CE-05001-23-31-000-2003-2413-01(14386)-2004

GRAVAMEN AL ESPACIO PUBLICO - No procede la suspensión cuando no se indica las normas superiores que son violadas por la norma acusada / REQUISITOS DE LA SUSPENSION PROVISIONAL - El peticionario no indica en forma concreta ni expresa cuál es la norma o normas que el citado artículo infringe flagrantemente En síntesis la solicitud de la medida provisoria se basa en que no existe Ley que haya creado o autorizado que los municipios adoptaran el gravamen a la ocupación del espacio público ni siquiera el literal c) del artículo 233 del Decreto Ley 1333 de 1986 podría sustentar su cobro máxime cuando el mismo fue expresamente derogado por el inciso segundo del artículo 186 de la Ley 142 de 1994, circunstancia sobre la cual esta Corporación ya se pronunció. Como lo afirma el a quo el peticionario no indica en su escrito en forma concreta ni expresa cuál es la norma o normas que el citado artículo 20 infringe flagrantemente pues los argumentos se sustentan de manera general en las potestades tributarias originaria y derivada que tienen el Congreso de la República y las Corporaciones Administrativas, respectivamente, para la creación de los tributos. Si bien es cierto, como dice el recurrente, las normas que rigen la suspensión provisional deben tener un efecto útil sobre el ordenamiento jurídico, no lo es menos que el juez en estos casos no puede desconocer los parámetros que el mismo legislador consagró para su procedencia y si se exige una confrontación directa, en el caso es claro que el Acuerdo No. 041 cita varios estatutos superiores sin especificar

cuáles son los preceptos específicos que lo fundamentan. Así las cosas, aunque el literal c) del artículo del artículo 233 del Decreto Ley 1333 de 1986 fue derogado expresamente por el 186 de la Ley 142 de 1994, el Acuerdo no hace mención explícita de tal norma, la cual además regulaba el impuesto por uso del subsuelo en vías públicas y por excavaciones en ellas, tema que no se vislumbra en el texto trascrito de la disposición que se impugna.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de junio de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 05001-23-31-000-2003-02413-01(14386)

Actor: EMPRESA ANTIOQUEÑA DE ENERGÍA S.A. E.S.P.

Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE RIONEGRO (ANTIOQUIA) Referencia: Apelación auto de septiembre 12 de 2003, proferido por el

Tribunal Administrativo de Antioquia A U TO Ha llegado el presente proceso para decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del actor contra la providencia de septiembre 12 de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que admitió la demanda y negó la medida de suspensión provisional del artículo 20 del Acuerdo No. 041 de 2001, expedido por el Concejo Municipal de Rionegro (Antioquia), “por el cual se modifica el acuerdo 132 de julio 11 de 2002, mediante el cual se reglamentan los

gravámenes de construcción, urbanismo y publicidad exterior visual y se crean unos incentivos para la destinación de parqueaderos en el área urbana del municipio de Rionegro”. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo el actor solicita la nulidad del artículo 20 del Acuerdo No. 41 de 2001 expedido por el Concejo Municipal de Rionegro. El 27 de junio de 2003 se presenta la demanda y mediante auto de septiembre 12 de 2003 el a quo decide admitirla y negar la suspensión provisional del artículo mencionado. Inconforme con la anterior providencia, el apoderado de la parte demandante interpone oportunamente el recurso de apelación (fls. 61 a 680) y el Tribunal con proveído de noviembre 7 de 2003, lo concede. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL En escrito separado el demandante impetra la medida con fundamento en que los concejos tienen una potestad tributaria derivada en oposición a la del Congreso que es originaria. Señala que se requiere que la ley haya creado el impuesto y definido, así sea de manera genérica, los elementos del tributo y que se haya autorizado a los municipios para adoptarlo mediante acuerdo. En el presente caso se creó el gravamen a la ocupación del espacio público sin que ninguna ley vigente lo haya hecho o autorizado a hacerlo. Señala que ninguna de las normas que se invocan en el Acuerdo 41 como fundamento para su expedición hace referencia al tema y destaca que pese a que el artículo 233 del Decreto 1333, en el literal c) autoriza a los Concejos la creación

del “impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas”, dicha norma difícilmente soporta la creación del aludido impuesto en el municipio de Ríonegro, amén que tal disposición fue expresamente derogada por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994. Al respecto transcribe apartes pertinentes de providencia de esta Sección sobre el particular y que considera exactamente aplicable al caso. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la providencia recurrida, niega la solicitud de suspensión provisional, luego de discurrir sobre la aplicación del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo y sus efectos, por considerar que no se indicaron expresamente en la solicitud las normas presuntamente violadas y en esa condición se exige examinar el fondo del asunto. EL RECURSO Considera el libelista que frente a la evaluación de este tipo de solicitudes, el juez debe ser más amplio de manera que el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo produzca algún efecto, sin tener que esperar a que las normas impugnadas produzcan efectos perversos pues es más jurídico juzgar a tiempo que permitir la producción de daños con las decisiones de la Administración. Señala que la violación flagrante también depende de la capacidad o competencia que tenga el operador jurídico para evaluar el ordenamiento, como en el caso del juez administrativo. Sostiene que la procedencia de la suspensión provisional puede ocurrir por dos razones: i) cuando una norma superior dice lo contrario de lo que establece la demandada, y ii) cuando debe existir una norma superior para que pueda expedirse la inferior. Esta segunda forma es la que se presenta en esta demanda

ya que el artículo 20 del Acuerdo 41 se expidió sin ley que la autorizara. No comparte la afirmación del a quo en el sentido de que esta materia ofrece dudas y exige examinar el fondo del asunto, porque está demostrado que el literal c) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986 fue derogado expresamente por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994. Indica que cuando el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo se refiere a la confrontación directa no dice que no deba y pueda hacerse un análisis mínimo de existencia y vigencia de las normas tan simple como el que se propone al solicitar la medida ya que la interpretación de esta última disposición debe garantizar la existencia de un ordenamiento jurídico libre de normas ilegales y por tanto tolerar la ilicitud temporal no se compadece con un estado social de derecho fuerte y con la existencia de un sistema judicial efectivo y comprometido en la defensa de la ley y de la Constitución, en forma oportuna. Finalmente afirma que para auxiliar el estudio de la demanda y de la solicitud de suspensión provisional allegó un caso no similar sino idéntico ya definido por esta Corporación en el 2000 (Sent. de enero 28, C.P., dr. Daniel Manrique Guzmán), en el cual se anuló un artículo de un acuerdo del Distrito Capital, por lo que no se trata de un tema nuevo y desconocido para los jueces y de aplicarse el artículo que se demanda, la entidad de un lado, sufriría un daño económico sin sentido que podría evitarse, y de otro, tendría que presentar demandas de nulidad y restablecimiento del derecho contra las liquidaciones que profiera el municipio lo que a la postre haría más costosa la reparación del daño, inclusive para el

municipio y congestionaría la jurisdicción, extremos a los que es innecesario llegar pudiendo evitarse mediante la suspensión provisional. PARA RESOLVER SE CONSIDERA Tal como lo señaló el Tribunal, para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, solicitada en ejercicio de la acción de nulidad, según lo establecido en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, se requiere que la violación de las normas superiores invocadas como vulneradas sea manifiesta, esto es, que dicha infracción sea perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. Al revisar el Acuerdo 041 de 2001, se advierte que el Concejo del Municipio de Ríonegro cita como fundamentos para su expedición los artículos 287 y 313 de la Constitución Nacional, la Ley 136 de 1994, el Decreto Ley 1333 de 1986, las Leyes 140 de 1994 y 388 de 1997 y sus decretos reglamentarios, los acuerdos 024 de 1993, 176 y 189 de 1996 y 104 de 2000, y el Decreto 1504 de 1998. El artículo 20 que se impugna, pertenece al Capítulo Tercero denominado “TASAS” y es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO VIGÉSIMO: Fíjese la tarifa de $30.000 anuales por arrendamiento del espacio público, para postes de las empresas prestadoras de energía, telefonía y televisión por cable en la localidad.

PARÁGRAFO PRIMERO: Se exceptúan de dicho cobro las entidades comunitarias sin ánimo de lucro.

PARÁGRAFO SEGUNDO: Se hará un cobro anual para cajas telefónicas

ubicadas en espacio público equivalente a $40.000.

PARÁGRAFO TERCERO: Planeación Municipal expedirá el permiso de ocupación y utilización del espacio público.

PARÁGRAFO CUARTO: Las tarifas y los valores fijados en el presente Acuerdo Municipal estarán sujetos a un incremento anula, según el I.P.C.” En síntesis la solicitud de la medida provisoria se basa en que no existe Ley que haya creado o autorizado que los municipios adoptaran el gravamen a la ocupación del espacio público ni siquiera el literal c) del artículo 233 del Decreto Ley 1333 de 1986 podría sustentar su cobro máxime cuando el mismo fue expresamente derogado por el inciso segundo del artículo 186 de la Ley 142 de 1994, circunstancia sobre la cual esta Corporación ya se pronunció.

Como lo afirma el a quo el peticionario no indica en su escrito en forma concreta ni expresa cuál es la norma o normas que el citado artículo 20 infringe flagrantemente pues los argumentos se sustentan de manera general en las potestades tributarias originaria y derivada que tienen el Congreso de la República y las Corporaciones Administrativas, respectivamente, para la creación de los tributos. El numeral 2º del citado articulo 152 expresamente señala que cuando la acción es de nulidad, la confrontación directa se hace con las disposiciones invocadas como fundamento de la suspensión y basta que con una sola de ellas exista la manifiesta infracción para que ésta proceda. La institución de la suspensión provisional se relaciona directamente con el principio de legalidad de los actos administrativos en cuanto solo por excepción y ante la presencia de los presupuestos legales, la jurisdicción contenciosa puede

suspender sus efectos, de manera que su aplicación es restrictiva y debe ceñirse a las disposiciones que la regulan. Si bien es cierto, como dice el recurrente, las normas que rigen la suspensión provisional deben tener un efecto útil sobre el ordenamiento jurídico, no lo es menos que el juez en estos casos no puede desconocer los parámetros que el mismo legislador consagró para su procedencia y si se exige una confrontación directa, en el caso es claro que el Acuerdo No. 041 cita varios estatutos superiores sin especificar cuáles son los preceptos específicos que lo fundamentan. Así las cosas, aunque el literal c) del artículo del artículo 233 del Decreto Ley 1333 de 1986 fue derogado expresamente por el 186 de la Ley 142 de 1994, el Acuerdo no hace mención explícita de tal norma, la cual además regulaba el impuesto por uso del subsuelo en vías públicas y por excavaciones en ellas, tema que no se vislumbra en el texto trascrito de la disposición que se impugna. Se precisa entonces un análisis de los demás preceptos invocados en el Acuerdo, proceso argumentativo que es propio del debate que culmina con la sentencia y en esa medida debe confirmarse el auto apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, R E S U E L V E : Confirmar el auto de 12 de septiembre de 2003. Cópiese y notifíquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha.

MARIA INES ORTIZ BARBOSA LIGIA LOPEZ DIAZ

Presidente de la Sección

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE ELIZABETH WITTINGHAM GARCIA

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario