CE-05001-23-31-000-2004-03585-01(1543-10)-2011

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – No requiere motivación De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, y acogiendo la tesis reiterada por la Sala, para la fecha en que se produjo el acto impugnado, la demandante era empleada de carácter provisional desempeñando un empleo perteneciente al sistema de carrera administrativa. En efecto, no estaba inscrita en carrera, ni gozaba de período fijo, ni tenía a su favor ningún fuero de relativa estabilidad en su cargo. Siendo ello así, el nombramiento hecho podía declararse insubsistente en cualquier momento sin motivación, de acuerdo con la facultad discrecional que para el efecto confiere la ley al nominador. Una medida semejante se supone inspirada en razones de buen servicio y, el acto que la contiene lleva implícita la presunción de legalidad, que desde luego admite prueba en contrario. Conforme a lo expresado, la facultad discrecional se ejerce al efectuar los nombramientos provisionales, puesto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, autoriza a la administración a efectuar el nombramiento provisional, y para llevar a cabo esta tarea, la discrecionalidad del nominador es el marco rector. Esta misma discrecionalidad, es la pauta para proceder al retiro del servicio, por lo tanto, no resulta válido aceptar que el nominador por el hecho de tratarse de un cargo clasificado como de carrera administrativa, se encuentre en imposibilidad de prescindir, por razones del servicio público, de un empleado nombrado en condición de provisionalidad. En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales, a la luz

de la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios, puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1572 DE 1998 – ARTICULO 7 / LEY 443 DE 1998

NOTA DE RELATORIA: Sobre la estabilidad del empleado en provisionalidad, Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de 13 de marzo

de 2003, Rad 4972-01, M. P. Tarsicio Cáceres Toro. BUEN DESEMPEÑO – No genera fuero de estabilidad Finalmente, dirá la Sala que el buen desempeño de la actora como Auxiliar de Admisiones, código 565, de la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios, no enerva la facultad discrecional con que cuenta el nominador ni le genera fuero de estabilidad, dado que tal comportamiento es el que cabe esperar de todo servidor público, adicional al hecho de que la declaratoria de insubsistencia de un empleado de carácter provisional no implica sanción alguna ni inconformidad con su desempeño.

NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección

Segunda, Rad. 0874-09, M.P., Gerardo Arenas Monsalve

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil once (2011).

Radicación número: 05001-23-31-000-2004-03585-01(1543-10)

Actor: CLAUDIA ELENA ARROYAVE GUTIERREZ

Demandado: HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS AUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 24 de marzo de 2010, por la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, negó las pretensiones de la demanda formulada por la señora

CLAUDIA ELENA ARROYAVE GUTIÉRREZ contra la Empresa Social del Estado, Hospital San Juan de Dios de Rionegro, Antioquia. ANTECEDENTES La señora Claudia Elena Arroyave Gutiérrez en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó al Tribunal Administrativo de Antioquia la nulidad de la Resolución No. 656 de 27 de noviembre de 2003, por medio de la cual se da por terminado su nombramiento provisional como Auxiliar de Admisiones, código 656, de la Empresa Social del Estado, Hospital San Juan de Dios de Rionegro, Antioquia. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la entidad demandada reintegrarla al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o mejor jerarquía, sin solución de continuidad; reconocerle y pagarle salarios, primas, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro y ajustar las sumas resultantes de las diversas condenas conforme a los artículos 176 y 178 del C.C.A. Basó su petitum en los siguientes hechos: Ingresó a la Empresa Social del Estado, Hospital San Juan de Dios de Rionegro,

Antioquia, el 13 de diciembre de 2000 mediante nombramiento provisional en el empleo de Auxiliar de Admisiones, código 656. Mediante Resolución No. 208 de 17 de abril de 2001 la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Rionegro, Antioquia, prorrogó su nombramiento provisional por un término de cuatro meses. Sostuvo que de conformidad con el Decreto 1569 de 1998, el cargo de Auxiliar de Admisiones, código 656, pertenece al nivel administrativo lo que lo convierte en un empleo del sistema de la carrera administrativa. El 27 de noviembre de 2003, el Gerente de la Empresa Social del Estado, Hospital San Juan de Dios, de Rionegro, Antioquia, mediante Resolución No. 656 dio por terminado su nombramiento en provisionalidad. Así mismo, precisó que, el 28 de noviembre de 2003 la Jefe del Grupo de Talento Humano del citado centro asistencial le informó la decisión adoptada mediante Resolución No. 656 de 2003. El 19 de febrero de 2004 en ejercicio del derecho de petición, le solicitó al Gerente de la Empresa Social del Estado, Hospital San Juan de Dios, de Rionegro, Antioquia, la revocatoria directa de la Resolución No. 656 de 2003, el reintegro al cargo que venía desempeñando y el reconocimiento y pago de los salarios y demás prestaciones sociales dejadas de percibir durante el tiempo que ha permanecido en retiro. El 12 de marzo de 2004, mediante Oficio 052569, el Gerente de la Empresa Social del Estado, Hospital San Juan de Dios, de Rionegro, Antioquia, negó las

anteriores peticiones con el argumento de que la administración, cuenta con la facultad discrecional de dar por terminado un nombramiento provisional. Manifestó que, la sola circunstancia de que se encontrara desempeñando un empleo de carrera administrativa con carácter provisional no le confería la calidad de empleada de libre nombramiento y remoción, por tal motivo la entidad demandada no podía retirarla del servicio sin motivar el acto de desvinculación. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 4, 25, 29, 53, 125, 209 y 315. Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 47, 48, 50 y 84. De la Ley 443 de 1998, el artículo 8. Al explicar el concepto de violación en la demanda se sostiene, que los actos administrativos discrecionales no son absolutos ya que de serlo, irían en contra de la razonabilidad propia de las decisiones en el Estado Social de Derecho. De tal manera que, el ejercicio de la facultad discrecional debe estar inspirada en el bien general, el mejoramiento del servicio, y sometida estrictamente a las reglas de defensa del interés general. La entidad demandada, al expedir el acto administrativo acusado, incurrió en desviación de poder, toda vez que, según se indica, actuó en forma arbitraria e injurídica, motivada por circunstancias personales ajenas al mejoramiento del servicio. Consideró que, no puede convertirse un cargo de carrera administrativa en uno de libre nombramiento y remoción cuando aquél se ocupa en provisionalidad, para

así legitimar la discrecionalidad del retiro del servicio. El hecho de que la actora tuviera la condición de provisional, le confería cierta estabilidad en el empleo y, por lo tanto, no permitía que su nombramiento fuera declarado insubsistente en uso de las facultades discrecionales. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Dios, de Rionegro, Antioquia se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en las razones que se resumen así (fls. 53 a 63): Sostuvo que, en aplicación a lo dispuesto en la sentencia C-372 de 1999 la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios se abstuvo de convocar a concurso de méritos para proveer en propiedad el empleo de Auxiliar de Admisiones, código 656, hasta tanto se reorganizara la Comisión Nacional del Servicio Civil. Manifestó que teniendo en cuenta la anterior situación, los nombramientos provisionales que inicialmente se hicieron por el término de cuatro meses, como es el caso de la demandante, debieron prorrogarse dada la imposibilidad de nombrar en propiedad a personal que contara con derechos de carrera. Argumentó que, los nombramientos en provisionalidad se constituyen en un mecanismo de carácter excepcional y transitorio que permite proveer en forma temporal un empleo de carrera administrativa con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, razón por la cual, no puede hablarse del fuero de estabilidad propio de los empleados en carrera administrativa. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia de 24 de marzo de 2010, negó las pretensiones de la demanda con las siguientes consideraciones

(fls. 92 a 100): Señala el Tribunal que, la facultad discrecional se impone al efectuar los nombramientos en provisionalidad puesto que el carácter transitorio de la designación, mientras se realiza el proceso de selección, autoriza a la administración para efectuar el nombramiento provisional para cuyos efectos la discrecionalidad del nominador es el marco de la actividad de la administración. Sostuvo que mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema de mérito el empleado se encuentra en una situación precaria, dado que admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los nombramientos en provisionalidad so pretexto de la naturaleza del empleo, conforme lo arguye la parte actora, distorsiona el sentido del concurso de méritos como lo prevé la Constitución y la Ley. Finalmente, la demandante no logró probar que el verdadero motivo de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento obedeció a razones distintas al mejoramiento del servicio, por lo que tal censura no está llamada a prosperar. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fl. 102 a 104): Sostuvo que, los motivos que adujo la administración de la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Rionegro, Antioquia, mediante Oficio de 12 de marzo de 2004, para dar por terminado el nombramiento provisional de la demandante no son reales razón por la cual, la Resolución No. 656 de 27 de noviembre de 2003 adolece del vicio de falsa motivación lo que impone declarar

su nulidad. Precisó que, si la decisión de dar por terminado un nombramiento provisional no requiere motivación no se entiende por que la Gerencia de la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios, de Rionegro, Antioquia, manifestó mediante el referido Oficio, que la razón que tuvo para retirar del servicio a la señora Claudia Elena Arroyave Gutiérrez fue la difícil situación financiera por la que a travesaba la entidad lo que la obligaba a prescindir de los servicios de varios de los empleados nombrados en provisionalidad. CONSIDERACIONES Como no se evidencia causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. El problema jurídico Se trata de determinar en el presente asunto, si la demandante, por desempeñar en provisionalidad un cargo de carrera en la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Rionegro, Antioquia, le cobijaba algún fuero de estabilidad, y si el acto en virtud del cual se declaró insubsistente su nombramiento requería motivación y fue expedido por razones del servicio público. El acto administrativo acusado Resolución No. 656 de 27 de noviembre de 2003, suscrita por el Gerente de la Empresa Social del Estado, Hospital San Juan de Dios de Rionegro, Antioquia, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento provisional de la señora Claudia Elena Arroyave Gutiérrez como Auxiliar de Admisiones, código 565, de esa Institución. Hechos probados Mediante Resolución No. 692 de 13 de diciembre de 2000 el Gerente de la Empresa Social del Estado, Hospital San Juan de Dios de Rionegro, Antioquia,

nombró provisionalmente a la señora Claudia Elena Arroyave Gutiérrez, en el empleo de Auxiliar de Admisiones, código 565 (fl. 49) Por Resolución No. 208A de 17 de abril de 2001, fue prorrogado el nombramiento de la demandante, por el término de cuatro meses (fl. 46). Mediante Resolución No. 656 de 27 de noviembre de 2003, el Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Rionegro, Antioquia, dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la demandante para el empleo de Auxiliar de Admisiones, código 565 (fl. 45). El 19 de febrero de 2004 la demandante, en ejercicio del derecho de petición, le solicitó al Gerente de la Empresa Social del Estado, Hospital San Juan de Dios de Rionegro, Antioquia, la revocatoria directa de la Resolución No. 656 de 2003, el reintegro al cargo que venía desempeñando y el reconocimiento y pago de los salarios y demás prestaciones sociales dejadas de percibir durante el tiempo que ha permanecido en retiro (fls. 23 a 25). El 12 de marzo de 2004, mediante Oficio 052569, el Gerente de la Empresa Social del Estado, Hospital San Juan de Dios de Rionegro, Antioquia, negó las anteriores peticiones con el argumento de que la administración cuenta con la facultad discrecional de dar por terminado un nombramiento provisional, sin explicar las razones que lo llevan a adoptar esa decisión (fls. 26 a 28). Del caso concreto Las normas que se invocan como sustento de la decisión

La Ley 443 de 1998, por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa, consagra respecto a la procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales, lo siguiente: “Artículo 8º.- Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales. En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional sólo procederán cuando no se haya convocado a concurso para la provisión del empleo. Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, los empleados de carrera, tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional. El cargo del cual es titular el empleado encargado, podrá ser provisto en provisionalidad mientras dure el encargo del titular, y en todo caso se someterá a los términos señalados en la presente Ley. Los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito. Cuando se presenten vacantes en las sedes regionales de las entidades y en éstas no hubiere un empleado de carrera que pueda ser encargado, se podrán efectuar nombramientos provisionales en tales empleos. Parágrafo. Salvo la excepción contemplada en el artículo 10 de esta Ley, no podrá prorrogarse el término de duración de los encargos y de los nombramientos provisionales, ni proveerse nuevamente el empleo a través de estos mecanismos. Artículo 9º.- Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los

empleos de carrera, cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos, sólo podrán ser provistos en forma provisional por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con empleados de carrera (subrayado fuera de texto).”. Por su parte, el artículo 4º del Decreto 1572 de 1998, modificado por el artículo 2o del Decreto 2504 de 1998, señala: “Entiéndese por nombramiento provisional aquel que se hace a una persona para proveer, de manera transitoria, un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, así en el respectivo acto administrativo no se indique la clase de nombramiento de que se trata” […].”. De la vinculación laboral de la actora En el presente asunto, no hay duda de que la demandante se vinculó en provisionalidad a la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios, de Rionegro, Antioquia, en el cargo de carrera administrativa denominado Auxiliar de Admisiones, código 565, desde el 13 de diciembre de 2000 hasta el 27 de noviembre de 2003, fecha en la que el Gerente de la citada Empresa Social del Estado dio por terminado su nombramiento mediante Resolución No. 656 de 27 de noviembre de 2003, acto administrativo que se acusa. En este mismo sentido, no obra prueba alguna dentro del plenario que le permita inferir a la Sala que la señora Claudia Elena Arroyave Gutiérrez participó en algún concurso de méritos para proveer el cargo respecto del cual se produjo la declaratoria de insubsistencia, y en este orden, hubiera sido seleccionada e

inscrita en el régimen de carrera judicial, por haber ingresado mediante el sistema de concurso. Los derechos de los empleados nombrados en provisionalidad De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, y acogiendo la tesis reiterada por la Sala, para la fecha en que se produjo el acto impugnado, la demandante era empleada de carácter provisional desempeñando un empleo perteneciente al sistema de carrera administrativa1. En efecto, no estaba inscrita en carrera, ni gozaba de período fijo, ni tenía a su favor ningún fuero de relativa estabilidad en su cargo. Siendo ello así, el nombramiento hecho podía declararse insubsistente en cualquier momento sin motivación, de acuerdo con la facultad discrecional que para el efecto confiere la ley al nominador. Una medida semejante se supone inspirada en razones de buen servicio y, el acto que la contiene lleva implícita la presunción de legalidad, que desde luego admite prueba en contrario. En relación con los nombramientos en provisionalidad el Decreto 1572 de 1998 en su artículo 7º dispone: 1 De acuerdo a lo expresado por al entidad en el oficio de 2 de diciembre de 2004, visible a folio 73. “…El término de duración del encargo, de la provisionalidad o el de su prórroga, si la hubiere, deberá consignarse en el acto administrativo correspondiente, al vencimiento del cual el empleado de carrera que haya sido encargado cesará automáticamente en el ejercicio de las funciones de éste y regresará al empleo del cual es titular. El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el

nominador. No obstante lo anterior, en cualquier momento antes de cumplirse el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por terminados.”. De acuerdo con la situación particular de la señora Claudia Elena Arroyave Gutiérrez, quien ocupaba el cargo de Auxiliar de Admisiones, código 565, en provisionalidad, la decisión adoptada por la administración fue la de dar por terminada dicha provisionalidad de conformidad con la facultad que para el efecto le asistía al nominador, con fundamento en el inciso segundo del artículo 7 del Decreto 1572 de 1998, transcrito. En materia del nombramiento en provisionalidad reitera la Sala que ésta no genera fuero de estabilidad alguno, pudiendo el nominador dar por terminada la relación laboral incluso antes del vencimiento del período de la misma. Como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, no es dable predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempeñar transitoriamente un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, pueda ostentar la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para ejercer la función. No es lo mismo el nombramiento del empleado que ingresa al servicio sin preceder concurso de méritos al de aquél que se somete a las etapas que conforman el proceso selectivo. La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador

de escoger, en beneficio del servicio, a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. Esta tesis fue expresada por la Sala de Sección en sentencia de 13 de marzo de 20032, Magistrado Ponente Doctor Tarsicio Cáceres Toro3 en la que, con el fin de unificar la posición de las Sub-Secciones sobre el efecto del nombramiento con carácter provisional, sostuvo que los empleados en provisionalidad ostentan una posición que difiere a la del vinculado y escalafonado en el sistema de carrera administrativa, y al que desempeña un cargo de libre nombramiento y remoción. En efecto, al no haber superado un proceso de selección por méritos no es posible predicar, de quien se encuentre nombrado en provisionalidad, la estabilidad propia que ofrece el sistema de la carrera administrativa, así como tampoco resulta equiparable a un empleo de libre nombramiento y remoción, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera. Conforme a lo expresado, la facultad discrecional se ejerce al efectuar los nombramientos provisionales, puesto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, autoriza a la administración a efectuar el nombramiento provisional, y para llevar a cabo esta tarea, la discrecionalidad del nominador es el marco rector. Esta misma discrecionalidad, es la pauta para proceder al retiro del servicio, por lo tanto, no resulta válido aceptar que el nominador por el hecho de tratarse de un cargo clasificado como de carrera administrativa, se encuentre en imposibilidad de

prescindir, por razones del servicio público, de un empleado nombrado en condición de provisionalidad. Ha sido criterio reiterado de la Sala el que “Mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria, y admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los nombramientos provisionales, so pretexto de la naturaleza del empleo, desatiende el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera no se 2 Radicación No. 76001-23-31-000-1998-1834-01 Ref: 4972-01 AUTORIDADES NACIONALES. ACTOR: MARIA NELSSY REYES SALCEDO. 3 Tesis aplicable al caso concreto toda vez que el acto acusado fue expedido en vigencia de la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios. Situación distinta se presenta en vigencia de la Ley 909 de 2004, como ya ha tenido oportunidad de expresarlo la Sala en sentencia de 23 de septiembre de 2010. Rad. 0883-2008. M.P. DR. Gerardo Arenas Monsalve. condiciona a la realización del concurso de méritos, sino que opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema mediante la superación de las etapas que comprende el proceso selectivo siempre que no se obtenga calificación insatisfactoria en la prestación de los servicios. (artículo 13 de la Ley 443 de 1998, 120 del Decreto 1572 de 1998 y artículo 30 de la Ley 443 de 1998).”4. De igual manera se ha dicho que, resulta pertinente predicar respecto de tal

modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción5. En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales, a la luz de la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios, puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro. No obstante el criterio expresado, debe decir la Sala que la tesis planteada en esta materia difiere de la expuesta en forma reiterada por la Corte Constitucional y según la cual, es necesaria la motivación del acto para poder desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad, so pena de vulnerar el debido proceso6. Para mayor ilustración, en sentencia T-254/06 la Corte Constitucional expresó en relación con la necesidad de motivar el acto de desvinculación del empleado nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, que: “… Esta Corporación ha sido uniforme al afirmar que el hecho de que un funcionario esté nombrado en provisionalidad no lo equipara a uno de libre nombramiento y remoción en términos de la no necesidad de motivación del acto de desvinculación. Paralelamente, se ha predicado que la diferencia con la jurisprudencia del Consejo de Estado radica en que cuando esa Corporación manifiesta que la desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad no requiere de motivación lo hace desde un análisis de 4 Sentencia de 8 de noviembre de 2007. Exp. No. 5737-2005 Actor: GLORIA AMPARO ALZATE AGUDELO. Magistrado

Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 5 Sobre el particular véase sentencia ya citada de fecha 13 de marzo de 2003 Exp. No. 4972-01 6 Entre otras: SU-2550/98; T-800/98; T-884/02; T-610/03; T-752/03; T-597/04; T-951/04; T-1216/04; T-070/06; T-1204/04; T-161/05; T-031/05 y T-132/05. legalidad. Por su parte, cuando la Corte Constitucional determina que se debe presentar una motivación lo hace desde un análisis constitucional; más precisamente, desde un estudio iusfundamental.

Finalmente se ha indicado que tal obligación de motivación persiste hasta el momento en el cual sea nombrada en el cargo una persona que haya sido escogida en virtud de la realización de concurso público de méritos para proveer de manera definitiva la plaza. … Con base en la compilación jurisprudencial se puede afirmar que (i) los funcionarios que ocupan cargos de carrera siendo nombrados en provisionalidad no son asimilables a los de libre nombramiento y remoción. Lo anterior puesto que los últimos cargos –taxativamente señalados por el legisladorimplican una relación subjetiva o in tuitu personae y la elección se hace con base en motivos de confianza en el sujeto elegido, mientras que los primeros no es la relación personal la que determina la provisión del cargo sino el carácter técnico del mismo; (ii) la motivación de los actos de desvinculación de cargos de carrera ocupados en provisionalidad es indispensable, so pena de vulnerar el debido proceso en el aspecto del derecho a la defensa; (iii)

tal necesidad de motivación cesa, únicamente, cuando es nombrada a través de concurso la persona que ha de ocupar el cargo en cuestión.”. Sin embargo, la Sala retomando la argumentación que antecede en este proveído, reitera la tesis adoptada en materia de retiro del servicio de empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, en vigencia de la ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios, respecto de los cuales no se predica fuero de estabilidad alguno similar al que les asiste a los empleados escalafonados, razón por la cual se puede disponer su retiro del servicio mediante acto que no requiere ser motivado, sin que tal decisión conlleve menoscabo al derecho al debido proceso, pues se aplican las mismas reglas que en materia de función pública se predican en relación con los empleados de libre nombramiento y remoción. De la carga probatoria en el vicio alegado por desviación de poder y falsa motivación. Observa la Sala que, en el caso concreto la actora no aportó el material probatorio suficiente que permitiera concretar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que la administración declaró insubsistente su nombramiento. En este sentido, cuando se impugna un acto de esta naturaleza, alegando que en su expedición no mediaron razones de mejorar el servicio, es indispensable para desvirtuar la aludida presunción, aducir y allegar la prueba que así lo demuestre. Así, se deben concretar y probar los motivos distintos a la buena marcha de la administración que determinan la expedición del acto de insubsistencia; de lo contrario, se llegaría al extremo de juzgar con base en meras apreciaciones

subjetivas, lo cual no es posible, toda vez que por disposición legal, toda decisión judicial debe estar fundada en la prueba regular y oportunamente allegada al proceso. La apreciación de los medios de prueba exige que el juzgador pueda lograr un nivel de convicción sobre la desviación de poder, de manera que el juicio de probabilidad que construya permita arribar a conclusiones razonables. Estas, desde luego, requieren que dicho juicio de probabilidad se funde en elementos fácticos de los cuales se pueda inferir que la administración se desvió de los propósitos que planteó la ley, cuando confirió a la autoridad el ejercicio de la facultad discrecional. Así las cosas, no figura dentro del acervo probatorio medio de convicción alguno que permita evidenciar que el nominador incurrió en desviación de poder al declarar insubsistente el nombramiento de la señora Claudia Elena Arroyave Gutiérrez. De otra parte, en relación con el argumento de la demandante según el cual la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios incurrió en falsa motivación en la Resolución No. 656 de 27 de noviembre de 2003 por cuanto, con posterioridad a su expedición, mediante Oficio No. 052569 de 2004 sostuvo que tal decisión fue adoptada en razón a la difícil situación económica por la que atravesaba el citado centro asistencial dirá la Sala, en primer lugar, que el Oficio antes referido constituye la respuesta al derecho de petición formulado por la demandante el 19 de febrero de 2004,