CE-05001-23-31-000-2004-01242-01(1720-10)-2011

PENSION DE JUBILACION - Actualización de la base de liquidación de acuerdo al índice de precios al consumidor / INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL - Procedencia aun cuando no hubiera sido objeto del recurso de apelación Comparte la Sala lo que consideró el Tribunal de instancia en el sentido de que “el accionante tiene derecho a que la entidad demandada actualice la base de liquidación de su pensión de jubilación, adquirida a partir del 23 de junio de 1981, con base en el promedio de lo devengado durante el periodo comprendido entre el 15 de marzo de 1970 y el 15 de marzo de 1971, último año de servicios, pero con su respectiva actualización, así como los dineros subsiguientes, de conformidad con el índice de precios al consumidor”. Sobre el particular, la Sala reitera la Jurisprudencia de esta Sección, según la cual el ajuste de valor [del ingreso base de liquidación, para obtener el monto de la primera mesada pensional], obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda de nuestro país, que disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso, por lo que disponer la indexación de la base salarial de liquidación pensional en casos como éste, aun cuando dicho aspecto no hubiese sido pedido expresamente por el demandante, constituye una decisión ajustada a la Ley y un acto de equidad, cuya aplicación por parte del Juez encuentra sustento en nuestro máximo ordenamiento jurídico, como expresamente lo consagra el artículo 230 de la Constitución.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil once (2011).

Radicación número: 05001-23-31-000-2004-01242-01(1720-10)

Actor: JESES MARIA RESTREPO ECHEVERRI

Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA - SECRETARIA DEL RECURSO HUMANO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 22 de enero de 2010, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Jesús María Restrepo Echeverri contra el Departamento de

Antioquia - Secretaría del Recurso Humano. LA DEMANDA JESÚS MARÍA RESTREPO ECHEVERRI, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia declarar la nulidad del siguiente acto: - El presunto o ficto -derivado del silencio administrativo en el que incurrió la entidad demandada-, mediante el cual se entiende confirmada la Resolución No. 00549 de 27 de enero de 2003 proferida por la Gobernación del Departamento de Antioquia, que le negó la solicitud de ajuste de la pensión de jubilación. - .De manera subsidiaria, solicita que se anule la Resolución Nº 00549 de fecha 27 de enero de 2003. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, el demandante pretende:

• Que se condene a la Gobernación del Departamento de Antioquia, a efectuar el ajuste de la pensión de jubilación a una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que devengue un educador escalafonado en el grado octavo que se desempeñe como Director de Escuela, parámetros que deben estar actualizados al momento de la liquidación. - Que se ordene ajustar la pensión de manera retroactiva a los tres años anteriores a la fecha en que se presentó la reclamación administrativa, teniendo en cuenta el salario que devengue un educador (con las características del demandante) al momento de proferirse el fallo. - Que le sean reconocidas y pagadas las diferencias existentes entre los valores ajustados y aquellos que se le han venido pagando por sus mesadas, con la precisión de que en el futuro se le seguirá cancelando la pensión reajustada a su justo valor. - Que se ordene a la Entidad demandada a dar estricto cumplimiento a la sentencia dentro de los términos establecidos en los artículos 174, 176 y siguientes del C.C.A.

Como fundamento de sus pretensiones, el actor expuso los hechos que la Sala sintetiza así: - Se desempeñó como docente al servicio de la Educación Departamental de Antioquia desde el 10 de abril de 1950 hasta el 16 de marzo de 1971, día en el que se retiró voluntariamente. - Actualmente percibe una pensión de jubilación que fue reconocida por la Gobernación de Antioquia a través de la Secretaría del Recurso Humano, mediante Resolución No. 10954 de 27 de diciembre de 2001.

• En ese acto administrativo se ordenó el pago de las mesadas pensionales a partir del 21 de marzo de 1998, en un monto de $286.000, equivalente al salario mínimo legal vigente para el año de 2001. - Durante toda su vida laboral se desempeñó como Director de Escuela y al momento de su retiro, se encontraba inscrito en la categoría octava del escalafón nacional docente de la época. - En virtud de la equivalencia que debe existir entre funciones y salarios, le asiste el legítimo derecho a que su pensión de jubilación sea igual al setenta y cinco por ciento (75%) de lo que en promedio devenga un educador inscrito en el grado octavo del Escalafón Nacional Docente, que a su vez se desempeñe como Director de Escuela. - En consecuencia, cabe la remisión a la norma emitida por el Gobierno Nacional y con vigencia para el año de 2004, en relación con los salarios de los educadores del sector estatal. - De acuerdo con el Decreto No. 688 del 10 de abril de 2002, proferido por la Presidencia de la República, un educador escalafonado en el grado octavo y que se desempeñe como Rector de Establecimiento Educativo que tenga el nivel de educación básico completo, tiene derecho a devengar un salario básico mensual de $940.489. Ahora bien, para liquidar la mesada pensional para determinada anualidad, debe aplicarse el Decreto que sobre salarios hubiere emitido el Gobierno para ese mismo año. - El 20 de noviembre de 2002, solicitó al Fondo Educativo Regional (FER) el ajuste de su pensión de jubilación, con el argumento de que debía existir

una equivalencia entre funciones y salarios, es decir, que la base para liquidar su pensión, debía ser el salario que en promedio devengaba un educador inscrito en el grado octavo del Escalafón Nacional y que desempeñara funciones de Director de Escuela al momento del reconocimiento pensional. Los anteriores parámetros no se tuvieron en cuenta cuando se le reconoció la pensión de jubilación, pues el parámetro que se empleó para el efecto, fue el salario que devengó 20 años atrás. - Mediante Resolución Nº 00549 del 27 de enero de 2003, la Gobernación de Antioquia a través de la Dirección de Prestaciones Sociales y Nómina, adscrita a la Secretaría del Recurso Humano, negó la petición de ajuste con fundamento en que pensión y salario no son realidades equivalentes. Este acto administrativo, fue notificado el 24 de febrero de 2003 y contra el mismo interpuso recurso de apelación, el cual nunca fue resuelto por la administración. - De manera simultánea a la petición de reajuste pensional, intentó una conciliación con la entidad accionada ante la Procuraduría 30 Judicial Administrativa. A la audiencia programada para el día 12 de febrero de 2003, no asistió el representante del Departamento. - Al momento de presentación de la demanda y aplicando criterios de prescripción, se estima el monto total adeudado por la Gobernación de Antioquia es de $24000.000, aproximadamente, teniendo en cuenta la fecha de la reclamación, el valor de las mesadas que ha venido recibiendo y los valores que en derecho le corresponden. Estima además que el valor

de la mesada pensional actual debe ser de $750.000. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN A juicio del demandante, el Departamento de Antioquia desconoció las siguientes disposiciones: - De la Constitución Política, los artículos 2 y 25. - Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 40, 85 y 135. - Del Código Laboral, los artículos 21 y 143. - La Ley 4ª de 1976. - La Ley 33 de 1985. - La Ley 71 de 1988. - La Ley 91 de 1989. - La Ley 60 de 1993. - El Decreto 1161 de 1989. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Departamento de Antioquia contestó la demanda dentro de la oportunidad legal, mediante escrito1 en el que se opuso a las pretensiones formuladas por el actor. Como razones de su defensa dijo en primer lugar, que no existe relación entre dos conceptos o situaciones diferentes por lo que la variación del salario de los empleados públicos no es igual a la contemplada en la Ley para las pensiones reconocidas. Explicó que las pensiones de jubilación tienen su propio sistema de reajuste periódico y automático, con fundamento en los artículos 53 de la Constitución, 1 de la Ley 171 de 1988 y 14 de la Ley 100 de 19932. 1 Visible a folios 37 a 46 del expediente. 2 Artículo 14 Ley 100 de 1993. “Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo

constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice Por lo anterior, sostuvo que la pensión reconocida al demandante se le ha pagado y reajustado cada año, tal y como lo demuestran las pruebas que obran en el proceso, de manera que no hay lugar a reajustar factores distintos a los ya efectuados. Finalmente propuso las siguientes excepciones: i) La falta de competencia por el no agotamiento de la vía gubernativa. Afirmó que el demandante no interpuso recurso alguno contra la Resolución Nº 3045 de 12 de noviembre de 1981, mediante la cual se le reconoció la pensión de jubilación. Adicionalmente, el término que tenía para solicitar la reliquidación de su prestación, empezó a correr a partir de la expedición de la Resolución Nº 10954 de 27 de diciembre de 2001, por medio de la cual se levantó la medida de suspensión de la pensión. Agregó: “no puede el actor pretender que con la solicitud de reajuste de pensión de jubilación que presentó el 20 de noviembre de 2002, casi 21 años después, revivir los términos de manera que se habilitara para acudir como lo hace en esta acción, para aparentar un perfecto agotamiento de vía gubernativa pues no es viable jurídicamente, realizar reclamaciones indefinidamente con el objeto de revivir términos”3. ii) Caducidad de la acción. Sostuvo que la presente acción se ejerció de manera extemporánea, razón por la cual la demanda no se debió admitir

pues se imponía su rechazo. Al efecto indicó que es a partir de la notificación de la Resolución mediante la cual se le reconoció la pensión de jubilación (acto que debió impugnar el demandante), que debe contarse el término de caducidad de 4 meses, previsto en el artículo 136, numeral 2 del C.C.A. Incluso si se cuenta dicho término desde el 2001, cuando se le levantó la medida de suspensión de la pensión, operó la caducidad de la acción, pues la demanda fue presentada el 2 de marzo de 2004. de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno”. 3 Folio 43. iii) Inexistencia de la obligación. “Por cuanto el Departamento de Antioquia cumplió y ha estado cumpliendo con las obligaciones que le imponen la normatividad jurídica en materia de pensión de jubilación con respecto al demandante, sin que adeude ningún valor”4. iv) Prescripción. Explicó que la oportunidad que tenía el demandante para solicitar el reajuste pensional ya prescribió. Al efecto, citó la sentencia de 18 de febrero de 2004, proferida por la Corte Suprema de Justicia. v) La genérica. “Todo hecho que resulte probado y que enerve las pretensiones de la demanda de acuerdo a lo establecido en el artículo 306 del C.P.C.”

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia proferida el 22 de enero de 2010 (la cual fue corregida en auto posterior) 5, resolvió: (i) Declarar la existencia y la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo negativo respecto del recurso de apelación interpuesto por el demandante en contra de la Resolución Nº 00549 de 27 de enero de 2003, que tácitamente le negó al demandante el reajuste de su pensión de jubilación. (ii) Condenar al Departamento de Antioquia a reliquidar la pensión de jubilación del actor, tomando como base la suma que resulte de aplicar la fórmula consignada en la parte motiva del fallo, al igual que las mesadas que se derivaron de ésta, lo anterior teniendo en cuenta que el actor adquirió el derecho pensional tras cumplir 50 años de edad. (iii) Negar las demás súplicas de la demanda y, (iv) Cumplir la sentencia de conformidad con los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A6. 4 Folio 44. 5 El demandante solicitó dentro de la oportunidad legal la corrección del fallo de instancia y el Tribunal mediante auto dictado el 20 de abril de 2010 accedió a la misma. Modificó un inciso de las consideraciones y el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia. 6 La sentencia obra a folios 150-172 del expediente y el auto mediante el cual se corrigió a folios 180 a 183. Fundó su decisión en las razones que a continuación se sintetizan: En primer lugar, precisó que si bien la demanda adolece del rigor técnico

necesario para deducir con claridad las pretensiones que surgen de las normas que el actor considera infringidas, se puede inferir -aplicando el principio de la primacía de los derechos sustanciales sobre las formalidades-, que lo que pretende el actor es que esta Jurisdicción se pronuncie sobre un aspecto que fue objeto del debate gubernativo, como lo es el cumplimiento de normas constitucionales que consagran derechos fundamentales, relacionados con la indexación de la primera mesada. En relación con las excepciones de falta de competencia por el no agotamiento de la vía gubernativa y de caducidad de la acción, consideró que no tienen vocación de prosperidad, porque la pensión de jubilación es una prestación imprescriptible cuyo reconocimiento puede ser solicitado en cualquier tiempo. Aclaró que distinto es el caso de las mesadas, las cuales si están sujetas a la prescripción trienal. En cuanto a la caducidad, dijo que de conformidad con el artículo 136, numeral 2 del C.C.A., la acción sobre los actos presuntos que resuelvan un recurso, puede interponerse en cualquier tiempo, razón por la cual no es posible declarar probada dicha excepción. Al abordar el fondo del asunto, adujo que de acuerdo a reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional, el derecho a la seguridad social en materia de pensiones, tiene carácter fundamental. Al efecto citó la sentencia T457 de 2009, de la cual transcribió algunos apartes. Adicionalmente, se refirió al desarrollo jurisprudencial en materia de la indexación de la primera mesada pensional, dijo que la misma se justifica por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y que cobra especial importancia en tratándose de

personas de la tercera edad. Sobre el particular citó varias sentencias proferidas por la Corte Constitucional y por la Corte Suprema de Justicia. En lo que concierne al caso concreto sostuvo que el acto administrativo demandado, al negarle al actor la indexación de su primera mesada pensional, desconoce principios y reglas constitucionales, porque es un hecho incuestionable que el fenómeno inflacionario genera un deterioro constante del poder adquisitivo de la moneda, de tal forma que si la pensión de jubilación se reconoció con fundamento en el promedio de lo devengado en el último año de servicios (15 de marzo de 1970 - 15 de marzo de 1971), y sólo se hizo efectiva cuando el demandante cumplió la edad requerida (23 de julio de 1981); es indudable que así la normatividad aplicable no contemple la actualización de la base salarial para el reconocimiento y pago de la pensión, a ello debe procederse en aplicación de elementales criterios de justicia y equidad.

Y concluyó: “el accionante tiene derecho a que la entidad demandada actualice la base de liquidación de su pensión de jubilación, adquirida a partir del 23 de julio de 1981, con base en el promedio devengado durante el periodo comprendido entre el 15 de marzo de 1970 y el 15 de marzo de 1971, último año de servicios, pero con su respectiva actualización, así como los dineros subsiguientes, de conformidad con el índice de precios al consumidor.

Así las cosas, la entidad demandada, deberá efectuar la reliquidación de la mesada pensional del demandante, actualizando la base de liquidación

conforme al IPC, de acuerdo con la fórmula establecida por el H. Consejo de Estado en la sentencia de 25 de abril de 2005 (…). Finalmente, si bien es cierto que la pensión de jubilación es una prestación imprescripible y que su reconocimiento puede ser solicitado en cualquier tiempo, no ocurre lo mismo con las mesadas pensionales las cuales no se hallan amparadas por esta excepción. En consecuencia, respecto a la prescripción trienal se dirá que, en consideración a la fecha de presentación de la solicitud, noviembre 20 de 20027, el ente territorial demandado Departamento de Antioquia, procederá a reajustar la pensión de jubilación reconocida a favor del señor [demandante], pero con efectos fiscales a partir de noviembre 20 de 2000”. EL RECURSO DE APELACIÓN Dentro de la oportunidad legal el Departamento de Antioquia interpuso y sustentó recurso de apelación en contra de la sentencia de instancia, mediante escrito en el que expresó que le resultaba extraño que el a-quo haya accedido a una pretensión que nunca fue elevada por el actor. En efecto, solo basta leer la solicitud de agotamiento de la vía gubernativa y la demanda, para advertir que el accionante formuló una pretensión distinta a la declarada por el Tribunal. Afirmó que el señor Restrepo Echeverri solicitó que su pensión sea ajustada a una suma equivalente al 75% del salario promedio que devenga un educador escalafonado en el grado octavo, que a su vez sea Director de Escuela. En otras 7 Este es el texto corregido de la sentencia, mediante auto que profirió el a-quo el 20 de abril de 2010.

palabras, pidió la nivelación de una pensión ya reconocida para que fuera ajustada al salario actual que tiene asignado un cargo en la entidad pública. Por su parte, el a-quo ordenó actualizar la base de la liquidación de la pensión con base en el promedio de lo que devengó el demandante durante el último año de servicios, pero con su respectiva actualización, así como los dineros subsiguientes, de conformidad con el índice de precios al consumidor. Agregó que el Tribunal de instancia tampoco tuvo en cuenta la prueba que presentó el Departamento, en la que se demuestra que esa Entidad le ha pagado al accionante la pensión de jubilación con todos sus aumentos. Dijo además que el demandante debió solicitar como pretensiones principales, tanto la nulidad del acto ficto negativo como la de la Resolución Nº 00549 de 2003, porque los dos actos administrativos negaron la petición del actor y gozan de presunción de legalidad. Sostuvo que fue errado el proceder del actor al pretender la nulidad del acto ficto y, subsidiariamente, la de la Resolución inicial, pues como el a-quo declaró la nulidad del primero, no se pronunció sobre la validez del acto que se demandó en forma subsidiaria, quedando entonces vigente. Finalmente sostuvo que en todo caso ninguno de los actos administrativos citados están viciados de nulidad, porque el Departamento aplicó las normas vigentes en materia de pensiones, las cuales tienen su propio sistema de reajuste periódico previsto en los artículos 53 de la Constitución, 1 de la Ley 71 de 1988 y 14 de la Ley 100 de 1993, de ahí que se haya efectuado al momento de su pago una

actualización en atención a que la liquidación arrojó un monto inferior al salario mínimo legal vigente y consecuencialmente en legal forma, se ordenó el pago de un monto igual al salario mínimo legal. El 14 de mayo de 2010, el Departamento de Antioquia radicó un escrito8 en el que se pronunció sobre el auto mediante el cual el a-quo, corrigió el fallo de instancia. En esta oportunidad, solicitó que se declare configurada la excepción de inepta demanda por indebida individualización de las pretensiones, pues el demandante debió solicitar, de manera principal, la nulidad tanto del acto ficto, como de la Resolución Nº 00549 de 2003. 8 Visible a folios 185 a 187. En lo que tiene que ver con la corrección del fallo, sostuvo que el Tribunal de instancia incurrió en contradicción al afirmar de una parte, que en virtud de la prescripción de las mesadas solo procede la liquidación a partir del 20 de noviembre de 2000, y de otra, que el demandante adquirió el derecho pensional tras cumplir los 50 años; pues aún en el evento en el que no se declaren probadas las excepciones que formuló, solo procede la liquidación de las mesadas que no hayan prescrito. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES El problema jurídico del cual se ocupará la Sala consiste en determinar si el actor tiene derecho a que su pensión de jubilación sea ajustada de conformidad con el índice de precios al consumidor, como lo ordenó el a-quo. Previo a resolver la cuestión planteada y teniendo en cuenta lo expuesto por el

Departamento de Antioquia en el recurso de apelación, la Sala abordará en primer lugar, el análisis de la decisión del Tribunal de instancia y su relación con lo solicitado por el demandante y, en segundo término, determinará si las pretensiones que formuló el actor están o no debidamente individualizadas.

1. Cuestión Previa. 1.1. Lo que pretende el demandante y la sentencia del a-quo.

Revisado el escrito de la demanda, la Sala advierte que lo que pretende el actor es el ajuste de su pensión de jubilación “a una suma equivalente al 75% del salario promedio que devenga un educador escalafonado en el grado octavo y que desempeñe las mismas funciones ejecutadas por el accionante durante toda su vida laboral, es decir, como Director de Escuela, parámetros que deben ser actualizados al momento de la liquidación. El valor de la pensión se ajustará con retroactivo a los tres años anteriores a la fecha en que presentó la reclamación a la Gobernación”9. 9 Folio 27. En el mismo sentido y a efectos de agotar la vía gubernativa, el actor había elevado un derecho de petición, el cual fue resuelto negativamente por la Gobernación de Antioquia mediante la Resolución Nº 00549 de 27 de enero de

2003. Contra ese acto, el demandante interpuso recurso de apelación, radicado el 24 de febrero siguiente, en el que manifestó: “Lo que está haciendo la Administración Pública, en este caso en cabeza de la Gobernación del Departamento de Antioquia, es justificar con su propio error y culpa la vulneración de un derecho, cual es el que le asiste al

educador RESTREPO a recibir una mesada pensional ajustada y acorde a las calidades, tanto del trabajador como de la labor desempeñada por éste. Es que si al educador se le hubiese reconocido y pagado su pensión desde el mismo momento en que adquirió su derecho, hoy estaría recibiendo una mesada pensional igual o superior a la que recibiría otro educador que desempeñase las mismas funciones que él desempeñó y que se acabase de jubilar. Si las mesadas pensionales del señor RESTREPO, no se incrementan año tras año, a la par con la de los demás jubilados, no fue por gusto suyo sino por la indolencia, abuso e irresponsabilidad de la administración que no le quiso reconocer el derecho en forma oportuna. ¿Cómo desconocer que la Administración reconoció su falla en detrimento de los derechos del educador, cuando ya había transcurrido más de 20 años desde el nacimiento del derecho? Y no obstante, lo reconoció a medias, sin la observancia de los principios de justicia y equidad que indicaban que al educador le debía restablecer su derecho en forma total. No es entendible que un trabajador que al momento del retiro del servicio, por su preparación y funciones desempeñadas, devengaba un salario equivalente a más del doble de un salario mínimo legal de la época, hoy perciba una mesada pensional igual a un salario mínimo legal vigente”10. La Gobernación de Antioquia no se pronunció sobre el recurso dentro del término de dos meses11 -previsto en el artículo 60 del C.C.A-, razón por la cual se configuró el silencio administrativo negativo. Por su parte en la sentencia apelada el Tribunal de instancia, antes de abordar el

fondo del asunto, señaló que “si bien la demanda adolece del rigor técnico necesario (…) la Sala infiere, aplicando el principio de la primacía de los derechos sustanciales sobre las formalidades adjetivas, que el actor está solicitando de ésta jurisdicción una decisión sobre un aspecto que fue objeto del debate gubernativo, como lo es el cumplimiento de normas constitucionales que consagran derechos fundamentales, relacionados con la indexación de la primera mesada. Así las cosas, se tiene que el planteamiento del problema jurídico es el siguiente: Consiste en resolver si el señor JESÚS MARÍA RESTREPO ECHEVERRI, tiene derecho a 10 Folios 11 y 12. 11 En el expediente obra copia de la Resolución Nº 11047 de 10 de diciembre de 2003, mediante la cual la Gobernación de Antioquia resolvió confirmar en todas sus partes la Resolución Nº 00549 de 27 de enero de 2003. No obstante, como el recurso fue interpuesto el 24 de febrero de 2003, esta Resolución resulta extemporánea. que se le efectúe la indexación del salario base de liquidación de la primera mesada pensional, reconocida a su favor por la entidad accionada mediante la Resolución 3045 de 12 de noviembre de 1981”12. En ese orden de ideas el a-quo, previas consideraciones sobre el carácter fundamental del derecho a la seguridad social en materia de pensiones y el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, afirmó que el acto demandado desconoció principios y reglas constitucionales, “toda vez que es un hecho incuestionable que el fenómeno inflacionario genera un deterioro constante

en el poder adquisitivo de la moneda, de tal forma que si la pensión de jubilación se reconoció con fundamento en el promedio de lo devengado en el último año de servicios y solo se hace efectiva cuando el empleado cumple la edad, es indudable que así la normatividad aplicable no contemple la actualización de la base salarial para el reconocimiento y pago de la pensión, a ello debe procederse en aplicación de elementales criterios de justicia y equidad”. Agregó que si bien el Departamento de Antioquia le reconoció al demandante una pensión vitalicia de jubilación mediante la Resolución Nº 3045 de 12 de noviembre de 1981, tomó como base de liquidación los factores salariales que devengó durante el último año de servicios (15 de marzo de 1970 a 15 de marzo de 1971) sin indexarlos. A juicio del Tribunal, el actor tiene derecho a que la entidad demandada actualice la base de liquidación de la pensión de jubilación con base en el promedio de lo devengado en el último año de servicios pero con su respectiva actualización, así como los dineros subsiguientes, de conformidad con el índice de precios al consumidor. De otro lado, sostiene el Departamento demandado en el recurso de apelación, que mal procedió el a-quo al acceder a una pretensión que nunca fue elevada por el actor. Dijo que solo basta leer la solicitud de agotamiento de la vía gubernativa y la demanda, para advertir que el accionante formuló una pretensión distinta a la declarada por el Tribunal. Para la Sala, no le asiste razón al apelante, pues al analizar conjuntamente el derecho de petición, el recurso interpuesto en sede administrativa y la demanda,

se desprende claramente que lo que pretende el actor es el reajuste de su pensión. Si bien no fue afortunada la solicitud que elevó en el sentido de pedir que 12 Folio 155. su mesada fuera ajustada “a una suma equivalente al 75% del salario promedio que devenga un educador escalafonado en el grado octavo y que desempeñe las mismas funciones por el ejecutadas durante toda su vida laboral”; ello no puede ir en detrimento del derecho que le asiste a que su derecho sea debidamente indexado, ni le impedía al Tribunal pronunciarse en el sentido en el que lo hizo, máxime cuando esta Corporación ha reconocido que la actualización de la primera mesada pensional procede ante hecho notorio de la devaluación, en aplicación del principio de equidad y por ello el Juez la puede reconocer de oficio13. Aunado a lo anterior, como bien lo sostuvo el a-quo, debe dársele prevalencia al derecho sustancial sobre las formalidades y más aún en materia pensional, en la que se encuentran de por medio derechos fundamentales que reclaman la especial protección del Estado. 1.2. El acto administrativo demandado. A juicio del apelante el actor debió solicitar, como pretensiones principales, no solo la nulidad del acto ficto derivado del silencio de la administración, sino también la de la Resolución N° 00549 de 2003, en la medida en tanto ésta como aquél, le negaron la solicitud de reajuste pensional que formuló. Al efecto, señala que como el a-quo accedió a la pretensión principal (la nulidad del acto presunto), no se pronunció sobre la pretensión subsidiaria, razón por la cual la referida Resolución14, conserva la presunción de legalidad.

Sobre este aspecto, la Sala reitera que debe dársele prevalencia al derecho sustancial sobre las formalidades, pues una interpretación de la demanda apegada a los ritos o a las formas, conduciría a desconocer derechos tan importantes como los derivados de la pensión de la cual depende el actor para subsistir. La anterior afirmación, se encuentra respaldada por el artículo 228 de la Constitución, según el cual, en las actuaciones judiciales