CE-05001-23-31-000-2004-01189-01(1608-09)-2010

RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LA POLICIA NACIONAL – Facultad discrecional De conformidad con la providencia en cita la facultad discrecional puede ser ejercida no sólo como consecuencia de la evaluación del cumplimiento del deber de los funcionarios que la integran sino que también deben examinarse elementos de confianza y moralidad que garantizan la buena prestación del servicio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1791 DE 2000 – ARTICULO 55 / DECRETO 1791

DE 2000 – ARTICULO 62

DESVIACION DE PODER – Concepto / DESVIACION DE PODER – Prueba “La expresión - desviación de poder - consiste en desviar un poder legal del fin para el que se ha instituido, haciéndolo servir a fines para los cuales no está destinado’. ‘La desviación de poder - ha dicho Aucoc - es el hecho de un agente de la administración que realizando enteramente un acto de su competencia y conforme a las formas prescritas por la legislación usa de su poder discrecional para casos y por motivos distintos a aquéllos para los cuales se le ha atribuido dicho poder’. Sin embargo, con las pruebas aportadas no se demostró claramente una intención directa de parte de la Administración para retirar del servicio activo al actor, quien indicó que el motivo de su retiro fue la investigación penal que se adelantó en su contra en el Juzgado 187 de Instrucción Penal Militar. Del material probatorio que obra en el expediente, no se puede concluir que la razón por la cual la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo, recomendó el retiro del servicio activo del actor, con fundamento en la voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, fue el hecho reseñado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., doce (12) de agosto de dos mil diez (2010).

Radicación número: 05001-23-31-000-2004-01189-01(1608-09)

Actor: ALEXANDER PAJARO TOVAR

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL

AUTORIDADES NACIONALES.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 17 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda incoada por ALEXANDER PAJARO TOVAR contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. LA DEMANDA Estuvo orientada a obtener la nulidad de la Resolución No. 02327 de 27 de octubre de 2003 mediante la cual el Director General de la Policía Nacional retiró del servicio activo al actor por Voluntad de la Dirección General, de conformidad con lo establecido en los artículos 55 numeral 6, y 62 del Decreto 1791 de 2000. Como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a reintegrarlo al servicio de la Policía Nacional, al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría, además de cancelarle los sueldos y prestaciones legales y extralegales dejadas de percibir durante el tiempo que permanezca desvinculado, sin solución de continuidad

Se dará cumplimiento a la sentencia conforme a lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El demandante ingresó a la Policía Nacional el 12 de julio de 1994 y fue retirado del servicio mediante el acto demandado, el cual se remonta a la providencia de 25 de agosto de 2003, proferida por el Juzgado 187 de Instrucción Penal Militar, que solicitó al Director General de la Policía Nacional, la suspensión en el cargo del actor. El Director General de la Policía Nacional expidió la Resolución No. 02312 (sic) de 24 de octubre de 2003 en donde decidió suspender en el ejercicio de funciones al demandante, de conformidad con la petición del Juzgado; la anterior Resolución fue notificada personalmente el 18 de noviembre de 2003. Por otra parte, sin existir petición previa y como consecuencia de la solicitud de suspensión, mediante Resolución No. 02317 de 27 de octubre de 2003, se retiró definitivamente del servicio activo al actor, decisión que le fue notificada el 29 de octubre de 2003. Primero le fue notificada la Resolución de retiro, que tiene fecha posterior, y luego de transcurrido un tiempo, le es notificada la suspensión. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 6, 13, 21, 25, 29, 53, 61, 83, 125, 216, 218, 277 y 279; Decreto 1791 de 2000, artículos 55 numeral 6, y 62; Código

Contencioso Administrativo, artículos 2, 3 y 36; Decreto 2400 de 1968, artículo 6. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la entidad demandada contestó la demanda (fls. 33 a 35), oponiéndose a las pretensiones con la siguiente argumentación: El acto administrativo demandado goza de la presunción de legalidad por cuanto fue expedido obedeciendo el cumplimiento de las disposiciones contenidas en el Decreto 1791 de 2000. En ningún momento se vulneraron los derechos del demandante, en el presente caso se hizo uso de la facultad discrecional otorgada al Director General de la Policía Nacional. Por tratarse de la facultad discrecional, el acto no necesitaba motivación diferente a la que exige la jurisprudencia en esta clase de eventos, esto es, por razones del servicio; igualmente se cumplieron los requisitos que el Decreto menciona y sus normas concordantes exigen para que el acto goce de presunción de legalidad. Tampoco existen fundamentos de hecho o de derecho que demuestren que existió desviación de poder, pues aun cuando el argumento del demandante radica en la existencia de un proceso penal militar, nada tiene que ver la emisión del Decreto discrecional con la investigación que con una queja legalmente formulada se adelanta contra el actor. Entre la independencia de la investigación penal, y la decisión tomada mediante la Resolución demandada, los elementos que integran cada figura , permiten su aplicación sin interferencia de la una a la otra, por ello, cuando un servidor público, sea cual fuere, es objeto de investigaciones penales, disciplinarias, fiscales u otras, no puede involucrarse su declaración de insubsistencia con los

procesos que se le adelanten, pues a éste las consecuencias jurídicas de esas investigaciones lo persiguen incluso después de ser removido de su cargo. En el caso del demandante, las consecuencias jurídicas de la investigación disciplinaria, no modifican su condición de retiro bajo la facultad discrecional, la cual solo exige requisitos de forma para su aplicación. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia de 17 de junio de 2009, negó las pretensiones de la demanda (Fl. 73 a 79), con la siguiente argumentación: El acto administrativo atacado se expidió en uso de las facultades legales concedidas por el Ministro de Defensa al Director de la Policía, en el artículo 5 de la Resolución No. 0162 de 27 de febrero de 2002. Las normas que invoca el acto disponen las causales de retiro del servicio, en especial por Voluntad del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el Nivel Ejecutivo y los Agentes. Las normas que sirvieron de fundamento para retirar del servicio al demandante (artículos 55 y 62), son copia de los Decretos 573 y 574 de 1995, declarados exequibles por la Corte Constitucional. La Corte determinó que “…En este caso la discrecionalidad del Gobierno y de la Dirección General de la Policía esta justificada en las razones del servicio, y requiere en el caso del artículo 12 del Decreto 573 de 1995, del aval previo del Comité de evaluaciones de Oficiales Superiores, y en el artículo 11 del Decreto

574 de 1995, del aval previo del Comité de Evaluaciones de Oficiales Subalternos…”. “… En dichos comités se examina la hoja de vida de la persona cuya separación es propuesta, se verifica los informes de inteligencia o contrainteligencia, así como del “grupo anticorrupción” que opera en la Policía Nacional; hecho este examen, el respectivo comité procede a recomendar que el implicado sea o no retirado de la institución. De todo ello se levanta un acta, y en caso de decidirse la remoción se le notifica al implicado. No se trata pues de un procedimiento arbitrario, sino de una decisión fundamentada en la evaluación hecha por un comité establecido legalmente para el efecto (Art. 50 y 52 del Decreto 041 de 1994), y motivada en las razones del servicio.”. La potestad discrecional a que se refieren las normas que invocó la entidad en el acto demandado, goza de un “plus”, si se tiene en cuenta que la misión constitucional de la Policía Nacional es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz, lo que explica que la regla de derecho le deje cierta libertad de apreciación en el ejercicio de su competencia más amplia. De las pruebas aportadas al proceso no puede concluirse que el retiro del actor obedezca a la investigación penal iniciada en su contra por el delito de peculado por apropiación, máxime si se tiene en cuenta que el auto que decidió el recurso de reposición expedido por el Juzgado 187 de Instrucción Penal Militar de 25 de agosto de 2003, se encuentra en copia simple, razón por la cual carece de valor

probatorio porque no reúne las exigencias contenidas en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil. Existe un indicio de que al actor se le inició una investigación penal, pero ello no es suficiente para demostrar que esta fue determinante para su retiro, máxime si se tiene en cuenta que, como lo ha dicho la Corte Constitucional, el retiro no puede tomarse como una sanción, sino como un uso de la facultad discrecional del Director, que se desarrolla con miras al mejoramiento del servicio. Igualmente existe prueba de que la Junta de Evaluación y Clasificación de la Policía Nacional, evaluó y recomendó el retiro del servicio del actor. En dicha acta no se explican los motivos por los cuales se recomienda el retiro, pero ello tampoco es necesario por tratarse del ejercicio de una potestad discrecional otorgada por el ordenamiento jurídico. La causa, razón o motivo del retiro es la necesidad del servicio, lo que hace presumir que éste fue el sustento de la decisión y el fin que inspiró al competente, previo cumplimiento del requisito exigido. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el hecho de que el acto mediante el cual se suspendió del cargo al actor, por orden proferida por el Juzgado 187 de Instrucción Penal Militar fue notificado con posterioridad al acto de retiro, en nada vicia el acto demandado, porque la notificación de los actos está relacionada con la eficacia de los mismos y no con su validez, máxime si se tiene en cuenta que las Resoluciones de suspensión y retiro se refieren a temas independientes entre si. EL RECURSO La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior

cuya sustentación corre de folio 109 a 122 del expediente, con los siguientes argumentos: El retiro del servicio del actor fue por solicitud de suspensión hecha por el Juzgado 187 de Instrucción Penal Militar, pero no el de retiro definitivo, este aspecto no se tuvo en cuenta por el fallador de primera instancia, no obstante estar demostrada la relación de conexidad y causalidad entre los hechos, fue proferida la Resolución de retiro amparándose en la facultad discrecional, en una forma que desborda esa facultad. La desviación de poder y la extralimitación de funciones, quedó igualmente demostrada cuando todo tuvo origen en la investigación penal, con lo cual se demuestra la relación de causalidad y conexidad que no obedeció a la facultad discrecional, por lo que se presentó una falsa motivación. No se desconoce la autonomía e independencia de la investigación penal, sin embargo se demuestra que el retiro del servicio tuvo su origen precisamente en ella. Fue de esta manera como se desconoció el derecho de defensa y el debido proceso, ya que la Resolución de retiro tiene soporte normativo como es la facultad discrecional, sin embargo es allí donde se configura el abuso y desvío de poder, el abuso y exceso de autoridad y la falsa motivación. La legalidad de los actos administrativos se presume, sin embargo el recaudo probatorio en el caso sub-examine demuestra fehacientemente que la decisión demandada se aleja de dicha presunción. La Resolución de retiro adolece de irregularidades, pues no hubo solicitud previa y primero dispone suspenderlo en el ejercicio de sus funciones y seguidamente, el retiro, con el agravante de que primero le notifican el retiro y luego la suspensión.

El Tribunal desconoció todos los argumentos de orden constitucional y legal consignados en la demanda, y las pruebas documentales que demuestran el abuso de poder, la extralimitación de funciones, vías de hecho y la vulneración del debido proceso. Así mismo aceptó la discrecionalidad sin argumentos de fondo ni coherencia frente a la prueba aportada en donde se establece que dicha facultad fue quebrantada, tanto que el proceso penal en contra del actor, no prosperó por ausencia de prueba. El A quo hizo una valoración errada al disponer que nada vicia el acto demandado, por el hecho de primero notificar el retiro y luego la suspensión, lo cual es equivocado puesto que no se sabe a que atenerse. No hubo rectificación o anulación del nominador, ni pronunciamiento de especificar cuál era la Resolución que tenía plena validez. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema Jurídico Debe la Sala determinar si el retiro del Sub Intendente ALEXANDER PAJARO TOVAR por Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, fue ajustado a la legalidad o si por el contrario adolece de causal de nulidad por existir relación de causalidad con la orden de suspensión dada por el Juzgado 187 Penal Militar. Acto Demandado Nulidad parcial de la Resolución No. 02327 de 27 de octubre de 2003 (fl. 10), proferida por el Director General de la Policía Nacional, en cuanto retiró del servicio activo al demandante, por Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, con base en los artículos 55 numeral 6, y 62 del Decreto 1791 de 2000.

De lo probado en el proceso El demandante presto sus servicios en la Policía Nacional durante 9 años 6 meses y 9 días, y fue retirado del servicio por Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, según lo certifica la Hoja de Servicios No. 92556319 de 28 de noviembre de 2003 (fl. 50). Mediante Resolución No. 02327 de 27 de octubre de 2003, el Director General de la Policía Nacional retiró del servicio al demandante de acuerdo a lo establecido en los artículos 55 numeral 6, y 62 del Decreto 1791 de 2000 (fl. 46). La Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del nivel Ejecutivo y Agentes, emitió el Acta No. 018 de 17 de octubre de 2003 (fl. 51), en la cual, en cumplimiento de los artículos 55 y 62 del Decreto 1791 de 2000, recomendó, por razones del servicio y en forma discrecional, el retiro del servicio activo de la Policía Nacional, por Voluntad de la Dirección General, del demandante, previo el análisis de la hoja de vida y sus folios de vida. Del Proceso Disciplinario El Juzgado 187 de Instrucción Penal Militar, adscrito a la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, dentro del proceso disciplinario adelantado en contra del demandante, profirió providencia el 25 de agosto de 2003, en la que ordenó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra del demandante, sindicado del delito de peculado por apropiación. Mediante Resolución No. 02310 de 24 de octubre de 2003, el Director General de

la Policía Nacional suspendió del ejercicio de las funciones al actor a partir del 25 de agosto de 2003. Análisis de la Sala Del Retiro Absoluto Del Servicio Por Voluntad de la Dirección General De La Policía Nacional El Decreto 1791 de 2000, por el cual se modifican las normas de carrera del personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional que fundamentó el acto demandado, en sus artículos 55 numeral 6, y 62, dispone: “ARTÍCULO 55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales: … 6. <Apartes tachados INEXEQUIBLES mediante Sentencia C-253 de 25 de marzo de 2003, Magistrado Ponente Dr. Alvaro Tafur Galvis> Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes. … ARTÍCULO 62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. <Apartes tachados INEXEQUIBLES mediante Sentencia C-253 de 25 de marzo de 2003, Magistrado Ponente Dr. Alvaro Tafur Galvis> Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta

Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para los demás uniformados.”. De la normatividad transcrita se puede inferir que la Dirección General de la Policía Nacional está facultada para ejercer la función discrecional de retirar en forma absoluta al personal del Nivel Ejecutivo al servicio de esta institución previo concepto de la Junta de evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes. A folio 51 del plenario obra el Acta No. 018 de 17 de octubre de 2003, proferida por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, que recomendó, por razones del servicio y en forma discrecional, el retiro del servicio activo de la Policía Nacional, por Voluntad de la Dirección General del personal allí evaluado, entre quienes figura el demandante, previo análisis de las hojas de vida y los folios de vida, por votación unánime de los miembros que integran la Junta. Así las cosas, el retiro absoluto del servicio activo del actor, por Voluntad de la Dirección General, contó con el concepto previo de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, conforme a las disposiciones pertinentes. La Corte Constitucional en sentencia C-525 de 1995, Magistrado Ponente Doctor Vladimiro Naranjo Mesa, resolvió la exequibilidad de los artículos 12 del Decreto 573 de 1995 y 11 del Decreto 574 de 1995, sobre retiro por Voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, señalando lo siguiente:

“En el caso de la Policía Nacional, las razones del servicio están básicamente señaladas en la propia Constitución Política (art. 218), a saber: el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. El Comité Evaluador debe verificar si, dentro de estos parámetros, los oficiales, suboficiales y agentes están cumpliendo correctamente con su deber, si están en condiciones psíquicas, físicas y morales para prestar el servicio y en aptitud para afrontar todas las situaciones que en razón de su actividad de salvaguardar el orden se presenten. Por otra parte, debe tener en cuenta que el servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y eficiencia que implican que los altos mandos de la institución puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su mando. Es claro que el éxito del servicio guarda relación de proporcionalidad entre las aptitudes del personal que lo presta y el fin de la institución; en caso de descoordinación entre el servidor y el fin de la institución debe primar éste, y por ende la institución debe estar habilitada para remover a quien por cualquier motivo impida la consecución del fin propuesto.”. De conformidad con la providencia en cita la facultad discrecional puede ser ejercida no sólo como consecuencia de la evaluación del cumplimiento del deber de los funcionarios que la integran sino que también deben examinarse elementos de confianza y moralidad que garantizan la buena prestación del servicio. La eficiente prestación del servicio es una obligación de todo servidor público por lo que la buena conducta, las felicitaciones y la ausencia de sanciones

disciplinarias no dan garantía de estabilidad, menos en relación con los servidores de la Policía Nacional, que por la naturaleza de sus funciones, requieren, entre otras virtudes y aptitudes, confianza, dedicación, lealtad, disponibilidad y plena capacidad física e intelectual. Desviación de Poder La desviación de poder es una modalidad de ilegalidad que se predica del elemento teleológico del acto administrativo, que en los actos discrecionales gira en torno a lograr la mejor prestación del servicio público y la buena marcha de la administración (artículo 2o. de la Constitución Política y artículo 2o. del Código Contencioso Administrativo), lo cual constituye la esencia de su ser. “Para Gordillo ‘existe desviación de poder toda vez que el funcionario actúa con una finalidad distinta a la perseguida por la ley’. Laferriere sostiene que ‘La expresión - desviación de poder - consiste en desviar un poder legal del fin para el que se ha instituido, haciéndolo servir a fines para los cuales no está destinado’. ‘La desviación de poder - ha dicho Aucoc - es el hecho de un agente de la administración que realizando enteramente un acto de su competencia y conforme a las formas prescritas por la legislación usa de su poder discrecional para casos y por motivos distintos a aquéllos para los cuales se le ha atribuido dicho poder’. Finalmente para Alibert ‘La desviación de poder es el hecho del agente administrativo que, realizando un acto de su competencia y respetando las formas impuestas por la legislación, usa de su poder en casos, y por motivos y para fines distintos de aquéllos de los cuales este poder le ha sido conferido.” (Causales de Anulación de los Actos Administrativos, Miguel Largacha Martínez,

Daniel Posse Velázquez, 1ª Edición, Editorial “Doctrina y Ley”, Bogotá D.E., 1988, página 181). De suerte que quien alega esta causal de anulación está obligado a demostrar en forma irrefutable y fidedigna, que el acto acusado se expidió con un fin y por motivos no admitidos por la moral administrativa. Sin embargo, con las pruebas aportadas no se demostró claramente una intención directa de parte de la Administración para retirar del servicio activo al actor, quien indicó que el motivo de su retiro fue la investigación penal que se adelantó en su contra en el Juzgado 187 de Instrucción Penal Militar. Del material probatorio que obra en el expediente, no se puede concluir que la razón por la cual la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo, recomendó el retiro del servicio activo del actor, con fundamento en la voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, fue el hecho reseñado. El demandante allegó copia simple del Auto de 25 de agosto de 2003 (fl. 3), expedido por el Juzgado 187 de Instrucción Penal Militar, que impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en su contra, por el delito de peculado por apropiación. En el Auto señalado, el Juzgado solicitó a la Dirección General de la Policía Nacional la suspensión en el ejercicio de las funciones del actor, la cual se hizo efectiva mediante la Resolución No. 02310 de 24 de octubre de 2003, que fue notificada el 18 de noviembre de 2003 (fl. 45), es decir, con posterioridad a la de

retiro. Las dos Resoluciones expedidas por el Director de la Policía Nacional tienen como consecuencia, por un lado el retiro de la Institución (Resolución No. 02327 de 27 de octubre de 2003, notificada el 29 de octubre del mismo año, fls. 46 a 48), y por otro la suspensión en el ejercicio de sus funciones (Resolución No. 02310 de 24 de octubre de 2003, notificada el 18 de noviembre del mismo año). Sin embargo, observa la Sala que los conductos son diferentes, por un lado, el retiro del servicio se dio previo el tramite establecido en los artículos 55 y 62 del Decreto 1791 de 2000, mientras que la suspensión solicitada por el Juzgado 187 de Instrucción Penal Militar fue hecha dos meses antes que la recomendación de la Junta y como consecuencia de una investigación disciplinaria. Las pruebas que aportó el actor para acreditar los hechos narrados, y el retiro del servicio por Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, no dan cuenta de la existencia de un nexo causal que haya ocasionado su salida porque la investigación disciplinaria es independiente de la recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales. Por las razones expuestas, el fallo que negó las súplicas de la demanda amerita ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia y en nombre de la República de Colombia, FALLA Confírmase la sentencia de 17 de junio de 2009 proferida por el Tribunal

Administrativo de Antioquia que negó las súplicas de la demanda incoada por Alexander Pajaro Tovar contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ

GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA