CE-05001-23-31-000-2003-3515-01(AP)-2004

DERECHO A LA PREVENCIÓN DE DESASTRES PREVISIBLES - Falta de pruebas que demuestren necesidad inminente: muro de contención en río / OBRAS PUBLICAS - Requieren estudios técnicos y disponibilidad presupuestal / PLAN DE DESARROLLO MUNICIPAL - Las obras públicas requieren estudios técnicos y recurso presupuestales Advierte la Sala que en el expediente no aparece demostrada la violación de los derechos a la seguridad y a la prevención de desastres previsibles técnicamente – únicos que eventualmente podrían resultar comprometidos-- pues aunque se demostró la erosión de la ribera izquierda del río Concepción y que ésta afecta la vía pública, no hay evidencia técnica que demuestre un peligro inminente para peatones o conductores, o que pruebe que para las viviendas adyacentes implica un grave e inminente riesgo de deslizamiento. Fuerza es, entonces, concluir que le asistió razón al Alcalde de Concepción al señalar que si bien la obra es necesaria, no es prioritaria. Debe además tenerse en cuenta que en ocasiones anteriores1, esta Sala ha puesto de presente que las obras públicas solo puedan adelantarse con fundamento en estudios técnicos y cuando exista la debida disponibilidad presupuestal, conforme a las prioridades sobre inversión que las autoridades territoriales en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales señalen en los respectivos Planes de Desarrollo. Por tanto, no acertó el Tribunal al ordenar la construcción del muro de contención, cuando no hay prueba de que el proyecto hubiese sido aprobado por FINDETER ni que evidencie

que se cuenta con los recursos requeridos para ejecutarlo. Repárese en que el aporte del DAPARD por $35’000’000,oo es «en materiales.» Así, pues, aunque es cierto que órdenes de construcción de obras carentes de sustento técnico apropiado, lejos que proteger los derechos colectivos introducen caos y anarquía en el Plan de Desarrollo y en el Presupuesto municipal, no acertó el Alcalde al aducir la falta de disponibilidad presupuestal, pues ya esta Sala ha señalado que no desdice la vulneración de los derechos colectivos ni enerva las pretensiones cuando esta se ha demostrado plenamente. Sin embargo, como la Sala lo ha puesto de presente en numerosas ocasiones, al impartir las órdenes necesarias para proteger los derechos para cuyo amparo se instaura la acción, no puede el Juez desatender las razones válidas de orden técnico o presupuestal que expuso la Administración, pues indudablemente estas supeditan la viabilidad de la orden de gestión que deba impartirse a las autoridades para lograr la protección de los derechos colectivos. No acertó, pues el Tribunal, al ordenar la ejecución de una obra que no ha sido incluida en el Plan de Desarrollo del municipio y que carece de apropiación presupuestal y cuya inminente necesidad no ha sido técnicamente documentada. Se impone, por tanto, revocar la sentencia apelada. NOTA DE RELATORIA: Se cita sentencia de 6 de junio de 2003. Expediente 02097. Actor: Jorge Enrique Cuervo y sentencia del 5 de septiembre de 2002, Expediente

0303. Actor: Adalberto Castro Meléndez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE 1 Cfr., entre otras, la sentencia de 6 de junio de 2003. Expediente 2000-02097. Actor: Jorge Enrique Cuervo. Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 05001-23-31-000-2003-3515-01(AP)

Actor: JORGE NÉSTOR VALENCIA HENAO

Demandado: MUNICIPIO DE CONCEPCIÓN Referencia: ACCIÓN POPULAR Se deciden los recursos de apelación interpuestos por el actor y por el apoderado del Municipio de Concepción contra la sentencia de 18 de julio de 2003, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las pretensiones de la demanda y negó al actor el incentivo establecido en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA JORGE NÉSTOR VALENCIA HENAO instauró acción popular contra el Municipio de Concepción (Antioquia) con miras a la protección de los derechos colectivos a la defensa del patrimonio público, al goce del espacio público, a la utilización y defensa de los bienes de uso público, a la seguridad y a la prevención de desastres previsibles técnicamente; a la salubridad pública y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.

1.1. Hechos · En la vía pública denominada «El Carretero» que corresponde a la parte final de la carrera Córdoba, donde termina el área urbana del Municipio de Concepción, se ha venido presentando un deslizamiento en un trayecto de unos 45 metros de longitud, ocasionado por la acción de la corriente del río Concepción que corre paralelo, que amenaza las viviendas habitadas colindantes con la vía. · El deslizamiento de la margen izquierda? del río Concepción amenaza la vía pública, pues hay segmentos donde los deslizamientos empiezan a escasos 20 centímetros de la misma. · Aunque la Administración municipal ha realizado obra, no ha construido un muro de contención que es indispensable para hacer cesar el peligro de deslizamiento de las casas aledañas al lugar donde ocurre el erosionamiento de la margen izquierda del río. 1.2. Pretensiones El actor solicita al Tribunal que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: · Que se ordene al Municipio de Concepción construir un muro de contención entre el río y la vía publica en el sector denominado Puente de Arango, en la continuación de la Carrera Córdoba o Carretero en el trayecto donde se ha venido presentando el desbarranque y se le señale un término perentorio para la ejecución de dicha obra. · Que se reconozca a favor del actor popular el incentivo establecido por el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

2. LA CONTESTACIÓN El apoderado del Municipio expresa que el deslizamiento es consecuencia de la acción de las aguas del río Concepción y que no constituye violación al goce del

espacio público pues no se está restringiendo su uso. Manifiesta que tampoco se encuentra amenazado el derecho a la seguridad y salubridad pública porque no se trata de una contaminación que pueda afectar directamente a la comunidad. Expresa que un simple desmoronamiento de tierra por un proceso natural no constituye un desastre ni representa una amenaza para los habitantes del sector.

3. LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO La audiencia tuvo lugar el 1 de noviembre de 2002, con asistencia del actor popular, el apoderado de la entidad demandada y el Alcalde de Concepción.

El señor Alcalde considera que la obra es necesaria más no prioritaria, porque el espacio de la vía es amplio y el tráfico vehicular es mínimo. Expresó que la Administración Municipal contempló los recursos en el presupuesto del año 2003 presentó y que en el año 2002 radicó el proyecto «Construcción del muro de contención de la ribera izquierda del río Concepción» en FINDETER y solicitó se financiara con recursos del programa «Empleo en Acción.» Sostuvo que el monto del proyecto es muy alto y el municipio carece de los recursos necesarios para financiarlo. Manifestó que la Unidad de Gestión Ambiental Municipal ha estado haciendo un seguimiento a este sector del Municipio y que desde hace aproximadamente unos 5 años, no se presentan desbordamientos o deslizamientos en ese sector.

4. PRUEBAS El actor aportó fotografías que ilustran sobre el deslizamiento de la ribera izquierda del río Concepción.

Solicitó al Tribunal decretar un dictamen pericial y practicar una inspección judicial al lugar, con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses

Colectivos. Mediante auto de 13 de noviembre de 2002 el Tribunal negó las pruebas por no reunir los requisitos establecidos en los artículos 236 y 245 del Código de Procedimiento Civil. Solicitó también que los ciudadanos BERTA INÉS SALAZAR, CLAUDIA CECILIA

CARDONA, MARÍA LUISA AGUIRRE, ALICIA SÁNCHEZ, OFELIA SÁNCHEZ, GLADYS AGUIRRE RIOS, DAVID AGUIRRE RIOS y PEDRO CARDONA rindieran testimonio.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Practicadas las pruebas testimoniales decretadas a solicitud del actor, se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. Enseguida se resumen los argumentos: 5.1 El actor sostiene que el representante legal del Municipio al contestar la demanda no se opuso y se limitó a decir que la construcción del muro no había sido incluida en el programa del gobierno del hoy Alcalde municipal, intentando justificar así su falta de previsión y de cuidado.

Señala que en la audiencia de pacto de cumplimiento el Alcalde admitió que la obra era y es necesaria y que el Municipio había apropiado los recursos en el presupuesto que sería presentado al Concejo Municipal y que también existía otro proyecto en FINDETER para acceder a recursos del programa «Empleo en Acción» del Plan Colombia, para la construcción de un muro de contención al margen izquierdo del río Concepción. Afirma que lo anterior no es cierto porque los dineros del Plan Colombia tienen destinación específica, que a estos se les hace un seguimiento y que usarlos para otros fines, constituiría peculado.

Manifiesta que la demanda fue admitida y notificada personalmente al señor Alcalde de Concepción desde el mes de agosto del año 2002 y el proyecto de presupuesto para el año 2003 fue presentado al Concejo Municipal el 1 de Noviembre de 2002, es decir más de 2 meses después de habérsele notificado la demanda, lo que demuestra su contumacia en negarse a hacer el muro que tanto se necesita. Señala que el Alcalde se negó a hacer adición o traslado presupuestal para ejecutar la obra no obstante estar facultado por el Concejo Municipal, y cuando elaboró y presentó el proyecto de presupuesto para el año 2003 tampoco incluyó partida alguna para ese fin. 5.2 La entidad demandada no alegó de conclusión.

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de 18 de julio de 2003 el Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó al Alcalde de Concepción utilizar los correspondientes estudios, planos y proyectos existentes para la ejecución de las obras del muro de contención entre el río Concepción y la vía pública en el sector denominado

«Puente Arango» en la continuación de la carrera Córdoba o Carretero, en forma tal que cese el peligro para las personas amenazadas por el deslizamiento de la faja de terreno. Señaló para concluir las obras un término perentorio de 5 meses a partir de la notificación de la providencia para concluir las obras. Negó al actor popular el reconocimiento del incentivo y exoneró a la entidad demandada del pago de costas.

III. LA IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA

3.1 El actor apeló la sentencia en primera instancia en cuanto le negó el incentivo establecido por el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. 3.2 El apoderado del Municipio reitera que el deslizamiento de la ribera del río Concepción no constituye una amenaza de desastre por cuanto el peligro no es inminente. Sostiene que la construcción del muro de contención bien puede esperar el trámite normal de estos asuntos, porque es bien sabido que una de las exigencias indispensables para la suscripción de cualquier contrato estatal es la reserva presupuestal y la disponibilidad de caja. Manifiesta que por medio de la acción popular no puede el juez ordenar la ejecución de obras públicas que demanden una inversión cuantiosa que no estén incluidas en el Plan de Desarrollo. Señala que el hecho de que el Departamento Administrativo del Sistema de Prevención, Atención y Recuperación de Desastres -DAPARD esté dispuesto a hacer un aporte de $35.000.000, no significa que ese dinero esté realmente en caja en la Tesorería del Municipio de Concepción, porque esa es una suma para cuyo desembolso se requiere cumplir con unos trámites administrativos previos, siendo además necesario que el Municipio disponga en caja de la contrapartida que a él le corresponda con el fin de suscribir el convenio interadministrativo de cofinanciación, situación que la entidad demandada no ha podido cumplir por insuficiencia de ingresos.

IV. CONSIDERACIONES Advierte la Sala que en el expediente no aparece demostrada la violación de los derechos a la seguridad y a la prevención de desastres previsibles técnicamente –

únicos que eventualmente podrían resultar comprometidos-- pues aunque se demostró la erosión de la ribera izquierda del río Concepción y que ésta afecta la vía pública, no hay evidencia técnica que demuestre un peligro inminente para peatones o conductores, o que pruebe que para las viviendas adyacentes implica un grave e inminente riesgo de deslizamiento. Fuerza es, entonces, concluir que le asistió razón al Alcalde de Concepción al señalar que si bien la obra es necesaria, no es prioritaria. Esta Sala ha tenido oportunidad de señalar que el ámbito de protección de los derechos colectivos no está dado por un único y específico medio a menos que se demuestre lo contrario. No es esto cuanto ocurrió en el caso presente, pues se reitera, no se demostró que la seguridad de transeúntes y peatones en la zona en que la vía presenta erosión esté comprometida por un riesgo inminente, ni que para contrarrestarlo se requiera construir en forma inmediata el muro de contención sobre la margen izquierda del río Concepción. El Alcalde aseveró que en los últimos 5 años no se han presentado deslizamientos, afirmación que el actor no desvirtuó. Aunque las fotografías que el actor aportó evidencian que la erosión de la ribera izquierda del río Concepción está deteriorando la vía pública, ello no evidencia per se una amenaza para la seguridad de transeúntes o peatones pues estas prueban que la vía es ancha. A ello se suma que el Alcalde sostuvo que el tráfico vehicular es

mínimo, aseveración que el actor tampoco refutó. Tampoco se aprecia que haya riesgo inminente de deslizamiento para las viviendas, pues las fotografías muestran a las claras que entre éstas y la margen izquierda de la ribera del río Concepción está de por medio la vía. Debe además tenerse en cuenta que en ocasiones anteriores2, esta Sala ha puesto de presente que las obras públicas solo puedan adelantarse con fundamento en estudios técnicos y cuando exista la debida disponibilidad presupuestal, conforme a las prioridades sobre inversión que las autoridades territoriales en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales señalen en los respectivos Planes de Desarrollo. Por tanto, no acertó el Tribunal al ordenar la construcción del muro de contención, cuando no hay prueba de que el proyecto hubiese sido aprobado por FINDETER ni que evidencie que se cuenta con los recursos requeridos para ejecutarlo. Repárese en que el aporte del DAPARD por $35’000’000,oo es «en materiales.» Así, pues, aunque es cierto que órdenes de construcción de obras carentes de sustento técnico apropiado, lejos que proteger los derechos colectivos introducen caos y anarquía en el Plan de Desarrollo y en el Presupuesto municipal, no acertó el Alcalde al aducir la falta de disponibilidad presupuestal, pues ya esta Sala ha señalado que no desdice la vulneración de los derechos colectivos ni enerva las pretensiones cuando esta se ha demostrado plenamente. En sentencia de 25 de octubre de 2001 (Expediente 0512, Consejero Ponente Dr.

Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), al decidir una acción popular esta Sala consignó el criterio jurisprudencial que por su pertinencia para el caso presente en esta oportunidad reitera: «La falta de disponibilidad presupuestal y de existencia real de recursos no es, en manera alguna, argumento válido para destruir el acervo probatorio que sustenta el fallo del inferior y que se puntualiza en la indudable demostración de los hechos que sirvieron de fundamento al ejercicio de la acción popular.» Y en sentencia3 de 5 de septiembre de 2002, reiteró que: «... La falta de disponibilidad presupuestal no enerva la acción ante la demostrada vulneración de los derechos colectivos para cuya protección se instauró. Cosa distinta es que ante esa situación lo procedente sea ordenar a las autoridades ... que efectúen las gestiones administrativas y financieras necesarias para obtenerlos.» 2 Cfr., entre otras, la sentencia de 6 de junio de 2003. Expediente 2000-02097. Actor: Jorge Enrique Cuervo. 3 Expediente 0303. Actor: Adalberto Castro Meléndez Sin embargo, como la Sala lo ha puesto de presente en numerosas ocasiones, al impartir las órdenes necesarias para proteger los derechos para cuyo amparo se instaura la acción, no puede el Juez desatender las razones válidas de orden técnico o presupuestal que expuso la Administración, pues indudablemente estas supeditan la viabilidad de la orden de gestión que deba impartirse a las autoridades para lograr la protección de los derechos colectivos. No acertó, pues el Tribunal, al ordenar la ejecución de una obra que no ha sido incluida en el Plan de Desarrollo del municipio y que carece de apropiación

presupuestal y cuya inminente necesidad no ha sido técnicamente documentada. Se impone, por tanto, revocar la sentencia apelada. Ahora bien, puesto que las autoridades no pueden dilatar indefinidamente las soluciones a las necesidades colectivas ni permanecer indiferentes ante los riesgos que amenacen los derechos y la seguridad de los ciudadanos, la Sala instará al Alcalde para que continúe adelantando las gestiones administrativas tendientes a obtener la viabilización del proyecto que presentó a FINDETER para la construcción del muro de contención de la margen izquierda del río Concepción; y las gestiones financieras que se requieran para que el Fondo de Inversiones para la Paz del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (DAPRFIP) lo financie con recursos del sub-programa «Empleo en Acción»; y cualquier otra que fuere necesaria para asegurar los recursos de cofinanciación requeridos para financiarlo, de modo que la obra se ejecute en un tiempo razonable, y desde luego, antes de que represente riesgo inminente para sus habitantes. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVÓCASE la sentencia de 18 de julio de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. En su lugar, DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada

el 5 de febrero de 2004.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO