud que fue atendida por el Gerente de la entidad, a través de oficio del 5 de mayo de 2003, por medio del cual manifiesta que en la actualidad no existen vacantes para el cargo de enfermera y acepta que existen provisionalidades. 5.- Manifiesta que de conformidad con el artículo 9 de la ley 443 de 1998, la demandante tiene derecho preferencial a ser encargada en una de las vacantes que ha sido suplida por la entidad con nombramientos provisionales, bajo el entendido de que tales nombramientos se hicieron de tiempo atrás, contrariándose así lo establecido en la ley y la Constitución. 6.- Hace referencia a que en febrero del presente año el Tribunal Administrativo de Antioquia en el expediente 4580-2992, Actor: Iván Fernando Sverko contra Metrosalud, ordenó al Director General designar en encargo al demandante, en un caso similar al ahora expuesto. También citó la sentencia del 9 de septiembre del 2002, expediente 2002-3273 proferida por la citada Corporación en la que se

resolvió favorablemente una acción de cumplimiento frente al artículo 9 de la Ley 443 de 1998.

2. CONTESTACIÓN La E.S.E. Metrosalud a través de apoderada dió respuesta a la acción solicitando no se accediera a sus peticiones, por los argumentos que se resumen a continuación: - En relación con las solicitudes elevadas por la accionante, indica que fueron respondidas en su oportunidad, indicándole que para ese momento no habían cargos vacantes. - Respecto de los casos de las señoras Shili Leide Álvarez Ospina y Luz Marina Duque Jiménez, a los que se hace referencia en el texto de la demanda, explica que fueron nombradas el 3 de marzo y el 14 de enero de 2003, respectivamente, en provisionalidad en el cargo de enfermeras. Aclara que respecto de la señora Nubia Lucía Arias Valdés, ella fue incorporada a la planta de personal de Metroslaud en cumplimiento de lo estipulado en el artículo 39 de la ley 443 de 1998, por cuanto había sido desvinculada de la entidad y optó por el derecho preferencial a ser reincorporada a un empleo equivalente. - En cuanto a las peticiones de la demandante, especialmente la de fecha 5 de abril de 2003, aduce que ésta siempre ha solicitado “ser encargada de una cualquiera de las vacantes de enfermera”, pero nunca ha pedido que se le encargue en una plaza ocupada en provisionalidad por otra enfermera, por ello, la repuesta de Metrosalud, la cual se reitera en esta oportunidad, es que en la actualidad no cuenta con vacantes de enfermera general, por lo que sería imposible acceder a la peticiones de la señora Gloria Alcira Vargas Henao.

• Conforme a lo dicho, encuentra que no se ha configurado la renuencia de la entidad, pues como se respondió al oficio de requerimiento, no existen cargos vacantes de enfermera general; oficio contra el cual no se interpuso ningún recurso, ni fue objetado a fin de obtener la ratificación del incumplimiento. - En relación con los casos sobre los que se ha pronunciado el Tribunal Administrativo de Antioquia citados por la accionante, sostuvo que tales decisiones han sido impugnadas ante el Consejo de Estado y por tanto, los efectos de los fallos se encuentran suspendidos. Además, que en el caso de los radicados 2002-4397 y 2002-4398, estas acciones fueron denegadas e impugnadas por los accionantes.

3. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 2 de julio de 2003, el Tribunal Administrativo de Antioquia negó la acción de cumplimiento presentada.

Para adoptar esa decisión, el a-quo haciendo un estudio de las pruebas aportadas al proceso concluyó que Metrosalud no incurrió en la renuencia alegada por la actora, pues deduce que ante la inexistencia de vacantes en el cargo de enfermera en la entidad, no podía en ese momento encargar a la demandante en uno de estos cargos. En cuanto a los nombramientos en provisionalidad que se efectuaron, indicó que estos se hicieron en época muy anterior a la solicitud presentada por la demandante para que se diera cumplimiento a las normas legales, por ello, para ese momento no existía un proceso de selección. Respecto de la petición subsidiaria, consideró que no era posible acceder a ella, pues no existe ningún medio de prueba que permita deducir respecto de la demandada el “inminente incumplimiento” del artículo 8 de la ley 443 de 1998,

requisito necesario para la procedibilidad de la acción en estos eventos.

4. LA APELACIÓN La demandante a través de su apoderado, interpuso recurso de apelación contra la decisión del Tribunal y como motivos de su inconformidad expuso los que se resumen a continuación. - Afirma que está acreditado que la accionante reúne los requisitos para el nombramiento como enfermera profesional en encargo, por lo que estima reúne los requisitos señalados en los artículos 8 y 9 de la ley 443 de 1998. - En su sentir, es débil el argumento basado en la no solicitud anterior de la demandante para ocupar en encargo las vacantes disponibles, pues corresponde

a la administración el cabal cumplimiento de las normas que rigen la carrera administrativa, máxime cuando se hicieron varias solicitudes precedentemente.

CONSIDERACIONES

1. Competencia Corresponde a esta Corporación conocer en segunda instancia de las acciones de cumplimiento, conforme al parágrafo transitorio del artículo 3° de la Ley 393 de 1997 y al artículo 1° del Acuerdo número 55 del 5 de agosto de 2003 por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.

2. Normas cuyo cumplimiento se reclama En el caso bajo estudio, se pretende que se ordene a la E.S.E. Metrosalud el cumplimiento lo dispuesto en los artículos 8° y 9° de la ley 443 de 1998

Tales disposiciones son del siguiente tenor: LEY 443 DE 1998 (junio 11) por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones. Artículo 8º. Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales.

En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional sólo procederán cuando se haya convocado a concurso para la provisión del empleo. Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional. El cargo del cual es titular el empleado encargado, podrá ser provisto en provisionalidad mientras dure el encargo del titular, y en todo caso se someterá a los términos señalados en la presente ley. Los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito. Cuando se presenten vacantes en las sedes regionales de las entidades y en éstas no hubiere un empleado de carrera que pueda ser encargado, se podrán efectuar nombramientos provisionales en tales empleos. Parágrafo. Salvo la excepción contemplada en el artículo 10 de esta ley, no podrá prorrogarse el término de duración de los encargos y de los nombramientos provisionales, ni proveerse nuevamente el empleo a través de estos mecanismos. Artículo 9º. Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera, cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos, sólo podrán ser provistos en forma provisional por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con empleados de carrera.

3. Del caso concreto

Mediante el ejercicio de la presente acción la demandante pretende en concreto que se ordene al Gerente General de E.S.E. Metrosalud cumplir con lo previsto en los artículos 8 y 9 de la Ley 443 de 1998 y en consecuencia sea nombrada en encargo de alguna de las vacantes de enfermera profesional que actualmente existen en la entidad accionada. Conforme al artículo 87 de la Constitución Política permite que toda persona pueda acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo que otra autoridad se rehúsa a observar y que en caso de prosperar la acción, en sentencia se le ordenará la ejecución del deber omitido. De las normas transcritas se deduce que a los empleados de carrera les asiste el derecho a ser nombrados en la modalidad de encargo establecida en la ley 443 de 1998 para proveer cargos de carrera, si se reúnen los siguientes requisitos: - Que se esté adelantando un proceso de selección - Que se requiera su provisión temporal, y - Que el empleado acredite los requisitos señalados en la ley, referidos a su formación profesional y experiencia. No obstante, resulta válido que los nominadores, para suplir este vacío legal, en cumplimiento de la prestación efectiva del servicio público y ante la ausencia de personal de carrera, pueden suplir estas vacancias proveyendo los cargos a través de la figura del derecho laboral administrativo denominada “provisionalidad”, a través de la cual es posible nombrar en cargos de carrera administrativa a personal que no está vinculado en carrera administrativa, siempre y cuando no exista personal de carrera que reuniendo los requisitos,

puedan ser nombrados en encargo. De conformidad con lo expresado, veamos cual es la situación del presente caso a la luz del material probatorio allegado al proceso: La Coordinadora encargada del área de gestión humana de la E.S.E. Metrosalud con oficio del 28 de mayo de 2003 hace constar que en la actualidad no existen vacantes en el cargo de enfermera en la planta de cargos de la entidad, con lo cual se ratifica lo expresado por el Gerente de la misma, cuando dió respuesta al derecho de petición formulado por la demandante. (Folio 25) Respecto de la señora Gloria Alcira Vargas Henao, está probado que su solicitud se efectuó el 11 de abril de 2003 (folio 7), esto es, en fecha posterior a los nombramientos de enfermeras provisionales realizados por la entidad, conforme se desprende de la relación de personal vinculado bajo esta modalidad a la entidad demandada (folio 26); actos administrativos que gozan de plenos efectos. De los documentos allegados al expediente, se deduce que de los nombramientos de las enfermeras a las que hace alusión la demandante si bien fueron en provisionalidad, se hicieron con anterioridad a la presentación de la solicitud de la demandante, por tanto, para ese momento no existían vacantes. En el presente caso no se demostró que se reúnan los presupuestos que las normas antes mencionadas que otorga a los empleados de carrera el derecho preferencial a ser nombrados en encargo en cargos de carrera vacantes en forma definitiva, pues no existe evidencia de que en la citada empresa se esté adelantando un proceso de selección, o que el mismo se estuviese surtiendo

antes de la sentencia C-372 de 1999 de la Corte Constitucional, a partir de la cual las entidades y organismos regidos por la Ley 443 de 1998 perdieron competencia para convocar los concursos de carrera, pues, según dicha sentencia, esa facultad radica de manera exclusiva en la Comisión Nacional del Servicio Civil. De esta manera, como no se demostró el incumplimiento de los artículos 8º y 9º de la Ley 443 de 1998, la conclusión que surge es la de que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar. En consecuencia esta Sala confirmará el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante el cual se denegaron las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFÍRMASE la sentencia del 2 de julio de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Presidente

FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

DARÍO QUIÑONES PINILLA

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria General