CE-05001-23-31-000-2004-01190-01(1557-10)

RETIRO DEL SERVICIO DE PERSONAL EJECUTIVO DE LA POLICIA NACIONAL – Facultad discrecional Dentro de las causales para efectuar el retiro del Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, está la voluntad de la Dirección General, quien discrecionalmente y por razones del buen servicio puede disponer en cualquier momento la desvinculación del servicio activo de alguno de sus miembros, siempre que obre la recomendación previa de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, en otras palabras, el Director General tiene sobre el personal de agentes, según los reglamentos, la facultad de retirarlos del servicio sin necesidad de explicar o motivar la decisión, medidas que se presumen ajustadas a la normatividad, siempre que se cumpla con la recomendación previa al retiro, como se anotó.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1791 DE 2000 – ARTICULO 55 / DECRETO 1791

DE 2000 – ARTICULO 62 / DECRETO 41 DE 1994 – ARTICULO 54 / DECRETO 41 DE 1994 – ARTICULO 55

RETIRO DEL SERVICIO DEL PERSONAL EJECUTIVO DE LA POLICIA NACIONAL – Facultad discrecional. No se inhibe por proceso penal o disciplinario El hecho de que existan denuncias, quejas disciplinarias o procesos penales pendientes de resolver, no confiere fuero de estabilidad al servidor público investigado por presuntas irregularidades y la administración -Policía Nacionalpuede válidamente escoger entre el retiro discrecional por razones del buen servicio o llevar hasta el final un proceso de carácter disciplinario; al tomar la primera opción, no existe desvío de poder porque la misma hace parte de la

concepción “mejoramiento de servicio” que inviste los actos administrativos discrecionales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012).

Radicación número: 05001-23-31-000-2004-01190-01(1557-10)

Actor: JOSE ALEJANDRO ARDILA GOMEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA NACIONAL APELACIÓN SENTENCIA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del diez (10) de marzo de dos mil diez (2010) proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que denegó las súplicas de la demanda instaurada por José Alejandro Ardila Gómez contra la Nación – Ministerio de

Defensa Nacional – Policía Nacional. A N T E C E D E N T E S En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del C.C.A., la parte actora por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 02327 del 27 de octubre de 2003 expedida por el Director General de la Policía Nacional, por medio de la cual se dispuso su retiro del servicio activo de la Policía Nacional por voluntad de la Dirección General. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada a reintegrarlo al cargo que tenía

cuando se produjo su desvinculación del servicio o a otro igual o de superior categoría y remuneración y se ordene el pago de los salarios, prestaciones sociales, ascensos y demás emolumentos prestacionales dejados de percibir desde la fecha del retiro y hasta cuando sea legalmente reintegrado sin solución de continuidad. Así mismo, se le indemnice por todos los perjuicios económicos y morales y en general, todas las liquidaciones que surjan como consecuencia de este proceso y originadas en el acto administrativo demandado. Como hechos de la demanda, expuso que ingresó al servicio de la Policía Nacional el 12 de julio de 1994, retirado por el acto acusado. Alega que su “génesis, se remonta a la providencia del 25 de Agosto/03, proferida por el Juzgado 187 del I.P.M., mediante la cual en la parte resolutiva, numeral 4º, dispuso, SOLICITAR al Director General de la Policía Nacional, la SUSPENSIÓN en el cargo …”. Sostuvo que el Director General de la Policía expidió la Resolución 02312 del 24 de octubre de 2003 y decidió suspenderlo del ejercicio de funciones de conformidad con la petición del juzgado en mención. Alude que sin existir petición previa y como consecuencia de la solicitud de suspensión, la accionada decidió mediante Resolución 02327 del 27 de octubre de 2003 retirarlo del servicio. LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo de Antioquia por sentencia del 10 de marzo de 2010 denegó las pretensiones de la demanda. Manifestó que de las pruebas

aportadas al proceso no puede concluirse que el retiro del demandante obedeció a la solicitud de suspensión proferida por el Juzgado 187 de Instrucción Penal Militar, en cuanto dicha solicitud se notificó el 26 de agosto de 2003 y mediante resolución 02312 del 24 de octubre de 2003 se suspendió del ejercicio de funciones y atribuciones, sin que ello sea suficiente para demostrar que esta situación fuera la determinante para su retiro, máxime cuando el retiro no puede tomarse como una sanción, sino como el ejercicio de la facultad discrecional de la cual se encuentra revestido, el Director General de la Policía Nacional. Así mismo manifestó que existe prueba de que la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales evaluó y recomendó el retiro, en donde se señaló que por razones del servicio y en forma discrecional se recomendaba tal medida, sin que fuese necesario explicar los motivos por tratarse de la potestad discrecional otorgada por el ordenamiento jurídico. Dijo que la obtención de calificaciones satisfactorias en los períodos anteriores e inmediatos a su retiro, es una situación que por sí sola no es suficiente para declarar probada la desviación de poder que se alega en la demanda, en cuanto el buen desempeño en ejercicio de sus funciones no es razón de inamovilidad del servicio. EL RECURSO DE APELACION La parte actora apeló oportunamente la decisión del Tribunal solicitando que se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones del libelo. Sostuvo que no hubo uso racional de la facultad discrecional asignada por ley, extralimitándose en las funciones, por cuanto su retiro tuvo origen en una

investigación penal, con lo cual se demuestra la relación de causalidad y conexidad. No desconoce la autonomía de la investigación penal como de la disciplinaria, se refirió a ella para demostrar que el origen del abuso de poder, la falsa motivación y la extralimitación de funciones nació durante el proceso penal. Manifiesta que “la separación fue mediante una resolución que tiene soporte normativo como lo es la facultad discrecional; empero, precisamente allí es donde se configura el abuso y desvío de poder, el abuso y exceso de autoridad y la FALSA MOTIVACION. O sea que, la motivación de retiro se ampara o toma como mampara de una supuesta facultad discrecional para el retiro, cuando la verdad fueron los hechos anteriormente enunciados y no probados los que originaron el retiro.” Dijo que el fallo de primera instancia se circunscribe a aceptar solamente los planteamientos de la parte demandada, pero guarda silencio respecto a los argumentos de la demanda, en cuanto pretermite analizar lo atinente a la relación de causalidad y conexidad entre los hechos y el retiro del servicio. Admitido y tramitado el recurso de apelación interpuesto, la Sala decidirá la presente controversia, previas las siguientes, C O N S I D E R A C I O N E S En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento de carácter laboral el señor JOSÉ ALEJANDRO ARDILA GÓMEZ a través de apoderado judicial, demandó la nulidad de la Resolución 02327 del 27 de octubre de 2003 por medio de la cual el Director General de la Policía Nacional dispuso su retiro del servicio

activo. Antes de abordar el estudio de los cargos planteados, y para una mejor comprensión del asunto debatido, es conveniente precisar la fundamentación legal que se tuvo en cuenta para expedir el acto acusado, previo recuento de sus principales antecedentes fácticos. De las pruebas allegadas al expediente, se logró constatar: - De la copia de la hoja de servicios obrante en el plenario se observa que el actor ingresó el 12 de julio de 1994 como alumno nivel ejecutivo a la Policía Nacional (fl. 57). - A folios 47 a 48 del expediente, obra copia del Acta No. 018 del 17 de octubre de 2003 de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, por medio de la cual se consideró y recomendó el retiro del servicio activo del actor por razones del servicio y en forma discrecional atendiendo lo preceptuado en los artículos 55 y 62 del Decreto 1791 del 14 de septiembre de 2000. - Mediante oficio del 17 de octubre de 2003 el Inspector General de la Policía Nacional le recomendó al Director General de la entidad el retiro del servicio y en forma discrecional (fl. 49 – 50). - El Director General de la Policía Nacional mediante Resolución 02312 del 24 de octubre de 2003 (fls. 50 – 51) suspendió en el ejercicio de funciones y atribuciones al actor, por cuanto el Juzgado 187 de Instrucción penal Militar mediante providencia del 25 de agosto de 2003 profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sindicado del delito de peculado por

apropiación, en aplicación de lo establecido en el artículo 50 del Decreto 1791 de 2000, notificado el 9 de diciembre de 2003 (fl. 52). - Por Resolución 02327 del 27 de octubre de 2003, el Director General de la Policía Nacional retiró del servicio activo al actor (fl. 53), notificada el 29 de octubre de 2003 por el Jefe de Área de Recursos Humanos de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá (fl. 55). - Mediante providencia del 14 de mayo de 2004 (fl. 96 – 126) el Despacho del Director General de la Policía Nacional decidió el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia calendado el 12 de abril de 2004 por medio del cual el Comandante de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá le impuso como sanción disciplinaria la destitución de la Policía Nacional, confirmando la decisión. - Por providencia del 24 de agosto de 2004 se revocó de oficio el fallo de segunda instancia calendado 14 de mayo de 2004 y se decretó la prescripción de la acción disciplinaria, por no haberse notificado al actor la decisión de segunda instancia, habiendo transcurrido más de 5 años desde la ocurrencia de los hechos y se ordenó el archivo definitivo de las diligencias. El retiro discrecional del servicio para el personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional está normado por el Decreto Ley 1791 de 2000, con el siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 54. RETIRO. Es la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.

El retiro se hará del nivel ejecutivo, y agentes, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Director General de la Policía Nacional.” El mentado acto administrativo fundamentó el retiro del actor en la facultad discrecional conferida y en lo establecido en los artículos 55 numeral 6º y 62 del Decreto 1791 de 2000, que “modifica las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”.

Disponen las citadas normas: “ARTÍCULO 55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se

produce por las siguientes causales:

1. Por solicitud propia.

2. Por llamamiento a calificar servicios.

3. Por disminución de la capacidad sicofísica.

4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.

5. Por destitución.

6. Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes.

7. Por no superar la escala de medición del Decreto de

Evaluación del Desempeño Policial.

8. Por incapacidad académica.

9. Por desaparecimiento.

10. Por muerte. ( . . . ).” El artículo 62 ibídem en su redacción inicial, disponía:

“ARTÍCULO 62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel

ejecutivo, los suboficiales, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para los demás uniformados.” (Apartes tachados declarados INEXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C253-03 de 25 de marzo de 2003, Magistrado Ponente Dr. Álvaro Tafur Gálvis. Expresa la Corte en los considerandos de la Sentencia, 'El presidente de la República no puede modificar, adicionar o derogar decretos distintos a los establecidos expresamente en el artículo 2 de la Ley 578 de 2000). Aclara la Sala. Por su parte, son los artículos 54 y 55 del Decreto 41 de 1994 en donde se hace relación al Comité de Evaluación en los siguientes términos: “ARTICULO 54. COMITÉ DE EVALUACIÓN DE SUBOFICIALES Y PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO. El Comité de Evaluación de Suboficiales y del personal del nivel ejecutivo, estará integrado por un oficial General, designado por la Dirección General de la Policía Nacional, el Jefe de la División de Procedimientos de Personal, el Director de la Escuela Nacional de Suboficiales "Gonzalo Jiménez de Quesada", el Jefe de la Unidad de Suboficiales, el Jefe de la Unidad del nivel ejecutivo y el Jefe de la Sección de Clasificación, quien actuará como secretario.

ARTICULO 55. FUNCIONES DEL COMITÉ DE EVALUACIÓN DE

SUBOFICIALES Y PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO. Al comité de evaluación de suboficiales y Personal del nivel ejecutivo, previo estudio de la hoja de vida y de la trayectoria profesional, en cada caso le corresponde:

1. Revisar los antecedentes del personal de suboficiales y del nivel ejecutivo y evaluar sus condiciones morales, profesionales e intelectuales.

2. Proponer los retiros por incapacidad profesional.

3. Emitir concepto sobre la continuidad en la institución de los suboficiales en el grado de Cabo Segundo y de los patrulleros, carabineros o investigadores del nivel ejecutivo, que se encuentren en período de prueba.

4. Recomendar el retiro o la continuidad en el servicio de los suboficiales y personal del nivel ejecutivo sometido a observación o evaluación eventual por conducta deficiente.

5. Recomendar los ascensos de los suboficiales hasta el grado de sargento mayor y los del nivel ejecutivo hasta el grado de comisario.

6. Evaluar la trayectoria profesional y recomendar el ingreso del personal de agentes, que previo el lleno de los demás requisitos, solicite su admisión al primer grado de la escala jerárquica del nivel ejecutivo.

7. Las demás funciones que le asigne la Dirección General de la Policía Nacional.” De la normatividad antes transcrita se observa que dentro de las causales para efectuar el retiro del Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, está la voluntad de la Dirección General, quien discrecionalmente y por razones del buen servicio puede disponer en cualquier momento la desvinculación del servicio activo de alguno de sus miembros, siempre que obre la recomendación previa de

la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, en otras palabras, el Director General tiene sobre el personal de agentes, según los reglamentos, la facultad de retirarlos del servicio sin necesidad de explicar o motivar la decisión, medidas que se presumen ajustadas a la normatividad, siempre que se cumpla con la recomendación previa al retiro, como se anotó. Tal y como se observó, a folios 47 a 48 del expediente obra la recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional que recomendó, por razones del servicio y en forma discrecional, el retiro del servicio activo y por Voluntad de la Dirección General del personal allí evaluado, entre quienes figura el demandante, previo análisis de las hojas de vida y los folios de vida, por votación unánime de los miembros que integran la Junta. Se repite, para la Sala es claro que el retiro del servicio activo del actor, por voluntad de la Dirección General, contó con el concepto previo de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, conforme a las disposiciones antes mencionadas. Ahora bien, el cargo central del recurso de alzada se refiere al desvío de poder en la expedición del acto administrativo, toda vez que el actor afirma que su retiro obedeció a la solicitud de suspensión hecha por el Juzgado 178 de Instrucción Penal Militar por habérsele impuesto medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de peculado por apropiación, sin beneficio de excarcelación por expresa prohibición contemplada en el numeral 1º del artículo 71

del Código Penal Militar (fls. 3 – 5). Sea lo primero advertir, que el acto acusado es de naturaleza discrecional en cuanto así fue dispuesto por la norma jurídica que otorgó esta facultad excepcional de retiro al Director General de la Policía Nacional; por consiguiente, no era necesario que la entidad explicara de manera concreta y específica las razones que tuvo para tomar la determinación del retiro del servicio, puesto que, entonces, se desconocería la naturaleza jurídica de la potestad ejercida por el nominador. El retiro del servicio como facultad discrecional no es más que una medida de carácter administrativo concedida a la Policía Nacional por razones del servicio, de forma excepcional, con el único fin del mejoramiento y la eficacia del servicio encomendado; en consecuencia, no es aceptable el cargo de violación del derecho de defensa y debido proceso, en razón a que el acto acusado no deviene de un proceso donde se formulen cargos y se practiquen pruebas con audiencia de las partes. También se alega en el recurso de alzada el nexo causal entre el delito por el cual fue suspendido del servicio, la falta disciplinaria y el retiro de la institución, aplicado como sanción administrativa por la investigación de la cual fue objeto. Para la Sala es claro que la simultaneidad y la coetaneidad en que sucedieron los hechos acreditan que el retiro del demandante estuvo relacionado con las circunstancias las cuales fue investigado y suspendido del servicio por habérsele impuesto medida de aseguramiento; por lo que si ello fue así, la Sala estima que la medida administrativa como tal, estuvo bien utilizada, porque se

hizo dentro de los límites que impone la ley, como lo es el mejoramiento del servicio. En todo caso, en el expediente no se demostraron fines torcidos, ilegales o inmorales de la entidad demandada, sino todo lo contrario -en pro del buen servicio públicopor lo que el retiro demandado fue adecuado a los fines de la norma que lo autoriza. No se trata de una sanción, sino de un instrumento administrativo que le permite al Director General de la Policía Nacional desvincular del servicio a sus agentes sin necesidad de explicar los motivos y permitir unas investigaciones penales y disciplinarias transparentes e imparciales, donde el actor podrá demostrar su inocencia y ejercer el derecho de defensa si así lo considera necesario. Así las cosas, se considera que no existe desviación de poder cuando el actor del proceso se encuentra investigado disciplinaria y/o penalmente, pues estas medidas no constituyen una sanción, sino que son instrumentos para mejorar el servicio y permitir el desarrollo de los procesos de manera transparente y libres de cualquier obstáculo. En otras palabras, el hecho de que existan denuncias, quejas disciplinarias o procesos penales pendientes de resolver, no confiere fuero de estabilidad al servidor público investigado por presuntas irregularidades y la administraciónPolicía Nacionalpuede válidamente escoger entre el retiro discrecional por razones del buen servicio o llevar hasta el final un proceso de carácter disciplinario; al tomar la primera opción, no existe desvío de poder porque la misma hace parte de la concepción “mejoramiento de servicio” que inviste los actos administrativos discrecionales. Respecto de la facultad discrecional del nominador, esta Corporación, en

casos similares al que se controvierte, ha manifestado: - “En síntesis, el retiro absoluto de los Agentes de la Policía Nacional, por razones del servicio es una facultad discrecional consagrada en la ley. No requiere exponer al interesado las razones del mismo, tampoco es necesario que previamente se adelante un proceso disciplinario. Basta que se cumplan las formalidades previstas en la ley, es decir que se lleve a cabo previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, aspectos que se cumplieron en el sub-lite. Desde esa perspectiva, resultaría absurdo, por decir lo menos, aceptar que la existencia de determinada investigación penal o disciplinaria por conductas contrarias a la moral, o que tengan que ver con responsabilidad disciplinaria o penal, inhibieran al nominador para ejercer la facultad discrecional de libre remoción que le confiere la ley, en procura de fortalecer el adecuado servicio público que la sociedad espera. El nominador puede ejercer libremente la facultad discrecional y simultáneamente adelantar la potestad disciplinaria o penal, sin que ello implique desvío de poder, siempre y cuando el implicado en un proceso penal o disciplinario, tenga oportunidad de ejercer el derecho de defensa.” (Resaltado fuera del texto).1 - “La Sala en diferentes oportunidades ha expresado que la facultad nominadora de que está investida la autoridad pública, por regla general, es diferente a la potestad disciplinaria o penal. Una y otra no se suspenden en su ejercicio y la iniciación de un proceso penal o disciplinario, no confiere estabilidad al servidor,

porque así no lo ha autorizado la ley, pues de ser así, se llegaría a la absurda conclusión de que la comisión de una falta penal o disciplinaria otorgara estabilidad y ello no puede ser así, porque reñiría contra la misma ética y transparencia que demanda el ejercicio de la función pública, más tratándose de miembros de la Policía Nacional, Institución cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes convivan en paz.” (Resaltado fuera del texto)2 1 Sentencia de 31 de agosto de 2000, Expediente No. 00-01242, Actor: Daniel Cuesta Bader, M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. 2 Sentencia de 15 de febrero de 2001, Expediente No. 99-03239, Actor: José de Jesús Angulo y otros, M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. De acuerdo con los anteriores considerandos, se impone confirmar la decisión de primera instancia, en la medida en que el acto que retiró del servicio al actor por facultad discrecional, goza de la presunción de legalidad que reviste a todos los actos administrativos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del diez (10) de marzo de dos mil diez (2010) proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que denegó las pretensiones de la demanda presentada por el señor JOSÉ ALEJANDRO ARDILA GÓMEZ.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO