CE-05001-23-31-000-2004-01574-01(1927-09)-2010

PRIMA DE ACTUALIZACION PARA LAS FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONAL - Prescriben en cuatro años desde la fecha en que se hicieron exigibles / OFICIALES EN RETIRO - El derecho de prima de actualización surgió con la sentencia de nulidad que produce efectos ex tunc / EFECTOS EX TUNC - Sentencia de nulidad / PRESCRIPCION - Derechos prestacionales De conformidad con el artículo 113 del Decreto 1213 de 1990, los derechos prestacionales consagrados a favor de los sub oficiales de la Policía Nacional prescriben en cuatro años, que se contarán desde la fecha en que se hagan exigibles, norma ésta que es la aplicable al caso en cuestión, por ser la que estableció el régimen especial y exceptivo que cobija a los empleados de la fuerza pública y específicamente en lo tocante a las prestaciones sociales. Según términos de la citada norma “el reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” La Ley le ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptible; por ello, es viable jurídicamente que el interesado pueda elevar solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo; sin embargo y no obstante que el derecho es imprescriptible, sí lo son las acciones que emanen de los derechos prestacionales; por tal virtud prescriben las mesadas pensionales, según el término señalado por el legislador. Sin embargo, sólo con los fallos de 14 de agosto de 1997, ejecutoriado el 19 de septiembre de 1997 y de 6 de noviembre ejecutoriado el 24 del mismo mes y año, que declararon la nulidad parcial del

parágrafo del artículo 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, en las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, los oficiales en retiro tuvieron plena certeza para reclamar la prima de actualización, dado que los efectos ex tunc que produce la sentencia anulatoria de los actos administrativos, hizo que las cosas se retrotrayeran al estado en que se encontraban.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 05001-23-31-000-2004-01574-01(1927-09)

Actor: ELVIA ISABEL MIRANDA RESTREPO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 17 de junio de 2009, por el Tribunal Administrativo de Antioquia en el proceso promovido por la señora Elvia Isabel Miranda Restrepo contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.

2. PRETENSIONES 1.- La señora Elvia Isabel Miranda Restrepo, en calidad de beneficiaria del extinto agente Jaime Hugo Martínez Toquica, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó la nulidad del Oficio 17670 SEGEN – GRUSO N° 18498 del 27 de

noviembre de 2003, expedido por la Dirección General de la Policía Nacional mediante la cual se negó el reconocimiento, liquidación y pago de la prima de actualización y el consecuente reajuste de la asignación mensual de retiro de la demandante. A título de restablecimiento del derecho, pidió se ordene a la NaciónMinisterio de Defensa – Policía Nacional, a pagar las sumas dejadas de percibir desde el 1° de enero de 1992, de conformidad con el artículo 22 del decreto 035 de 1992, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, por concepto de prima de actualización, contemplada en los decretos 335 de 1992, 025 de 1993, 065 de 1994 y 133 de 1995 y en los porcentajes para el grado respectivo que contemplan éstos decretos para la señora Elvia Isabel Miranda Restrepo, en su condición de beneficiaria por sustitución del agente retirado; a que teniendo en cuenta el carácter de factor salarial que tiene la prima de actualización se ordene el reajuste de la asignación básica mensual de retiro en los porcentajes respectivos para cada año, contenidos en los decretos 335/92, 025/93, 065/94 y 133 de 1995, de acuerdo con su grado a partir del 1° de enero de 1992 y hasta la fecha en que adquiera firmeza la sentencia que ponga fin al presente proceso, incorporando año a año los porcentajes establecidos por cada decreto, de manera que cada porcentaje se aplique sobre la base incrementada del año anterior de manera sucesiva, de manera que para el 1° de enero de 1996, su asignación haya

sido reajustada y nivelada respecto de los rangos superiores dando cumplimiento a la ley 4ta de 1992, en cuanto a la nivelación, mediante la incorporación sucesiva de los porcentajes de reajuste. Así mismo que se reconozca por concepto de reajuste de su asignación de retiro, un porcentaje igual al más alto entre los establecidos en los decretos 335 de 1992, 025 de 1993, 065 de 1994 y 133 de 1995, para el grado correspondiente, que para el caso del cabo segundo es del 16%; de conformidad con el artículo 53 de la Constitución Política y en aplicación del principio de favorabilidad, a partir del 1° de enero de 1996, se incorpore a la asignación básica o pensión; que dado el carácter de factor salarial de la prima de actualización, se condene a reconocer, liquidar y pagar en forma reajustada, los efectos laborales que pudieron haber sido menoscabados por el no reajuste oportuno de la asignación de retiro, tales como primas, bonificaciones, subsidios y demás derechos de orden prestacional, a partir del 1° de enero de 1992 y hasta la fecha en que adquiera firmeza la sentencia que ponga fin a este proceso; a que se condene en costas y honorarios pagados; que se aplique la indexación con el fin de preservar el poder adquisitivo de las mencionadas sumas adeudadas; a que las sumas a que sea obligada a pagar la demandada sean actualizadas en los términos de los artículos 176 a 178 y decreto 768 de 1993.

3. FUNDAMENTOS FACTICOS.

Los hechos que fundamentan las pretensiones de la actora, se pueden resumir de la siguiente manera: La señora Elvía Isabel Miranda Restrepo manifestó que mediante resolución se le reconoció la sustitución del señor Jaime Hugo Martínez Toquica, quien fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional y quien adquirió la calidad de cabo segundo con asignación de retiro de la Policía Nacional. Que para el año 1992 se dicto la Ley 4ta, en virtud de la cual se pretendió nivelar las remuneraciones del personal activo y retirado de la fuerza pública, nivelación que debió producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996. La mencionada ley fue desarrollada a través de los Decretos 335 de 1992, 025 de 1993, 065 de 1994 y 133 de 1995, que en su redacción desconocieron los derechos de los retirados de la Fuerza Pública y por consiguiente lo ordenado en la ley 4ta de 1992. Que para 1996, los decretos antes referidos, fueron demandados ante el Consejo de Estado, dando lugar a que se eliminaran las expresiones “… QUE LA DEVENGE EN SERVICIO ACTIVO …” y “… RECONOCIMEINTO DE …”, contenidas en el texto de cada uno de los decretos citados. Que en procesos de Nulidad simple, se falló en dos oportunidades, la primera el 14 de agosto de 1997, en expediente N° 9923, Magistrado Ponente Dr Nicolás Pájaro Peñaranda y, en la segunda, el 6 de noviembre de 1997, expediente N°. 11423, Magistrada Ponente Doctora Clara Forero de Castro, declarando nulas las expresiones demandadas.

Que así las cosas, desde el 14 de agosto de 1997 se tiene la certeza de la existencia del derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización para los retirados con anterioridad al 1° de enero de 1992. Que a través de derecho de petición radicado el 14 de noviembre de 2003, el reconocimiento y pago de la prima de actualización con fundamento en lo estipulado por los Decretos 335 de 1992, 025 de 1993, 065 de 1994 y 133 de 1995, así como el consecuente reajuste de la asignación de retiro. Que mediante el Oficio 17670 SEGEN –GRUSO N° 18498 del 27 de noviembre de 2003, se decidió negar el reconocimiento y pago de la prima de actualización y el reajuste solicitado.

4. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Cita como normas violadas el preámbulo y los artículos 1°, 2°, 4°, 6°, 13, 25, 29, 48 y 53 de la Constitución Política; 34 de Ley 2 de 1945 y 8 de la Ley 100 de 1946, 151 y 155 del Decreto 1212 de 1990, 1, 2, 4, 10 y 13 de la ley 4ta de 1992, 15 de Decreto 335 de 1992, 28 del Decreto 025 de 1993, 28 del Decreto 065 de 1994, 29 del Decreto 133 de 1995, así como los artículos pertinentes del C.C.A y demás normas concordantes.

Manifiesta que las normas violadas buscaban a través de mecanismos como la prima de actualización, la escala gradual porcentual y el

principio de oscilación, que la perdida del poder adquisitivo de las remuneraciones de los miembros de la fuerza pública fuera compensada a fin de recuperar y conservar su nivel en términos reales. Señala que la Resolución mediante la cual la Caja demandada niega el reconocimiento y pago de la prima de actualización y el reajuste de la asignación de retiro, incurre en violación de normas que consagran el principio de oscilación, por cuanto sólo reconoce el derecho otorgado por la prima de actualización al personal en actividad, sin reajustar al mismo tiempo las asignaciones de retiro en los mismos porcentajes.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada dio respuesta al libelo proponiendo las excepciones que denominó: presunción de legalidad, prescripción y falta de legitimación en la causa por pasiva. Consideró que el acto impugnado goza de presunción de legalidad, como quiera que se expidió conforme a las normas vigentes, más aún cuando para la fecha de la reclamación ya había operado la prescripción.

6. EL FALLO RECURRIDO El Tribunal Administrativo de Antioquia, declaró probada la excepción de prescripción formulada y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que no se acreditó con ningún medio probatorio la fecha de reconocimiento de la asignación mensual de retiro del extinto Cabo Segundo Jaime Hugo Martínez Toquica. Afirmó que la solicitud de reconocimiento, liquidación y pago de la prima de actualización contemplada en la ley 4ta de 1992 y los Decretos 335/92, 25/93, 65/94 y 133 de 95; y el reajuste de la asignación de retiro de conformidad

con los porcentajes establecidos para su grado se presentó el día 14 de noviembre de 2003, fecha posterior a la oportuna para interrumpir acertadamente la prescripción. Que de conformidad con lo manifestado por el Consejo de Estado la petición solo podía presentarse dentro del término de cuatro años, siguientes al de la ejecutoria de las sentencias que declararon la nulidad de las expresiones que limitaban los derechos del actor. Aduce que aunque el acto atacado resulte contrario a la ley por negar la prima de actualización en la asignación de retiro, no es posible ordenar el pago de la misma por la operancia del fenómeno de la prescripción sobre los ajustes a las mesadas pensionales correspondientes a los años 1992 a 1995, lapso para el que fue creada la prestación y del cual se deduce su temporalidad y vigencia limitada.

7. DE LA APELACION La parte demandante solicita se revoque la providencia del a quo y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Manifiesta que según las voces del artículo 136 del C.C.A, en el sub exámine por tratarse de un acto que reconoce prestaciones periódicas puede ser demandado en cualquier tiempo.

Indica que la prima de actualización es un reajuste al valor de la asignación de retiro que es cancelado ya sea por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares o Caja General de la Policía Nacional, según el caso, de carácter periódica, por lo que va unida al derecho principal, ya que afecta la asignación de retiro. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad

que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes

II. CONSIDERACIONES La recurrente alega que las sentencias proferidas por la Corporación en las acciones de nulidad instauradas contra los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, mediante las cuales se declaró la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, por tener efectos erga omnes y ex tunc, interrumpieron, en su caso, los términos de prescripción en el reclamo de dichas prestaciones y que, por ello, no le asiste razón al Tribunal en negarle el derecho a gozar de la referida prestación.

Esta Sala, si bien en casos similares al que se discute en este proceso, consideró que la sentencia que declaró la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 en las frases “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, no tenían incidencia alguna en la interrupción de la prescripción, ya que ésta sólo podía operar por el reclamo escrito recibido por la autoridad competente, al tenor del artículo 113 del Decreto 1213 de 1990, rectificó la posición jurisprudencial anterior, por unificación que sobre este mismo punto hizo la Sala de Sección, el 6 de septiembre del 2001, teniendo en cuenta las siguientes razones: De conformidad con el artículo 113 del Decreto 1213 de 1990, los derechos prestacionales consagrados a favor de los sub oficiales de la Policía Nacional prescriben en cuatro años, que se contarán desde la fecha en que se

hagan exigibles, norma ésta que es la aplicable al caso en cuestión, por ser la que estableció el régimen especial y exceptivo que cobija a los empleados de la fuerza pública y específicamente en lo tocante a las prestaciones sociales. Según términos de la citada norma “el reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”. ( Se destaca). La Ley le ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptible; por ello, es viable jurídicamente que el interesado pueda elevar solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo; sin embargo y no obstante que el derecho es imprescriptible, sí lo son las acciones que emanen de los derechos prestacionales; por tal virtud prescriben las mesadas pensionales, según el término señalado por el legislador. Para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Dicho tiempo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible. En el caso objeto de examen, no puede predicarse que a la fecha de expedición de los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, la obligación se hubiera hecho exigible para los oficiales retirados del servicio, pues, precisamente, tales preceptos sólo consagraban la prima de actualización para los oficiales en servicio activo. Sin embargo, sólo con los fallos de 14 de agosto de 1997, ejecutoriado el 19 de septiembre de 1997 y de 6 de noviembre ejecutoriado el 24 del mismo mes y año, que declararon la nulidad parcial del parágrafo del artículo

28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, en las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”1, los oficiales en retiro tuvieron plena certeza para reclamar la prima de actualización, dado que los efectos ex tunc que produce la sentencia anulatoria de los actos administrativos, hizo que las cosas se retrotrayeran al estado en que se encontraban. Debe estimarse entonces que es a partir de dicho momento en que la obligación se hizo exigible para los oficiales en retiro, pues se suprimió el obstáculo de orden legal que no les permitía devengar dicho emolumento, como quiera que la prima de actualización sólo estaba consagrada para los oficiales en servicio activo. En otros términos, para los oficiales retirados existía un impedimento de orden legal que no permitía exigir el reconocimiento y pago de la prima de actualización; por ende, se puede afirmar que el derecho a devengar dicha prestación sólo surgió, con certeza, a partir de la ejecutoria de las sentencias referidas. En el caso objeto de examen la demandante formuló la petición en sede gubernativa sólo hasta el 14 de noviembre de 2003; es decir que habían transcurrido más de 4 años de la fecha de ejecutoria de las sentencias del 1 ? Sentencia de 14 de agosto de 1996. M.P. Dr. Nicolás Pájaro P. Exp. 9923 Consejo de Estado que permitió devengar la asignación para el personal retirado, lo que significa que la pretensión había prescrito, como bien lo dijo el Tribunal. Ahora bien, como quiera que no se trata de una prestación periódica,

pues la susodicha prima tuvo vigencia sólo desde el 1 de enero de 1992 al 31 de diciembre de 1995 y ningún efecto prestacional tiene en la asignación de retiro después de 1 de enero de 1996, por el principio de oscilación que gobierna a miembros de la Policía, ha de declararse que ningún derecho le asiste al demandante. La figura de la prescripción cuatrienal es una sanción al titular del derecho por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le otorga, lo que supone, en primer lugar, la evidencia de la exigibilidad y, en segundo lugar, una inactividad injustificada del titular del derecho en lograr su cumplimiento, cuestión que aconteció en el caso objeto de estudio. Lo anterior impone confirmar en su totalidad el fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia proferida el 17 de junio de 2009 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que declaró la excepción de prescripción del derecho y negó las demás pretensiones de la demanda en el proceso promovido por la señora Elvia Isabel Miranda Restrepo contra la Nación – Ministerio de Defensa -Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO