CE-05001-23-31-000-2004-00109-01(4008-13)-2014

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – Procedencia. No goza de fuero de estabilidad / ACTO DE INSUBSISTENCIA – No motivación En materia del nombramiento en provisionalidad reitera la Sala que ésta no genera fuero de estabilidad alguno, pudiendo el nominador, con fundamento en la Ley 443 de 1998 y el Decreto 1572 de 1998, dar por terminada la relación laboral incluso antes del vencimiento del período de la misma, lo que se presume por razones del servicio. En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales, a la luz de la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios, podía disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente, según el marco normativo que antecede, no requería ser motivado, vale decir, no debía expresar las causas del retiro.

FUENTE FORMAL: LEY 448 DE 1998 / DECRETO 1572 DE 1998

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – Desviación.

Prueba Estima la Sala que, el hecho de que un servidor público, como ocurrió en el caso concreto, cuestione el funcionamiento de la administración no resulta ajeno a la dinámica propia que orienta el desarrollo normal de las relaciones intrínsecas al ejercicio de la función pública. En este sentido, debe decirse que, resultaría reprochable, por decir lo menos, negarle la posibilidad a los servidores públicos de expresar mediante la crítica constructiva sus puntos de vistas, en relación con los medios y procedimientos empleados por la administración para asegurar la consecución de sus fines constitucionales y legales. En otras palabras, no es posible

presumir en el caso concreto que los cuestionamientos hechos por el demandante frente al manejo administrativo de la Empresa Social del Estado Hospital Santa Isabel de San Pedro, Antioquia, hubieran justificado y precipitado su retiro del servicio. BUEN DESEMPEÑO – No enerva la facultad discrecional El buen desempeño del demandante como médico General de la Empresa Social del Estado Hospital Santa Isabel de San Pedro, Antioquia, no enerva la facultad discrecional con que cuenta el nominador ni le genera fuero de estabilidad, dado que tal comportamiento es el que cabe esperar de todo servidor público, adicional al hecho de que la declaratoria de insubsistencia de un empleado de carácter provisional no implica sanción alguna ni inconformidad con su desempeño. DESEMPEÑO EXCEPCIONALVulneración del principio de razonabilidad y proporcionalidad. Prueba Debe decirse que no está probado dentro del expediente el desempeño excepcional del demandante como Médico General de la entidad demandada lo que, en principio, a juicio de la Sala, junto con otros medios probatorios hubieran constituido un hecho indicador de que la decisión de dar por terminado su nombramiento se habría apartado de la razonabilidad y proporcionalidad que, como ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, resultan intrínsecas a la referida medida discrecional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., diez (10) de julio de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 05001-23-31-000-2004-00109-01(4008-13)

Actor: VICTOR MANUEL ARBOLEDA TAMAYO

Demandado: EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SANTA ISABEL DE

SAN PEDRO – ANTIOQUIA AUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 2 de julio de 2013, por la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, negó las pretensiones de la demanda formulada por el señor VÍCTOR MANUEL ARBOLEDA TAMAYO contra la Empresa Social del Estado Hospital Santa Isabel de San Pedro, Antioquia. ANTECEDENTES El señor Víctor Manuel Arboleda Tamayo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, solicitó al Tribunal Administrativo de Antioquia la nulidad de la Resolución No. 051 de 14 de agosto de 2003, por medio de la cual el Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Santa Isabel de San Pedro, Antioquia, dio por terminado su nombramiento como Médico General. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la entidad demandada reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía, sin solución de continuidad; reconocerle y pagarle salarios, incrementos salariales, primas y vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro. También se solicitó el reconocimiento y pago de los perjuicios morales

ocasionados con su retiro del servicio, en cuantía que no podrá ser inferior a 1 salario mínimo legal mensual vigente. Finalmente, se pidió ajustar las sumas resultantes de las diversas condenas y dar cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 176 y 177 del CCA. Basó su petitum en los siguientes hechos: Se sostuvo en la demanda que, el señor Víctor Manuel Arboleda Tamayo prestó sus servicios a la Empresa Social del Estado Hospital Santa Isabel de San Pedro, Antioquia, desde el 1 de junio de 2002. Se precisó que, estando el demandante en el desempeño de sus funciones como Médico General, el Gerente de la mencionada Empresa Social del Estado dio por terminado su nombramiento provisional mediante Resolución No. 51 de 14 de agosto de 2003. Se indició que, con la decisión de retirar del servicio al demandante además de vulnerársele sus derechos laborales se incurrió en desviación de poder, dado que dicha decisión no obedeció a las necesidades del servicio como lo exigen las normas que autorizan el ejercicio de la facultad discrecional. Sobre este aspecto, se precisó que el hecho de que el accionante hubiera manifestado ante los distintos estamentos de la Empresa Social del Estado Santa Isabel de San Pedro, Antioquia, su preocupación por el manejo que se le venía dando al citado centro asistencial, dio lugar a que el Gerente de la misma, “en retaliación”, ordenara su retiro del servicio. Insistió el demandante en que las funciones que venía desarrollando como Médico General son necesarias para la entidad demandada, a tal punto que las mismas no desaparecieron de la planta de personal.

Finalmente se sostuvo que el empleo de Médico General que desempeñaba el demandante hace parte del sistema de la carrera administrativa, razón por la cual, la Empresa Social del Estado Hospital Santa Isabel de San Pedro, Antioquia, omitió su deber de convocar a concurso y proveer en propiedad el referido cargo de acuerdo a lo previsto en la Ley 443 de 1998. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 1, 4, 13, 25, 29, 44, 53, 125, 151, 158, 209, 268, 287, 305, 306, 307 y 315. De la Ley 443 de 1998, los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 8, 10 y 15. Del Decreto 1330 de 1998, el artículo 1. Del Decreto 1572 de 1998, los artículos 4,12, 148 y 154. Del Decreto 2504 de 1998, los artículos 2, 9 y 12. Del Decreto 2400 de 1968, los artículos 47, 48, 50 y 84. De la Ley 734 de 2002, el artículo 48. Al explicar el concepto de violación en la demanda se sostiene, que el hecho de que el señor Víctor Manuel Arboleda Tamayo ostentara la condición de empleado provisional, le confería cierta estabilidad en el empleo y, por lo tanto, no permitía que su nombramiento fuera declarado insubsistente, en uso de la facultad discrecional, toda vez que, se trataba de un empleo perteneciente al sistema de la

carrera administrativa. Reiteró que, la naturaleza de los actos administrativos discrecionales no es absoluta ya que de serlo, iría en contra de la filosofía que orienta al Estado Social de Derecho. Así las cosas, el ejercicio de la facultad discrecional debe estar inspirada en el bien general, el mejoramiento del servicio, y sometida estrictamente a las reglas de defensa del interés general. Advirtió la parte demandante que, el acto administrativo demandado debió motivarse toda vez que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional la motivación de los actos administrativos constituye para los asociados una garantía de que las decisiones adoptadas por la administración se adecúan a los fines de la norma que se invoca y, sean proporcionales a los hechos que le sirven de causa. Finalmente precisó, que el acto acusado desconoce el derecho que tenía el demandante de permanecer en el empleo que venía desempeñando como Médico General de la Empresa Social del Estado Hospital Santa Isabel de San Pedro, Antioquia, hasta tanto fuera provisto en propiedad, como consecuencia de la selección a través de un concurso de méritos, lo que nunca ocurrió en el caso concreto. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Empresa Social del Estado Hospital Santa Isabel de San Pedro, Antioquia, se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en las razones que se resumen así (fls. 43 a 52): Sostuvo que el Consejo de Estado, en relación con la declaratoria de insubsistencia de los nombramientos provisionales, ha señalado que dicha medida siempre se presume adoptada en ejercicio de una facultad discrecional con el fin

de satisfacer y mejorar la prestación del servicio por parte de las entidades públicas. Sobre este particular, indicó que el señor Víctor Manuel Arboleda Tamayo nunca ostentó la calidad de funcionario inscrito en el sistema de carrera administrativa o de empleado de período, razón por la cual, su retiro del servicio bien podía ordenarse bajo la figura de la declaratoria de insubsistencia. Señaló que, el acto administrativo contenido en la Resolución No. 051 de 14 de agosto de 2003, por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante encuentra sustento en la facultad discrecional con que cuenta la administración para retirar del servicio a sus empleados por razones de interés general. Se argumentó que, contrario a lo manifestado por el accionante el cargo de médico general que venía desempeñando en la Empresa Social del Estado Hospital Santa Isabel de San Pedro desapareció con posterioridad a su retiro del servicio, como consecuencia de la necesidad de reducir los gastos de funcionamiento en los que venía incurriendo la administración del citado centro hospitalario. Finalmente sostuvo que la circunstancia de que el demandante haya desempeñado con profesionalismo y eficacia las funciones de Médico General, no le otorga por sí sola un fuero de estabilidad o prerrogativa de inamovilidad en el empleo dado que, esas características constituyen un deber de todos los servidores públicos y no una circunstancia excepcional como se quiere hacer ver en el caso concreto. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia de 2 de julio de 2013, negó las pretensiones de la demanda con las siguientes consideraciones (fls. 172

a 184): Señala el Tribunal, que la facultad discrecional se impone al efectuar los nombramientos en provisionalidad puesto que el carácter transitorio de la designación, mientras se realiza el proceso de selección, autoriza a la administración para efectuar el nombramiento provisional para cuyos efectos la discrecionalidad del nominador es el marco de la actividad de la administración. Sostuvo que mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema de mérito, el empleado se encuentra en una situación precaria, dado que admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los nombramientos en provisionalidad so pretexto de la naturaleza del empleo, conforme lo arguye la parte actora, distorsiona el sentido del concurso de méritos como lo prevén la Constitución y la Ley. Manifestó que, el hecho de que el nombramiento del señor Víctor Manuel Arboleda Tamayo tuviera el carácter de provisional, no le otorgaba las prerrogativas propias del sistema de carrera administrativa razón por la cual, el mismo podía darse por terminando en cualquier momento sin necesidad de motivar el acto que así lo dispusiera. En relación con la prueba testimonial allegada al expediente, precisó el Tribunal que la misma no constituye por sí misma un medio de convicción que hubiera permitido dar por probado que la terminación del nombramiento del accionante obedeció a una persecución laboral en su contra y, mucho menos, que con ella se hubiese desmejorado la prestación del servicio en la entidad demandada. Finalmente, sostuvo el Tribunal que el demandante no logró probar que el verdadero motivo de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento

obedeció a razones distintas al mejoramiento del servicio, por lo que tal censura no está llamada a prosperar. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fl. 186 a 194): Sostuvo que, la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga con carácter provisional, en otras palabras, el nombramiento en provisionalidad no convierte el empleo de que se trate, en uno de libre nombramiento y remoción, por lo que en el caso concreto el demandante no podía ser retirado del servicio con fundamento en la facultad discrecional. Argumentó que la Empresa Social del Estado Hospital Santa Isabel de San Pedro, Antioquia, no podía dar por terminado el nombramiento en provisionalidad del señor Víctor Manuel Arboleda Tamayo hasta tanto el cargo que venía desempeñando fuera provisto en propiedad, como consecuencia de la realización de un proceso de selección por méritos, lo que nunca ocurrió en el caso concreto y, claramente deja ver el desvío de poder en el actuar de la administración. Se manifestó que, la prueba testimonial allegada al expediente da cuenta de que la administración tuvo motivos ajenos al mejoramiento del servicio para dar por terminado el nombramiento del actor. Se insistió en que el Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Santa Isabel de San Pedro, Antioquia, inició una persecución laboral en contra del señor Víctor Manuel Arboleda Tamayo la cual culminó con la expedición de la Resolución No. 051 de 14 de agosto de 2003, acto

administrativo demandado. Finalmente señaló que, si bien es cierto los actos administrativos se encuentran revestidos de una presunción de legalidad no lo es menos, que aún los actos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional por mandato expreso del artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, deben adecuarse a los fines de la norma que los autoriza y ser proporcionales a los hechos que le sirven de causa. CONCEPTO FISCAL La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia apelada, bajo las siguientes consideraciones (fls. 203 a 209): Sostuvo en primer lugar, la Agencia del Ministerio Público, que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado los servidores vinculados a la administración mediante nombramientos provisionales se encuentran frente a una “situación precaria“, toda vez que la relación laboral de carácter legal y reglamentaria puede darse por terminada en cualquier momento sin que sea necesario que la administración explique los motivos por los cuales adopta dicha decisión, dado que los mismos se presumen en aras de la mejora del servicio. Se precisó que, que el hecho de que en el caso concreto el señor Víctor Manuel Arboleda Tamayo se encontrara desempeñando el empleo de Médico General en provisionalidad hacía posible que la administración de la Empresa Social del Estado Hospital Santa Isabel de San Pedro, Antioquia, diera por terminado en cualquier momento su nombramiento por razones del servicio. Al respecto, se indicó que la parte demandante no allegó al plenario el material probatorio pertinente y eficaz para demostrar que la administración incurrió en una clara desviación de poder al disponer su retiro y, mucho menos, que con esa

decisión se hubiera visto afectada la prestación del servicio en la Empresa Social del Estado Hospital Santa Isabel de San Pedro, Antioquia. Bajo estos supuestos, la Procuraduría Tercera Delgada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la presente demanda. CONSIDERACIONES Como no se evidencia causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

I. El problema jurídico Se trata de determinar en el presente asunto, si el demandante, por desempeñar

en provisionalidad un cargo de carrera en la Empresa Social del Estado Hospital Santa Isabel de San Pedro, Antioquia, le cobijaba algún fuero de estabilidad, y si el acto en virtud del cual se declaró insubsistente su nombramiento fue expedido por razones del servicio público.

II. Cuestión previa Observa la Sala que, el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, le impone a los jueces la obligación de proferir sentencias en el orden en que cada uno de los procesos que han venido tramitando hayan pasado al despacho para tal efecto, sin que hubiere lugar a alterarse dicho orden. Así se observa en la citada norma:

“(…) ARTICULO 18. ORDEN PARA PROFERIR SENTENCIAS. Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal. Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la

naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social. (…).”. No obstante lo anterior, el legislador mediante la Ley 1285 de 22 de enero de 2009, por la cual se reformó la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, en su artículo 16 estableció la posibilidad de que el Consejo de Estado, en sus Salas o Secciones, sometieran a estudio y aprobación los proyectos de sentencia con carácter preferente, esto es, sin atender el estricto orden de entrada al despacho, cuando la decisión adoptada entrañe únicamente reiteración de su jurisprudencia. Para mayor ilustración, se transcriben los apartes pertinentes del artículo 16 de la Ley 1285 de 2009: “(…) Los recursos interpuestos ante la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, cuya resolución íntegra entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia, podrán ser decididos anticipadamente sin sujeción al orden cronológico de turnos. Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas o las Secciones del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las Salas de los Tribunales Superiores y de los Tribunales Contencioso-Administrativos de Distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante acuerdo, fijarán periódicamente los temas bajo los cuales se

agruparán los procesos y señalarán, mediante aviso, las fechas de las sesiones de la Sala en las que se asumirá el respectivo estudio. (…).”. Así las cosas, teniendo en cuenta que este Despacho mediante sentencias de 8 de agosto de 2012. Rad. 1132-2008; 1 de marzo de 2012. Rad. 0542 de 2011; 16 de febrero de 2012. Rad. 1119 de 2011 y 25 de agosto de 2011. Rad. 0440-2011. M.P. Gerardo Arenas Monsalve, ya ha resuelto asuntos cuyo problema jurídico guarda identidad con el que hoy formula la parte demandante, la Sala en el caso concreto, entrará a desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 2 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, sin atender el orden y fecha en que el presente asunto entró para fallo al despacho que sustancia esta causa.

III. Del caso concreto

a. Las normas que se invocan como sustento de la decisión La Ley 443 de 1998, vigente en la fecha de expedición del acto administrativo acusado, por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa, disponía respecto a la procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales, lo siguiente: “ (…) Artículo 8º.- Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales. En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional sólo procederán cuando no se haya convocado a concurso para la provisión del empleo. Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, los empleados de carrera, tendrán derecho

preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional. El cargo del cual es titular el empleado encargado, podrá ser provisto en provisionalidad mientras dure el encargo del titular, y en todo caso se someterá a los términos señalados en la presente Ley. Los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito. Cuando se presenten vacantes en las sedes regionales de las entidades y en éstas no hubiere un empleado de carrera que pueda ser encargado, se podrán efectuar nombramientos provisionales en tales empleos. Parágrafo. Salvo la excepción contemplada en el artículo 10 de esta Ley, no podrá prorrogarse el término de duración de los encargos y de los nombramientos provisionales, ni proveerse nuevamente el empleo a través de estos mecanismos. Artículo 9º.- Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera, cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos, sólo podrán ser provistos en forma provisional por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con empleados de carrera (subrayado fuera de texto).”. Por su parte, el artículo 4º del Decreto 1572 de 1998, modificado por el artículo 2o del Decreto 2504 de 1998, señalaba: “Entiéndese por nombramiento provisional aquel que se hace a una

persona para proveer, de manera transitoria, un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, así en el respectivo acto administrativo no se indique la clase de nombramiento de que se trata” […].”. b. De la vinculación laboral del actor. En el presente asunto, no hay duda de que el demandante se vinculó en provisionalidad a la Empresa Social del Estado Hospital Santa Isabel de San Pedro, Antioquia, en el cargo de carrera administrativa denominado1 “Médico General” desde el 1 de junio de 2002 hasta el 14 de agosto de 2003, fecha en la cual el Gerente del citado centro asistencial dio por terminado su nombramiento mediante Resolución No. 051, acto administrativo que se acusa (fl. 54). En este mismo sentido, no obra prueba alguna dentro del plenario que le permita inferir a la Sala que el señor Víctor Manuel Arboleda Tamayo participó en algún concurso de méritos para proveer el cargo respecto del cual se produjo la declaratoria de insubsistencia y, en este orden, hubiera sido seleccionado e inscrito en el régimen de carrera administrativa, por haber ingresado mediante el sistema de concurso. c. Los derechos de los empleados nombrados en provisionalidad. De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, y acogiendo la tesis reiterada por la Sala, para la fecha en que se produjo el acto impugnado2, el demandante era empleado de carácter provisional desempeñando un empleo perteneciente al sistema de carrera administrativa. 1 Según se advierte en los considerandos de la Resolución No. 26 de 1 de junio de 2002, mediante la cual se nombró en provisionalidad al señor Víctor Manuel Arboleda Tamayo, en el cargo de Médico General, ante la

imposibilidad de convocar a concurso de méritos, de acuerdo a lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-372 de 1999 (folio 6 del expediente). 2 Resolución No. 051 de 14 de agosto de 2003, visible a folio 8 del expediente. En efecto, no estaba inscrito en carrera, ni gozaba de período fijo, ni tenía a su favor ningún fuero de relativa estabilidad en su cargo. Siendo ello así, el nombramiento hecho podía declararse insubsistente en cualquier momento sin motivación, de acuerdo con la facultad discrecional que para el efecto confiere la ley al nominador. Una medida semejante se supone inspirada en razones de buen servicio y, el acto que la contiene lleva implícita la presunción de legalidad, que desde luego admite prueba en contrario. En relación con los nombramientos en provisionalidad el Decreto 1572 de 1998 en su artículo 7º dispone: “…El término de duración del encargo, de la provisionalidad o el de su prórroga, si la hubiere, deberá consignarse en el acto administrativo correspondiente, al vencimiento del cual el empleado de carrera que haya sido encargado cesará automáticamente en el ejercicio de las funciones de éste y regresará al empleo del cual es titular. El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador. No obstante lo anterior, en cualquier momento antes de cumplirse el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por

terminados. (…).”. De acuerdo con la situación particular del señor Víctor Manuel Arboleda Tamayo, quien ocupaba el cargo de Médico General de la Empresa Social del Estado Hospital Santa Isabel de San Pedro, Antioquia, en provisionalidad, la decisión adoptada por la administración fue dar por terminado su nombramiento en provisional de conformidad con la facultad que para el efecto le asistía al nominador, con fundamento en el inciso segundo del artículo 7 del Decreto 1572 de 1998, transcrito. En materia del nombramiento en provisionalidad reitera la Sala que ésta no genera fuero de estabilidad alguno, pudiendo el nominador, con fundamento en la Ley 443 de 1998 y el Decreto 1572 de 19983, dar por terminada la relación laboral incluso antes del vencimiento del período de la misma, lo que se presume por razones del servicio. Como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, no es dable predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempeñar transitoriamente un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, pueda ostentar la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para ejercer la función. No es lo mismo el nombramiento del empleado que ingresa al servicio sin preceder concurso de méritos al de aquél que se somete a las etapas que conforman el proceso selectivo. La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador

de escoger, en beneficio del servicio, a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. Esta tesis4 fue expresada por la Sala de Sección en sentencia de 13 de marzo de 2003, Magistrado Ponente Doctor Tarsicio Cáceres Toro en la que, con el fin de unificar la posición de las Sub-Secciones sobre el efecto del nombramiento con carácter provisional, sostuvo que los empleados en provisionalidad ostentan una posición que difiere a la del vinculado y escalafonado en el sistema de carrera administrativa, y al que desempeña un cargo de libre nombramiento y remoción. 3 Disposiciones vigentes al momento en que fue expedido el acto administrativo acusado. 4 Tesis aplicable al caso concreto toda vez que el acto acusado fue expedido en vigencia de la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios. Situación distinta se presenta en vigencia de la Ley 909 de 2004, como ya ha tenido oportunidad de expresarlo la Sala en sentencia de 23 de septiembre de 2010. Rad. 0883-2008. M.P. DR. Gerardo Arenas Monsalve. En efecto, al no haber superado un proceso de selección por méritos no es posible predicar, de quien se encuentre nombrado en provisionalidad, la estabilidad propia que ofrece el sistema de la carrera administrativa, así como tampoco resulta equiparable a un empleo de libre nombramiento y remoción, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera. Conforme a lo expresado, la facultad discrecional se ejerce al efectuar los nombramientos provisionales, puesto que la transitoriedad de la designación,

mientras se realiza el proceso selectivo, autoriza a la administración a efectuar el nombramiento provisional, y para llevar a cabo esta tarea, la discrecionalidad del nominador es el marco rector. Esta misma discrecionalidad, es la pauta para proceder al retiro del servicio, por lo tanto, no resulta válido aceptar que el nominador por el hecho de tratarse de un cargo clasificado como de carrera administrativa, se encuentre en imposibilidad de prescindir, por razones del servicio público, de un empleado nombrado en condición de provisionalidad. Ha sido criterio reiterado de la Sala el que “(…) Mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria, y admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los nombramientos provisionales, so pretexto de la naturaleza del empleo, desatiende el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera no se condiciona a la realización del concurso de méritos, sino que opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema mediante la superación de las etapas que comprende el proceso selectivo siempre que no se obtenga calificación insatisfactoria e