CE-05001-23-31-000-2004-03574-01(1120-11)-2012

BONIFICACION POR COMPENSACION – Regulación legal. Incorporación en la asignación básica para miembros de las fuerzas / ASIGNACION DE RETIRO - No hay lugar a su reajuste por bonificación por compensación. Incorporación a la asignación básica. La bonificación por compensación para el personal de las Fuerzas Militares fue creada por el artículo 1º del decreto 2072 de 1997, pero posteriormente, el parágrafo del artículo 1º de la ley 420 de 1998 previó que si la bonificación se incorporaba al sueldo básico del personal en actividad, tendrá el mismo comportamiento en la liquidación de retiro y pensiones militares y policiales “y por tanto desaparecerá como bonificación.” En efecto, el artículo 39 del Decreto 58 de 1998, incorporó la bonificación por compensación en las asignaciones básicas mensuales, razón por la que tal como lo indica la norma desapareció como bonificación y quedó como parte integrante de la asignación básica.

FUENTE FORMAL: LEY 420 DE 1998 – ARTICULO 1 / DECRETO 2072 DE 1997 – ARTICULO 1 / DECRETO 58 DE 1998 – ARTICULO 39

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., noviembre veintidós (22) de dos mil doce (2012) Radicación número: 05001-23-31-000-2004-03574-01(1120-11)

Actor: MARLENE DEL SOCORRO HERNANDEZ Y OTROS

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 8 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

ANTECEDENTES MARLENE DEL SOCORRO HERNÁNDEZ Y OTROS, en su condición de beneficiarios del la sustitución pensional – asignación de Retiro del Teniente Coronel ® Luis Bohórquez Montoya, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandaron del Tribunal Administrativo de Antioquia la nulidad del Oficio No. 0016465 de agosto 11 de 2003, expedido por la Subdirección de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante el cual negó el reconocimiento y pago de la partida computable al salario básico mensual correspondiente a los años 1998 a 2003 y la indexación de la misma con los intereses moratorios a partir del 1 de enero de 1998. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, pretenden se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas militares, reconocer, liquidar y pagar la partida computable desde el 1 de enero de 1998, hasta la fecha en que su pago de haga efectivo, partida que debe ser incorporada al sueldo básico mensual devengado y así determinar el valor real de los demás factores que también hacer parte de la sustitución pensional. Solicitan igualmente que el valor que resulte de la presente demanda, se cancele indexado y con los intereses moratorios, desde la fecha de su causación hasta

que se produzca el pago total por parte de la entidad demandada. Los HECHOS que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda son los siguientes: Luego de hacer un recuento normativo sobre la partida computable o bonificación por compensación, señaló que en ejercicio del derecho de petición presentó escrito el 24 de julio de 2003 a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en el que solicitó el reconocimiento y pago de la partida computable a partir del 1 de enero de 1998. Mediante Oficio No. 0016465 de 11 de agosto de 2003, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional dio respuesta desfavorable a la referida petición en los siguientes términos: “la bonificación por compensación fue incluida en su oportunidad dentro del sueldo básico de la asignación de retiro desde 1998, razón por la que no hay lugar a reconocimiento alguno por este concepto” Mediante Resolución No. 2364 de 18 de diciembre de 1989, le fue reconocida asignación de retiro al titular del derecho (Teniente Coronel Luis Bohórquez Montoya) y a su vez la entidad demandada por medio de Resolución No. 1939 de 1991 reconoció como beneficiaria de la sustitución pensional a la señora Marlene del Socorro Hernández de Bohórquez como cónyuge y a sus hijos Diana Patricia Bohórquez Hernández y Luis Armando Bohórquez Hernández. Pone de presente que la prestación solicitada fue creada inicialmente por la Ley 420 de 1998 con plenos efectos salariales y prestacionales y con carácter permanente. Además, que se tuvo en cuenta para determinar y establecer el cómputo de su asignación de retiro del 1° de enero al 31 de diciembre de 1997

constituyéndose en derecho adquirido. Igualmente, la bonificación por compensación fue extendida para el personal retirado con anterioridad al 1 de enero de 1997, a través de la Ley 420 de 1998, norma en la cual se estableció la inclusión de la misma como partida computable mensual para liquidar las prestaciones sociales periódicas del personal de Oficiales, Suboficiales de las Fuerzas Militares retirados con asignación de retiro y sus beneficiarios que tuvieren tal condición a 31 de diciembre de 1996. NORMAS VIOLADAS-  Constitución Política, artículos: 2°, 48, 53 y 58  Ley 4ª de 1992  Código Contencioso Administrativo: artículo: 14  Ley 442 de 1998, artículos: 1, 2 y 13 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada se opuso a todas y cada una de las pretensiones solicitadas y propuso excepciones de fondo, de conformidad con lo establecido en el artículo 164 del C.C.A. Desde el año 1998, la bonificación pretendida por la parte actora fue incorporada a la asignación de retiro, pues teniendo en cuenta el Decreto 58 de 10 de enero del mismo año, se fijaron los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y en el mismo quedó incluida dicha prestación, razón por la que no deben prosperar las súplicas de la demanda. En consecuencia, la Caja de Retiro dio cumplimiento a lo establecido en el Decreto 2072 de 1997 y a la Ley 420 de 1998, en el sentido de reconocer la

bonificación por compensación que fue creada en las citadas normas, pues el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1997 se le canceló en enero de 1998 y a partir de esta fecha fue incorporada a la asignación de retiro inaplicación del artículo 39 del Decreto 10 de 1998. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia del 8 de noviembre de 2010, negó a las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: EL Decreto 2072 de 1997 creó la bonificación por compensación para el personal de las Fuerzas Militares y el personal ejecutivo de la Policía Nacional entre otros y le dio el carácter de permanente al integrarla a los sueldos básicos, asignaciones de retiro y pensiones de invalidez y sobrevivientes. La Ley 420 de 1998 consagró el citado factor salarial como partida computable para la liquidación de las prestaciones periódica a favor del personal objeto de regulación, en el sentido de su incorporación al sueldo básico y a la asignación de retiro. En consecuencia, de conformidad con las normas citadas la bonificación por compensación desapareció como rubro independiente y se incluyó dentro del salario y la asignación de retiro, en esas condiciones al haberle la entidad, cancelado al beneficiario de la asignación de retiro dicha prestación dentro de la mesada, dio cumplimiento a lo dispuesto a los Decretos 2072 de 1997, 58 de 1998 y a la Ley 420 de 1998. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folio 133 a 143 del expediente, obra recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, cuyas razones de

inconformidad son las siguientes: El fallador de primera instancia, al proferir la sentencia impugnada desconoció que el salario básico del escalafón militar esta sujeto a la escala gradual porcentual, que a su vez está compuesta por un porcentaje de lo que percibe un General como sueldo básico, salario que también depende de lo que recibe un Ministro del Despacho, es decir, que si el General y el Ministro no percibían la bonificación, es temerario afirmar que efectivamente tal prestación para los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública, se encuentra integrada en los porcentajes establecidos en el artículo 1° del Decreto 058 de 1998 y en esas condiciones nunca se tuvo en cuenta tal bonificación para conformar el salario básico de los militares activos y menos de los retirados. Una cosa es la escala gradual porcentual ordenada en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 que se implementó desde el 1 de enero de 1996 mediante el Decreto 107 del mismo año exclusivamente para complementar la nivelación salarial ordenada en la ley, situación diferente es insinuar como lo hizo el Tribunal que en dichos valores porcentuales se encuentra incluida la bonificación solicitad En consecuencia, la bonificación pretendida en la presente demanda, nunca ha hecho parte de la asignación de retiro del titular de la misma, ni de sus beneficiarios. Con la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, se ignoró entre otras normas la Ley 4 de 1992 en sus artículos 2 y 10, además se desconocieron los derechos adquiridos, pues se están desmejorando los salarios y prestaciones sociales del personal en retiro de las Fuerzas Militares.

Para resolver, se C O N S I D E R A MARLENE DEL SOCORRO HERNÁNDEZ DE BOHÓRQUEZ Y OTROS, en su condición de beneficiarios de la sustitución pensional – asignación de Retiro - del Teniente Coronel ® Luis Bohórquez Montoya, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandaron del Tribunal Administrativo de Antioquia la nulidad del Oficio No. 0016465 de agosto 11 de 2003, expedido por la Subdirección de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante el cual negó el reconocimiento y pago de la partida computable al salario básico mensual correspondiente a los años 1998 a 2003 y la indexación de la misma con los intereses moratorios a partir del 1 de enero de 1998. El Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante Resolución No. 2364 del 18 de diciembre de 1989 reconoció a favor del Teniente Coronel ® de Ejercito Nacional Luis Bohórquez Montoya, una asignación mensual de retiro en cuantía del 85% del sueldo en actividad, correspondiente a su grado en todo tiempo. (fls. 15 a 16) A través de escrito radicado el 24 julio de 2003 (fl. 14) la parte demandante solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la inclusión de la bonificación por compensación en la asignación de retiro que les fue reconocida en calidad de beneficiarios del Teniente Coronel ® de Ejercito Nacional Luis Bohórquez Montoya conforme a la Ley 420 de 1998 a partir del 1 de enero del mismo año y el reajuste de la misma de forma permanente. (fls. 4 -10)

Por medio de Oficio No. 0016465 de 11 de agosto de 2003, (fl. 14) la entidad dio respuesta desfavorable a la petición, pues sostuvo lo siguiente “La Bonificación a la que se refiere el Decreto No. 2072 de agosto 21 de 1997 y la Ley 420 de enero 05 de 1998 correspondiente al periodo comprendido entre el 01 de enero a diciembre 31 de 199, fue cancelada por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares con la mesada del mes de enero de 1998… (…) En consecuencia, la Bonificación reclamada fue incluidaien su oportunidad dentro del sueldo básico de la Asignación de Retiro desde 1998, razón por la cual no hay lugar a incremento alguno por este concepto…” Problema Jurídico: En el presente asunto se trata de dilucidar si los demandantes tienen derecho al reajuste de la asignación de retiro que es fue sustituida, con la inclusión de la bonificación por compensación de que trata la Ley 420 de 1998, a partir de enero de 1998. Bonificación por compensaciónLa bonificación por compensación para el personal de las Fuerzas Militares fue creada por el artículo 1º del decreto 2072 de 1997, pero posteriormente, el parágrafo del artículo 1º de la ley 420 de 1998 previó que si la bonificación se incorporaba al sueldo básico del personal en actividad, tendrá el mismo comportamiento en la liquidación de retiro y pensiones militares y policiales “y por tanto desaparecerá como bonificación.” En efecto, el artículo 39 del Decreto 58 de 1998, incorporó la bonificación por

compensación en las asignaciones básicas mensuales, razón por la que tal como lo indica la norma desapareció como bonificación y quedó como parte integrante de la asignación básica. En consecuencia, si los actores pretendían que a partir del 1º de enero de 1998, fecha en que desapareció la bonificación por compensación, se le reconociera y pagara como si ello no hubiera ocurrido, había tenido que lograr la inexequibilidad del parágrafo del artículo 1º de la Ley 420 de 1998 y la nulidad del artículo 39 del Decreto 58 de 1998, para que recobrara vigencia el artículo 1º del Decreto 2072 que la había creado, lo cual no se demostró que hubiera sucedido. En las condiciones anteriores, la pretensión relacionada con la bonificación por compensación no está llamada a prosperar y por ello se confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del 8 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia dentro del proceso promovido por MARLENE DEL SOCORRO HERNÁNDEZ DE BOHORQUEZ Y OTROS, que negó las súplicas de la demanda. Cópiese, Notifíquese y ejecutoriada esta providencia, Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO