CE-05001-23-31-000-2004-01043-01(1001-10)-2012

PENSION DE JUBILACION DOCENTE – Factores. Prima de navidad. Prima de vacaciones El Decreto Ley 1045 de 1978, anterior a las Leyes 33 y 62 de 1985, y aplicable a los docentes nacionales, de acuerdo con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, con claridad señaló los factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación. No existe duda alguna que en la pensión de jubilación de la actora, debía inclírsele las primas de vacaciones y navidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1045 DE 1978 / LEY 91 DE 1989 –

ARTICULO 15

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá D. C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 05001-23-31-000-2004-01043-01(1001-10)

Actor: MARIA DOLORES VELASQUEZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO APELACIÓN SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 24 de noviembre de 2009, proferida dentro del proceso de la referencia por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda. ANTECEDENTES MARÍA DOLORES VELÁSQUEZ, por conducto de apoderado y en

ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pidió la nulidad de la Resolución No. 26089 de 20 de enero de 2003, por medio de la cual se niega una reliquidación pensional; y de los Oficios 2285 FNPSM de 14 de octubre de 2003 y 2386 EPSM de 24 de octubre del mismo año, los caules informaron el contenido de la resolución acusada. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, pidió la reliquidación de la pensión de jubilación con el 75% del promedio de sueldos y demás factores salariales devengados en el último año de servicios, efectiva partir del 1 de agosto de 2001, con los repectivos incrementos anuales ordenados por la Ley 4ª de 1976, Ley 71 de 1988, Decreto 2108 de 1992 y Ley 100 de 1993. Como fudamento de la demanda se relacionaron los siguientes hechos: La demandante laboró por más de 20 años con la Secretaría de Educación y Cultura del departamento de Antioquia, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció una pensión de jubilación a partir del 24 de septiembre de 1993. Retirada del servicio, la actora solicitó la reliquidación de la pensión por nuevos factores salariales que no fueron incluidos, pero tal solictud fue negada mediante Resolución No. 26089 de 20 de enero de 2003. El 23 de septiembre de 2003, presentando nuevos elementos de juicio, solicitó nuevamente la reliquidación de la pensión, pero tan bien fue negada mediante Ofico No. 2285 de

14 de octubre de 2003, con el argumento de que dicha petición ya había sido resuelta con la Resolución No. 26089. Contra la desición del 23 de septiembe, presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante Oficio No. 2285 de 14 de octubre de 2003. La parte actora, consideró vulneradas las siguientes normas: artículos 2, 25, 48 y 58 de la Constitución Política; 27, 30 y 31 del Código Civil; 21 del Código Suatantivo del Trabajo; 12 de la Ley 50 de 1886; 4 de la Ley 4ª de 1966; 1 a 4 de la Ley 114 de 1913; 6 de la Ley 116 de 1928; 3 de la Ley 37 de 1933; 3, 4 y 13 de la Ley 39 de 1903; 1 y 2 de la Ley 4 de 1974; 2 de la Ley 153 de 1887; 4 de la Ley 171 de 1961; 7 de la Ley 71 de 1988; 150 de la Ley 100 de 1993; 6 del Decreto 224 de 1972; 5 del Decreto 1743 de 1996; 3 del Decreto Legislativo 309 de 1958; y Decretos 446 de 1973, 435 de 1971 y 1221 de 1975. En el concepto de violación argumenta que los educadores siempre han tenido un régimen de personal y prestacional especial, como por ejemplo en la Ley 50 de 1886, que creó una pensión especial de jubilación para los instructores del orden oficial y privado. Además, la educadora demandante goza de un régimen especial consagrado en estas normas: Decreto 2277 de 1979, Decreto Ley 224 de 1972,

Ley 115 de 1994 y Ley 60 de 1993. En consecuencia, ella se encuentra dentro de la excepción consagrada en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, sin perjuicio del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, que establece de forma concreta los factores salariales, aplicable por autorización del artículo 17 del Decreto 929 de 1976, que hizo extensivas las disposiciones del Decreto 3135 de 1968. La regla general, según el Código Sustantivo del Trabajo, es que el salario no sólo es la remuneración fija o variable, sino todo lo que percibe el trabajador en dinero o especie en contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio. En relación con la reliquidación de la pensión con todos los factores salariales reseña la sentencia C-521 de 1995, y otras (fls. 73 y 74) del Tribunal Administrativo de Antioquia. El apoderado del Ministerio de Educación Nacional, se opuso a las pretensiones de la demanda y pidió solamente no declarar la nulidad de la Resolución No. 26089 de 20 de enero de 2003, porque los oficios demandados no son actos administrativos. Sostuvo, que el acto acusado se fundamentó en la Ley 71 de 1988, y en la ley 91 de 1989, legislación vigente para la fecha de retiro de la demandante. Aduce, que la demandante no agotó la vía gubernativa, como quiera que no se interpuso el recurso de reposición contra de la Resolución 0026089, mediante la cual se negó la reliquidación de la pensión. También dijo, que en relación con ese acto operó la caducidad de la acción, pues fue notificada el 9 de

abril de 2003 y la demanda se interpuso el 13 de feberero de 2004. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia de 24 de noviembre de 2009, declaró la nulidad de todos los actos acusados y ordenó efectuar una nueva liquidación incluyendo las primas de vacaciones y navidad. Desarrolló todo el marco terorico de los regímenes contenidos en las Leyes 6 de 1945 y 33 de 1985, el proceso de nacionalización de la educación de la Ley 43 de 1975, los factores enlistados en el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, y las liquidaciones ordenadas por la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989. Analizó el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y trajo a colación la definición de salario contenida en el Convenio 95 de la Organización Mundial del Trabajo, ratificado por la Ley 54 de 1992, y adoptada también por la normatividad Colombiana en el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo. Con base en lo anterior, concluyó que las primas de navidad y vacaciones constuyen salario y debieron tenerse en cuenta como factores salariales para efectos pensionales. Como no se realizaron aportes sobre esas primas, ordenó incluirlas en la pensión, haciendo los respectivos descuentos. LA APELACIÓN Inconforme con la sentencia del Tribunal, el apoderado de la entidad demandada la apela en la debida oportunidad procesal. Advierte, que la Resolución No. 04035 de 10 de julio de 1995, mediante la cual se le reconoció la pensión a la actora no fue acusada dentro del

proceso de la referencia. Asevera que dicha resolución, no viola la Constitución ni las normas señaladas en la demanda. Aduce, que la pensión no puede reliquiarse, toda vez que la Ley 71 de 1988, exige para ello que el trabajador no se hubiere retirado del servicio y además, haber aportado al ente de previsión social sobre el valor total del salario, presupuestos que no se dan en el caso de autos. Anota, que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, excluye su aplicación a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989. Trae a colación la sentencia de 23 de agosto de 2007, proferidapor la Sección Segunda del Consejo de Estado, M.P., Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, donde se ordenó liquidar una pensión con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios y con los factores enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, modificatorio del artículo 3º de la Ley 33 del mismo año. Sin señalar ningún aspecto fáctico sobre la prescripción de las mesadas pensionales o caducidad de la accicón en el caso de autos, relaciona una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, donde se aclaran esos temas. Solicita que se revise la legitimidad por pasiva, toda vez que no se vinculó al proceso a la Secretaria de Educación para la Cultura de Antioquia, entidad que emitió el acto administrativo en nombre del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, quien no tiene personeria jurídica.

CONSIDERACIONES El marco de la apelación del presente asunto está relacionado únicamente con las primas de navidad y vacaciones devengadas por la señora MARÍA DOLORES VELÁSQUEZ RESTREPO, como docente nacional (fl.4) en el último año de servicios. La entidad apelante solicita que esas primas no sean tenidas en cuenta en la base pensional, por cuanto ellas no están contempladas como factores salariales para pensión en el régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1933, establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985. Se encuentra probado en el proceso (fl.4) que la actora tenía más de 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, razón por la cual se tiene certeza que se encuentra en régimen de transición consagrado en esa ley, es decir, que en cuanto a la edad la gobernaría todo el régimen anterior al año de 1985. A pesar de que la Ley 33 de 1985, no señaló nada en cuanto a la liquidación, considera la Sala que en este aspecto se debe aplicar también el régimen anterior, porque resulta más favorable al demandante. De no hacerse así, se desconocería el principio mínimo fundamental consagrado en el artículo 53 de la Carta Política que establece la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”. Además, no se podría aplicar por una parte, la disposición legal anterior en cuanto a la edad, y por otra, la nueva ley para establecer la base de liquidación de la pensión, porque se incurriría en violación del principio de

“inescindibilidad de la ley” que prohíbe dentro de una sana hermenéutica desmembrar las normas legales. El Decreto Ley 1045 de 1978, anterior a las Leyes 33 y 62 de 1985, y aplicable a los docentes nacionales, de acuerdo con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, con claridad señaló los factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación, de la siguiente forma: “Artículo 45.- De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual, b. Los gastos de representación y la prima técnica, c. Los dominicales y feriados, d. Las horas extras, e. Los auxilios de alimentación y transporte, f. La prima de navidad, g. La bonificación por servicios prestados, h. La prima de servicios,

1. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio,

j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto Ley 710 de 1978, k. La prima de vacaciones, l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, ll. Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente

otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.” De esta manera, no existe duda alguna que en la pensión de jubilación de la actora, debía inculirsele las primas de vacaciones y navidad. Con lo hasta aquí expuesto, existen razones suficientes para confirmar la sentencia apelada. Al igual que el Tribunal de instancia, la Sala considera que no hay lugar a decretar ninguna prescipción de las mesadas pensionales, toda vez que a la actora si bien se le reconoció la pensión en el año de 1995, su pago se hizo efectivo a partir de agosto de 2001, por retiro definitivo del servicio y la reliquidación se solictó el mes de octubre de ese mismo año. Igualmente encuentra la Sala, que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que no tiene personeria juridica fue debidamente representado en este proceso por la Nación, Ministerio de Educación Nacional, no siendo necesario vincular a ningún otro ente. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley FALLA CONFÍRMASE la sentencia de veinticuatro (24) de noviembre de dos mil nueve (2009), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso de la referencia. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

COPIESE NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO