CE-05001-23-31-000-2004-00754-01(ACU)-2005

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia. Accionantes no acreditaron requisitos para tener derecho preferencial de incorporación / NOMBRAMIENTO EN ENCARGO - Supuestos de procedencia / CARRERA ADMINISTRATIVA - Derecho preferencial de incorporación del empleado de carrera. Supuestos de procedencia / EMPLEADO DE CARRERA - Derecho preferencial a ser encargado de empleo vacante definitivamente / DERECHO PREFERENCIAL DE INCORPORACION - Supuestos de procedencia. Derogatoria de artículo 8° de la ley 443 de 1998, entre otros Pretende las demandantes, se ordene al Representante Legal de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios del municipio de Rionegro, dé cumplimiento al artículo 8º de la ley 443 de 1998 y en consecuencia se las nombre en encargo en los empleos de enfermeras profesionales que actualmente están desempeñando personas en provisionalidad hasta que se reinicien los concursos y puedan aspirar al ascenso; dicho artículo 8º, establece el derecho para los empleados de carrera de ser nombrados en cargos de carrera en caso de vacancia definitiva de estos, siempre que se acrediten los requisitos para su desempeño y se haya convocado a concurso para la provisión del empleo. El decreto 1.572 de 1.998, por el cual se reglamentó la ley 443 de 1998 y el decreto-ley 1567 de 1998, en el artículo 3º del capítulo II trata del encargo y del nombramiento provisional. A partir de la sentencia C-372 de 26 de mayo de 1999 dictada por la Corte Constitucional las entidades y organismos regidos por la ley 443 de 1998 perdieron competencia

para convocar los concursos de carrera, facultad que radica de manera exclusiva en la Comisión Nacional del Servicio Civil. Entonces, según lo dispuesto en esas normas, para hacer efectivo el derecho preferencial de que gozan los empleados de carrera a ser nombrados en encargo en los cargos de carrera mientras se surte el proceso de selección, se deben cumplir los siguientes presupuestos: (1) que se esté surtiendo un proceso de selección para la provisión de cargos de carrera; (2) que se requiera proveer su provisión temporal; y (3) que el empleado de carrera acredite los requisitos de estudio y experiencia y el perfil para su desempeño. Las demandantes afirmaron que en la E.S.E. San Juan de Dios de Rionegro, existen cargos de Enfermera Profesional, los cuales están siendo provistos por enfermeras nombradas en provisionalidad o en la modalidad de contratación mediante órdenes de prestación de servicios, pero según oficio 52523 de 3 de marzo de 2.004, suscrito por el Gerente la E. S. E. San Juan de Dios de Rionegro, esa institución cuenta con 12 cargos de enfermería, de los cuales sólo uno se encuentra en provisionalidad, siendo ocupado por la señora Sandra Liliana Ramírez Valencia, desde el 1 de noviembre de 2000. Entonces, no se demostró que las demandantes reúnan los presupuestos de las normas mencionadas anteriormente y que otorgan a los empleados de carrera el derecho preferencial a ser nombrados en encargo en cargos de carrera vacantes en forma definitiva, pues no existe prueba que en la citada empresa se esté adelantando un proceso

de selección, o que se requiera su provisión temporal. Siendo que no se demostró el incumplimiento del artículo 8º de la ley 443 de 1998, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar. Además, se advierte que en el presente caso tampoco habría lugar a la aplicación del mencionado artículo 8º, por cuanto la ley 909 que empezó a regir el 23 de septiembre de 2.004, derogó la ley 443 de 1998 a excepción de los artículos 24, 58, 81 y 82 y las demás disposiciones que le fueran contrarias.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: FILEMON JIMENEZ OCHOA

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de abril de dos mil cinco (2005) Radicación número: 05001-23-31-000-2004-00754-01(ACU)

Actor: LUZ JAEL TANGARIFE ROMAN Y CIELO ASTRID GONZALEZ TORO

Demandado: EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO SAN JUAN DE DIOS DE RIONEGRO Se resuelve la impugnación interpuesta contra la sentencia de 14 de abril de 2.004 dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Las señoras Luz Jael Tangarife Román y Cielo Astrid González Toro, diciendo obrar en ejercicio de la acción de cumplimiento, presentaron demanda contra la Empresa Social del Estado San Juan de Dios de Rionegro, con base en los

siguientes hechos:

1. Dijeron las demandantes que laboran desde hace más de ocho años como

Auxiliares de Enfermería en la E. S. E. San Juan de Dios del municipio de Rionegro, Antioquia, y se encuentran inscritas en carrera administrativa.

2. Que obtuvieron su título de Enfermeras en la Universidad de Antioquia y tramitaron sus registros ante la Dirección Seccional de Salud de Antioquia.

3. Que tienen conocimiento que la demandada en la actualidad además de los

cargos de Enfermeras vinculadas en carrera administrativa, ha nombrado por lo menos dos enfermeras en provisionalidad y tres más en la modalidad de contratación de prestación de servicios.

4. Que mediante escrito de 2 de febrero de 2.004, solicitaron al Gerente y Representante Legal de la demandada, que procediera a dar cumplimiento a lo estipulado en el artículo 8º de la ley 443 de 1.998, transcurriendo diez días hábiles sin que el demandado contestara su solicitud, lo que constituye renuencia de acuerdo con el artículo 8º de la ley 393 de 1.997.

Solicitaron se ordene al señor Juan Edgar Marín Restrepo, o quien haga sus veces, como representante legal de la E. S. E. Hospital San Juan de Dios del municipio de Rionegro, cumplir el mandato de la ley 443 de 1.998, especialmente el contenido en su artículo octavo.

2. La contestación a la demanda La demandada, Empresa Social del Estado, Hospital San Juan de Dios de Rionegro dio respuesta a la demanda, solicitó que al momento de decidir la acción de cumplimiento se tuvieran en cuenta los siguientes argumentos: Que según el artículo 7º de la ley 443 de 1.998, la provisión de los empleos de

carrera administrativa procede mediante concurso, el cual no se ha podido

convocar por la situación financiera de la entidad, la cual en su presupuesto no contempla nuevas vinculaciones en la planta de cargos, dado el plan de austeridad que les permite una liquidez en equilibrio. Y en la actualidad las convocatorias se encuentran en receso, hasta tanto sea nuevamente reorganizada la Comisión Nacional del Servicio Civil por una nueva ley. Que por razones del servicio se hizo necesaria la vinculación de dos personas para cumplir las funciones de enfermería, pero su vinculación es por prestación de servicios, su remuneración mensual es variable de acuerdo a las horas laboradas y no tienen vinculación laboral con la E. S. E. Hospital San Juan de Dios de Rionegro. Que el nombramiento en provisionalidad de la señora Sandra Liliana Ramírez se realizó porque en ese momento se encontraba el cargo vacante y no existía ninguna persona dentro de la Institución que lo pudiera ocupar. Sumado a lo anterior y considerando que la persona que se encuentra en la actualidad desempeñando el cargo en provisionalidad de enfermera, lo está ejerciendo en forma legal y que la Corte se ha pronunciado al respecto en sentencia SU-250/98, T-800/98, manifestando en relación con la permanencia de los provisionales en los cargos de carrera que no deben ser removidos discrecionalmente durante el tiempo en el cual los ejerzan legalmente, no se ha procedido a terminar con esa vinculación.

3. La sentencia impugnada Es la de 14 de abril de 2.004 dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

Dijo el Tribunal que ciertamente la norma cuyo cumplimiento persigue la demandante prevé que en caso de existir un empleo en vacancia temporal por las

situaciones administrativas establecidas en la ley, este debe ser provisto en primer lugar por encargo con empleados de carrera y de no ser posible se puede realizar en provisionalidad, con ello el legislador buscó brindarle simultáneamente un estímulo y beneficio exclusivo a los empleados que por sus méritos se encontraran inscritos en el escalafón de carrera administrativa, no sin antes advertir que, para tal fin, debía acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos para el empleo, inciso segundo del artículo 8º de la ley 443 de 1.998. Las pruebas que obran en el expediente dan cuenta que las señoras Luz Jael Tangarife Román y Cielo Astrid González Toro, ostentan el título de enfermeras de acuerdo con las resoluciones 5-0099 de 19 de enero de 2.004 y 5-0125 de 20 del mismo mes y año, pero no se demostró que las demandantes estuvieran inscritas en el escalafón de la carrera administrativa en el cargo de Auxiliares de Enfermería y tampoco que para el 2 de febrero de 2.004, fecha en la que solicitaron a la demandada el cumplimiento del artículo 8º de la ley 443 de 1.998, existieran en la planta de cargos de esa entidad vacantes del empleo de enfermera al cual aspiraban las demandantes, puesto que el nombramiento en provisionalidad de la señora Sandra Liliana Ramírez Valencia, se realizó el 1 de noviembre de 2.001 y los contratos de prestación de servicios personales se suscribieron el 1 de diciembre de 2.003, por lo tanto, se incumple uno de los presupuestos establecidos en el artículo 8º de la ley 443 de 1.998.

Del análisis del material probatorio concluyó que era imposible ordenar los nombramientos de las demandantes en encargo para los empleos de enfermeras, toda vez que no existía prueba de la existencia de la vacante, y por ende del inminente incumplimiento por parte de la entidad demandada, de conformidad con el artículo 8º de la ley 393 de 1.997.

4. La impugnación Las demandantes impugnaron la sentencia anterior. Sostuvieron que contrario a lo afirmado en el fallo impugnado en el expediente se encontraba acreditado que

estaban inscritas en el escalafón de la carrera administrativa. Que en la fecha en que solicitaron al representante de la entidad demandada el cumplimiento del artículo 8º de la ley 443 de 1.998 no se requería la existencia de vacantes en el empleo de enfermera, pues es notoria la suspensión de los procesos de selección para cargos de carrera hasta tanto se tramite una nueva ley que remplace la inexequible, situación que se presenta desde hace más de tres años y es impredecible determinar cuanto tiempo más durará, por esa razón en este momento es inaplicable el artículo 10 de la ley de carrera administrativa que determina la duración de los encargos y nombramientos. Que tener un derecho preferencial significa que entre muchos otros que tengan derecho, estos se ven desplazados por el derecho preferencial. No discuten que cuando la enfermera que está en provisionalidad ingresó a la empresa, ellas no cumplían los requisitos, pero una vez cumplidos, el derecho a la estabilidad de la empleada en provisionalidad debía ceder ante su derecho preferente como empleadas de carrera y con el lleno de requisitos para ocupar el cargo de enfermera en encargo.

Y, teniendo en cuenta que la misma entidad demandada a través de su apoderada aceptó la existencia de un nombramiento en provisionalidad, éste debe ser cedido en encargo a cualquiera de las auxiliares que acreditan actualmente cumplir los requisitos para desempeñarlo, probablemente se determine a cuál cumpliendo con el principio rector de la ley de carrera acerca del mérito, estipulado en su artículo 2º y según el cual el ascenso estará determinado por la demostración permanente de las calidades académicas y de experiencia, el buen desempeño laboral y la observancia de buena conducta de los empleados que pertenezcan a la carrera. Que los cargos de enfermeras provistos por contratos de prestación de servicios cuando se perpetúan en el tiempo son formas de evadir la creación de cargos en la planta y vulneran la posibilidad de ascenso de las empleadas de carrera que cumpliendo los requisitos aspiran a ascender. Los contratos de prestación de servicios están contemplados en la ley 80 de 1.993 y según el numeral 3 del artículo 32, “solo podrán celebrarse con personas naturales o cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados”, y por voluntad del legislador en ningún caso generan relación laboral, ni prestaciones sociales y se deben celebrar por el término estrictamente indispensable, o sea que no están previstos para reemplazar la planta de personal, debiendo proceder a crear los correspondientes cargos si la necesidad se torna permanente como lo dispone el decreto 1.950 de 1973. Que la empresa demandada viene realizando contratación de enfermeras mediante esta modalidad hace más de tres años y por ello hicieron énfasis en el

mandato legal, según el cual los contratos de prestación de servicios deben realizarse por el tiempo estrictamente indispensable y en su caso la empresa lo ha sobrepasado por mucho, evadiendo la obligación legal determinada en el decreto 1.950 de 1.973 de crear los cargos y de paso vulnerando su posibilidad de ascenso como enfermeras en comisión. Por las anteriores razones solicitaron revocar el fallo impugnado y acceder a sus pretensiones.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Según lo dispuesto en el artículo 87 de la Constitución toda persona puede acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo, y en caso de prosperar sus pretensiones mediante la sentencia debe ordenarse a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido.

Pretende las demandantes, señoras Luz Jael Tangarife Román y Cielo Astrid González Toro, se ordene al Representante Legal de la E. S. E. Hospital San Juan de Dios del municipio de Rionegro, dé cumplimiento al artículo 8º de la ley 443 de 1.998 y en consecuencia se las nombre en encargo en los empleos de enfermeras profesionales que actualmente están desempeñando personas en provisionalidad hasta que se reinicien los concursos y puedan aspirar al ascenso. El artículo 8º de la ley 443 de 1.998, dispone: “ARTICULO 8º. Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales. En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional sólo procederán cuando se haya convocado a concurso para la provisión del empleo. Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de

carrera, los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional. El cargo del cual es titular el empleado encargado, podrá ser provisto en provisionalidad mientras dure el encargo del titular, y en todo caso se someterá a los términos señalados en la presente ley. Los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito. Cuando se presenten vacantes en las sedes regionales de las entidades y en estas no hubiere un empleado de carrera que pueda ser encargado, se podrán efectuar nombramientos provisionales en tales empleos. PARAGRAFO. Salvo la excepción contemplada en el artículo 10 de esta ley, no podrá prorrogarse el término de duración de los encargos y de los nombramientos provisionales, ni proveerse nuevamente el empleo a través de estos mecanismos”. El artículo 8º transcrito, establece el derecho para los empleados de carrera de ser nombrados en cargos de carrera en caso de vacancia definitiva de estos, siempre que se acrediten los requisitos para su desempeño y se haya convocado a concurso para la provisión del empleo. El decreto 1.572 de 1.998, por el cual se reglamentó la ley 443 de 1998 y el decreto-ley 1.567 de 1.998, en el artículo 3º del capítulo II, que trata del encargo y del nombramiento provisional, dice: “ARTICULO 3º Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer

empleos de carrera, y se requiera su provisión temporal, los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales cargos si acreditan los requisitos de estudio y experiencia y el perfil para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrán hacerse nombramientos provisionales. Tanto el encargo como el nombramiento provisional sólo procederán después de que se haya convocado el respectivo proceso de selección, salvo autorización previa de la correspondiente Comisión del Servicio Civil cuando medie justificación del jefe de la entidad en los casos en que por autoridad competente se ordene la creación, reestructuración orgánica, fusión, transformación o liquidación de la entidad”. Y a partir de la sentencia C-372 de 26 de mayo de 1999 dictada por la Corte Constitucional las entidades y organismos regidos por la ley 443 de 1998 perdieron competencia para convocar los concursos de carrera, facultad que radica de manera exclusiva en la Comisión Nacional del Servicio Civil. Entonces, según lo dispuesto en esas normas, para hacer efectivo el derecho preferencial de que gozan los empleados de carrera a ser nombrados en encargo en los cargos de carrera mientras se surte el proceso de selección, se deben cumplir los siguientes presupuestos: (1) que se esté surtiendo un proceso de selección para la provisión de cargos de carrera; (2) que se requiera proveer su provisión temporal; y (3) que el empleado de carrera acredite los requisitos de estudio y experiencia y el perfil para su desempeño. De las pruebas que obran en el expediente se tiene que las señoras Luz Jael Tangarife Román y Cielo Astrid González Toro, se desempeñan como Auxiliares

de Enfermería en la E. S. E. Hospital San Juan de Dios, desde el 7 de febrero de 1.989 y 1 de marzo de 1.995, respectivamente, con contrato a término indefinido (folio 58); que mediante resoluciones 5-0099 de 19 de enero de 2.004 y 5-0125 de 20 de enero de 2.004 fueron autorizadas por la Gobernación de Antioquia, Dirección Seccional de Salud para ejercer la profesión de enfermera en todo el territorio Colombiano (folios 5 y 6); que mediante la resolución 5.366 de 9 de abril de 1.992 la señora Luz Jael Tangarife Román fue inscrita en el escalafón de la carrera administrativa (folio 56); y que el 26 de noviembre de 1.997 la señora Cielo Astrid González Toro fue inscrita en el Registro Público de Carrera Administrativa (folio 57). Las demandantes afirmaron que en la E. S. E. San Juan de Dios de Rionegro, existen cargos de Enfermera Profesional, los cuales están siendo provistos por enfermeras nombradas en provisionalidad o en la modalidad de contratación mediante órdenes de prestación de servicios, pero según oficio 52523 de 3 de marzo de 2.004, suscrito por el Gerente la E. S. E. San Juan de Dios de Rionegro, esa institución cuenta con 12 cargos de enfermería, de los cuales sólo uno se encuentra en provisionalidad, siendo ocupado por la señora Sandra Liliana Ramírez Valencia, desde el 1 de noviembre de 2.000 (folio 23). Entonces, no se demostró que las demandantes reúnan los presupuestos de las

normas mencionadas anteriormente y que otorgan a los empleados de carrera el derecho preferencial a ser nombrados en encargo en cargos de carrera vacantes en forma definitiva, pues no existe prueba que en la citada empresa se esté adelantando un proceso de selección, o que se requiera su provisión temporal. Siendo que no se demostró el incumplimiento del artículo 8º de la ley 443 de 1.998, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar. Y por lo tanto, habrá de ser confirmada la sentencia impugnada. Además, se advierte que en el presente caso tampoco habría lugar a la aplicación del mencionado artículo 8º, por cuanto la ley 909 que empezó a regir el 23 de septiembre de 2.0041, “[p]or la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, derogó la ley 443 de 1998 a excepción de los artículos 24, 58, 81 y 82 y las demás disposiciones que le fueran contrarias.

III. DECISION En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, falla: Confírmase la sentencia de 15 de julio de 2.003 dictada por el Tribunal

Administrativo de Antioquia. En firme este fallo, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE.

FILEMON JIMENEZ OCHOA

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICA MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON DARIO QUIÑONES PINILLA 1 Diario Oficial, núm. 45.680, 23 de septiembre de 2.004.