CE-05001-23-31-000-2004-00553-01(1937-10)-2012

RETIRO DEL SERVICIO DE PERSONAL UNIFORMADO DEL EJERCITO POR INCAPACIDAD PROFESIONAL – Lista número 5. Evaluación de desempeño.

Reclamo. Término Se tiene que el retiro del actor por incapacidad profesional obedeció al hecho de haber sido incluido en la lista No. 5 de conformidad con las anotaciones realizadas y que obran en el formulario visible a folios 47 a 50, decisión que fue ratificada por la Junta Clasificadora del Ejército mediante Acta No. 000083 del 22 de enero de 2003, como se anotó. La Sala advierte que la misma ley le da la posibilidad al evaluado al momento de ser notificado de las anotaciones realizadas en su hoja de vida, de hacer los reclamos que considere pertinentes frente a la calificación anual, siempre que se encuentre inmerso dentro de los casos que el artículo 68 ibídem contempla, dejando constancia en la columna correspondiente “anotando la palabra “RECLAMO”, y en forma escrita dentro de los tres (3) días hábiles siguientes” exponiendo las razones ante el evaluador, tal y como la ley lo dispone. En el caso examinado se observa que una vez realizada la notificación de las anotaciones hechas en la hoja de vida con fecha 30 de junio de 2002, el demandante dejó constancia de encontrarse conforme con lo allí consignado –ver folio 50 vuelto-, de tal suerte que al no hacer uso del mecanismo que la ley le concedía, la entidad demandada procedió a realizar el trámite del caso.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1720 DE 2000 – ARTICULO 108 / DECRETO 1799 DE 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., doce (12) de julio de dos mil doce (2012).

Radicación número: 05001-23-31-000-2004-00553-01(1937-10)

Actor: BERNARDO SAMUEL BURBANO MUÑOZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL APELACIÓN SENTENCIA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del once (11) de mayo de dos mil diez (2010), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que denegó las súplicas de la demanda instaurada por Bernardo Samuel Burbano Muñoz contra la Nación – Ministerio de

Defensa Nacional – Ejército Nacional. A N T E C E D E N T E S En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del C.C.A., la parte actora por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 000130 del 26 de febrero de 2003, expedida por el Comandante del Ejército Nacional, por medio de la cual se dispuso su retiro del servicio activo por incapacidad profesional. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada a reintegrarlo al cargo que tenía cuando se produjo su desvinculación del servicio o a otro igual o de superior categoría y remuneración y se ordene el pago de los salarios, prestaciones

sociales, ascensos y demás emolumentos prestacionales dejados de percibir desde la fecha del retiro y hasta cuando sea legalmente reintegrado sin solución de continuidad y se ordene dar cumplimiento a la sentencia en la forma y los términos señalados por los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Como hechos de la demanda, expuso que mediante vinculación regular, prestó sus servicios por 16 años a la entidad, y fue ascendido hasta obtener el grado de Sargento Viceprimero del cual fue retirado mediante el acto acusado. Afirmó que su labor en la institución fue ejercida con honradez, lealtad y disciplina, prestando un óptimo servicio a la comunidad, según se acredita de la hoja de vida. “Demostró durante su permanencia en la institución ser una unidad responsable que cumplía a cabalidad las misiones y tareas encomendadas”, y jamás incurrió en conductas penales o disciplinarias reprochables, por lo que no existen razones para retirarlo. Sostuvo que “fue perseguido por el Mayor CABRERA SANABRIA, quien le calificó mal el período junio de 2001 a junio de 2002, PESE A QUE SÓLO TRABAJÓ LOS ÚLTIMOS DOS MESES con el actor, luego, no podía calificarlo por la totalidad de dicha anualidad.” LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo de Antioquia por sentencia del 11 de mayo de 2010, denegó las pretensiones de la demanda. Consideró que dentro de las pruebas allegadas al plenario se logró constatar que el actor fue clasificado en lista cinco, decisión soportada en las evaluaciones de las cuales fue objeto y cuya

determinación fue ratificada por la Junta Clasificadora y plasmada en el acta correspondiente, por lo que concluyó que su retiro se ciñó al procedimiento dispuesto en el Decreto 1790 de 2000, cumpliendo con las formalidades establecidas para ello. Dijo que no obra prueba que pueda desvirtuar la presunción de legalidad en cuanto de los formularios de anotación allegados correspondientes a 2001 – 2002, son el sustento de la decisión tomada por la entidad, en los cuales se advierten las innumerables anotaciones que dan cuenta del deficiente desempeño del actor y dan cuenta de que el fin pretendido no fue otro que el mejoramiento del servicio. EL RECURSO DE APELACION La parte actora apeló oportunamente la decisión del Tribunal solicitando que se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones del libelo. Sostuvo que el acto acusado fue expedido irregularmente por cuanto el Comandante de la Unidad Operativa no intervino en el Comité de Evaluación para decidir si era procedente o no su retiro del servicio. Así mismo dijo que el ejercicio de la facultad discrecional debe estar acompañado de una motivación que demuestre el nexo entre la medida adoptada y el interés general al que apunta. Manifestó la falta de motivación en el acto de retiro lo cual implica un desconocimiento de su dignidad, al no tener oportunidad de conocer los motivos que llevaron a su retiro. La entidad no tuvo en cuenta su hoja de vida, las circunstancias singulares ni mucho menos se hizo un examen de fondo de los cargos que se invocaron para el retiro.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

El Agente del Ministerio Público solicita que se confirme la decisión tomada por el a – quo, en cuanto negó las súplicas de la demanda, bajo el entendido que el acto administrativo adoptó la decisión de retirar del servicio en ejercicio de la facultad discrecional por la cual conserva la presunción de legalidad. Trajo a colación la normatividad aplicable al caso para concluir que la razón que tuvo la entidad para retirar del servicio al demandante fue la calificación insatisfactoria en el desempeño del cargo, es decir, no estaba cumpliendo con eficiencia las funciones asignadas. Revisados los antecedentes se observó que al actor se le calificó como deficiente en los ítems “condiciones profesionales, desempeño en el cargo y cultura física”, como regular en los ítems “condiciones personales y competencia administrativa”, presupuestos por los cuales se le asignó una calificación en el nivel 5 de la lista correspondiente. La anterior calificación le fue notificada al actor, quien aceptó y estuvo conforme con la evaluación realizada. Posteriormente la Junta Clasificadora la ratificó y solicitó se diera aplicación al artículo 61 del Decreto 1799. Conforme a lo anterior, el actor debía probar que la anotación no se ajustaba a la realidad del servicio y que los criterios del evaluador no correspondían, por cuanto en vía gubernativa no cuestionó la valoración que la administración hizo. Admitido y tramitado el recurso de apelación interpuesto, la Sala decidirá la presente controversia, previas las siguientes, C O N S I D E R A C I O N E S

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento de carácter laboral el señor BERNARDO SAMUEL BURBANO MUÑOZ a través de apoderado judicial, demandó la nulidad de la Resolución 000130 del 26 de febrero de 2003 (fls. 2 - 3) por medio de la cual el Comandante del Ejército Nacional dispuso su retiro del servicio activo de conformidad con lo establecido en los artículos 99, 100 literal b)., numeral 5 y 108 literal b del Decreto 1790 de 2000, con novedad fiscal a partir del 28 de febrero de 2003 y por incapacidad profesional. Antes de abordar el estudio de los cargos planteados, y para una mejor comprensión del asunto debatido, es conveniente precisar la fundamentación legal que se tuvo en cuenta para expedir el acto acusado, previo recuento de sus principales antecedente fácticos. Se encuentra demostrado en el expediente, que el actor prestó sus servicios al Ejército Nacional desde el 1 de marzo de 1988 hasta el 28 de febrero de 2003, según se desprende de su hoja de vida que obra a folio 39 del expediente. Obra a folio 46 del expediente, copia del Formulario “2” del Programa Personal de Desempeño en el Cargo (art. 32 del Decreto 1799 de 2000), en el que se plasmaron las funciones y se concertaron los objetivos para el período 2001 – 2002. En el folio de vida obrante a folios 47 a 50 del expediente, se encuentra el Registro de Actuaciones y Desempeños Significativos realizados al actor en donde se tiene que fue calificado en forma deficiente en sus condiciones personales bajo el

argumento de que “se destaca por su falta de capacidad para informarse, su falta de criterio para comprender y juzgar objetivamente, le falta capacidad para discernir con lógica, le falta capacidad de análisis y síntesis para reconocer y corregir sus propios errores” y en su condición profesional con fundamento en que “se destaca por su falta de capacidad para informarse, su criterio para comprender y juzgar objetivamente”. También en el ítem de ejercicio de mando en cuanto muestra falta de precisión, regularidad, justicia e imparcialidad, le falta capacidad para proponer y realizar nuevas alternativas de solución. Así mismo, fue calificado deficientemente en el ítem desempeño del cargo principal en consideración a que “no muestra conocimiento de sus funciones y responsabilidades así como le falta capacidad para identificar los problemas y necesidades fundamentales de su área de trabajo, no posee capacidad de supervisión, control y disponibilidad, su espíritu de trabajo en el desempeño de su cargo”. Y se observa una calificación negativa “por su falta de interés en sus labores y trabajos desempeñados durante el presente mes, demostrando un bajo grado de responsabilidad y profesionalismo durante el desarrollo de los diferentes reentrenamientos efectuados a las Unidades Tácticas, Alterándole el indicador de Desempeño en el cargo principal, el Comandante del CIER le recomienda cambiar esa actitud para mejorar en su campo profesional.” (fl. 48) A folio 50 del expediente obra copia de la Evaluación y Clasificación de Oficiales y Suboficiales (art. 34 Dec. 1799/2000) realizada al actor (2001 – 2002), en la que se observa la sustentación a cada indicador, así: “( . . . )

SUSTENTACIÓN

31. SUSTENTACIÓN DE LA EVALUACIÓN DE CADA INDICADOR Condiciones personales se evalúa en Regular literal 3

Ética militar se evalúa en Bueno Condiciones profesionales se evalúa en Deficiente literal 610 – 16 – 24 Ejercicio de mando se evalúa regular literal 14 – 24 Competencia administrativa se evalúa en Bueno Desempeño en el cargo Deficiente se evalúa en literal 4– 8 – 1218 – 22 Responsabilidad como evaluador y revisor no observado Cultura física se evalúa en Deficiente literal 2-5-7-9-11-1315-17-19-21-23-25 ( . . . ).” De acuerdo con la evaluación anterior, el actor fue clasificado en “Lista Cinco (5)”, la cual le fue notificada el día 30 de junio de 2002, encontrándose conforme con la decisión allí tomada. Mediante oficio suscrito por el Secretario de la Junta Clasificatoria del Ejército Nacional, visible a folio 51 del expediente, dirigida al Jefe Sección Suboficiales del Ejército se pone de presente la clasificación realizada al actor para efectos de que se dé aplicación al literal a) del artículo 61 de Decreto 1799/00. A folios 42 a 44 del expediente, obra copia del Acta No. 000083 del 22 de enero de 2003 de la Junta Clasificadora del Ejército Nacional en donde se ratificó al actor en la lista cinco (5) dentro del período 2001 – 2002, que le fue notificada el 3 de febrero de 2003 (fl. 52). Ahora bien, es el Decreto 1790 de 2000 el que en su artículo 9 conceptúa

el retiro del servicio, en los siguientes términos: “Retiro de las Fuerzas Militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.” (Subrayas fuera de texto).” Por su parte, el literal b) del artículo 100 ibídem establece las causales de retiro absoluto del servicio, entre ellas la “incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal b y c” de la misma preceptiva, la cual dispone: “Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares serán retirados por incapacidad profesional, por: a. No obtener calificaciones aprobatorias en cursos o exámenes de capacitación profesional para ascenso, de acuerdo con este Decreto y con las disposiciones que lo

reglamenten. b. Ser clasificados en lista No. 5 con cualquier tiempo de servicio, de acuerdo con el reglamento de evaluación y clasificación para el personal de las Fuerzas Militares. c. Ser clasificado en lista No. 4, una vez cumplidos 15 o más años de servicio de acuerdo con el reglamento de evaluación y clasificación para el personal de las Fuerzas Militares.” (Se subraya). La normatividad antes transcrita establece el procedimiento y los requisitos exigidos para retirar del servicio al personal uniformado perteneciente al Ejército Nacional, por estar incurso en la causal de incapacidad profesional al haber sido clasificado en la lista No. 5, como es el caso controvertido. De otra parte, mediante el citado Decreto 1799 de 2000, el Gobierno Nacional dictó normas sobre evaluación y clasificación para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y estableció las listas de clasificación como un mecanismo que permite organizar en grupos a los oficiales y suboficiales de acuerdo con los resultados obtenidos en las evaluaciones de las cuales sean objeto. Por un lado, el artículo 53 ibídem hace referencia a que las listas de clasificación son la base fundamental para los estudios que adelanta la Junta Asesora del Ministerio de defensa para decidir sobre: a) Ascensos de personal, b) asignación de premios, distinciones o estímulos, c) mejor utilización del talento humano y capacitación y d) retiros del servicio activo. El artículo 52 ibídem, estableció cinco listas para quienes se evalúan anualmente, a saber: “( . . . ) a. Lista número UNO indica nivel EXCELENTE b. Lista número DOS indica nivel MUY BUENO

c. Lista número TRES indica nivel BUENO d. Lista número CUATRO indica nivel REGULAR e. Lista número CINCO indica nivel DEFICIENTE. ( . . . ).” Conforme a lo anterior, los artículos 54 a 58 del Decreto 1799 de 2000 establecieron los criterios para la clasificación anual de Oficiales y Suboficiales en cada una de las listas mencionadas, así: “LISTA UNO. Son clasificados en lista UNO, quienes en su evaluación anual obtengan los indicadores evaluados entre "Bueno y Excelente", de los cuales como mínimo dos (2) en "Excelente" y dos en "Muy Bueno". De los indicadores en "Excelente" uno (1) por lo menos ha de corresponder a desempeño en el cargo. LISTA DOS. Son clasificados en lista DOS, quienes en su evaluación anual obtengan los indicadores entre "Bueno y Excelente", de los cuales como mínimo cuatro (4) superiores a "Bueno". De los indicadores superiores a "Bueno" uno (1) por lo menos ha de corresponder al desempeño en el cargo. LISTA TRES. Son clasificados en lista TRES, quienes en su evaluación anual obtengan los indicadores entre "Bueno y Excelente", máximo un (1) indicador en Regular. Si el indicador en "Regular" corresponde a desempeño en el cargo se clasificará en lista CUATRO. LISTA CUATRO. Son clasificados en lista CUATRO, quienes en su evaluación anual obtengan dos (2) indicadores en "Regular", o uno (1) en "Deficiente". LISTA CINCO. Son clasificados en lista CINCO, quienes en su evaluación anual obtengan tres (3) o más indicadores en "Regular" o dos (2) o más indicadores en "Deficiente".

PARAGRAFO.- También son clasificados en lista CINCO los oficiales y suboficiales que hayan sido clasificados durante dos (2) años consecutivos en lista CUATRO.” (Subraya fuera de texto). Corolario de lo expuesto, se tiene que el retiro del actor por incapacidad profesional obedeció al hecho de haber sido incluido en la lista No. 5 de conformidad con las anotaciones realizadas y que obran en el formulario visible a folios 47 a 50, decisión que fue ratificada por la Junta Clasificadora del Ejército mediante Acta No. 000083 del 22 de enero de 2003, como se anotó. La Sala advierte que la misma ley le da la posibilidad al evaluado al momento de ser notificado de las anotaciones realizadas en su hoja de vida, de hacer los reclamos que considere pertinentes frente a la calificación anual, siempre que se encuentre inmerso dentro de los casos que el artículo 68 ibídem contempla, dejando constancia en la columna correspondiente “anotando la palabra “RECLAMO”, y en forma escrita dentro de los tres (3) días hábiles siguientes” exponiendo las razones ante el evaluador, tal y como la ley lo dispone. En el caso examinado se observa que una vez realizada la notificación de las anotaciones hechas en la hoja de vida con fecha 30 de junio de 2002, el demandante dejó constancia de encontrarse conforme con lo allí consignado –ver folio 50 vuelto-, de tal suerte que al no hacer uso del mecanismo que la ley le concedía, la entidad demandada procedió a realizar el trámite del caso. Ahora bien, en el recurso de alzada el recurrente manifiesta que en la

evaluación en donde se le analizó la hoja de vida no intervino el Comandante de la Unidad Operativa a la cual pertenecía. Al respecto la Sala observa que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 del Decreto 1799 de 2000, la Junta Clasificatoria como organismo permanente encargado de ratificar o modificar las clasificaciones anuales realizadas a los oficiales y suboficiales, estaría conformada por el Segundo Comandante de la Fuerza (Ejército Nacional) como Presidente, dos (2) oficiales superiores del Escalafón Regular como Vocales y un (1) oficial superior del escalafón regular como secretario, sin perjuicio de los posibles reemplazos de los miembros de la junta ausentes por causa justificada. Conforme a lo anterior no le asiste razón al recurrente cuando afirma que el Comandante del Batallón del cual hacía parte estuvo ausente en el momento en que se ratificó su retiro del servicio. De acuerdo a lo anterior, la Sala se encuentra conforme con la perspectiva bajo la cual el juez de primera instancia denegó las pretensiones de la demanda, por considerar que el acto administrativo acusado se encuentra revestido de la presunción de legalidad, presunción que no fue desvirtuada dentro del proceso contencioso administrativo a través de los medios probatorios ordinarios, por lo que los requisitos de legalidad del acto se mantienen intactos y la decisión acusada produciendo plenos efectos jurídicos. En este orden de ideas, se impone confirmar la decisión de primera instancia mediante el cual se denegaron las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del once (11) de mayo de dos mil diez (2010) proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que denegó las pretensiones de la demanda presentada por el señor BERNARDO SAMUEL BURBANO MUÑOZ. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO