CE-05001-23-31-000-2004-03744-01(0513-10)-2010

INSUBSISTENCIA - Nombramiento en provisionalidad / EMPLEO EN PROVISIONALIDAD - No tiene estabilidad El cargo que desempeñaba el actor era de carácter provisional por lo que ostentaba una posición diferente al empleado vinculado y escalafonado en la carrera, debido a que no accedió al cargo mediante Concurso; en consecuencia quien ocupa un cargo en provisionalidad no queda bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera. Admitir lo contrario equivaldría a conferirle garantías que la Ley no le reconoce. La estabilidad sólo existe para el personal de carrera. Como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera; razón por la cual el retiro no puede considerarse violatorio del debido proceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil diez (2010).

Radicación número: 05001-23-31-000-2004-03744-01(0513-10)

Actor: MIGUEL ANGEL TOSCANO NAVAS Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 7 de septiembre de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las súplicas de la demanda incoada por MIGUEL ANGEL TOSCANO NAVAS contra la Fiscalía General de la Nación.

LA DEMANDA MIGUEL ANGEL TOSCANO NAVAS por conducto de apoderado instauró la acción de que trata el artículo 85 del C.C.A., contra la Fiscalía General de la Nación, a fin de obtener la nulidad de la Resolución No. 0-2656 de diciembre 2 de 2003 expedida por el Fiscal General de la Nación mediante la cual declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Profesional Universitario I de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Medellín. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad demandada reintegrarlo al cargo que venía desempeñando sin solución de continuidad o a otro de igual o superior categoría; reconocerle y pagarle salarios, reajuste, primas y demás emolumentos dejados de percibir durante el retiro; declarar que las sumas resultantes de las diversas condenas deben ajustarse conforme al artículo 178 del C.C.A.; dando cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 ibídem. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El actor laboró en la Fiscalía General de la Nación desde el 30 de abril de 1997 hasta el 2 de diciembre de 2003, en forma provisional. La Fiscalía General de la Nación se rige por su propio Estatuto Orgánico que es el Decreto 2699 de 1991 en concordancia con la Ley Estatutaria de Administración Judicial - Ley 270 de 1996. Dicho régimen estableció que varios cargos, entre los que no se encuentra el desempeñado por el actor, son de libre nombramiento y remoción, para los cuales en los eventos de vinculación y retiro simplemente se requiere de la

discrecionalidad del nominador. Mientras que el artículo 66 del referido Estatuto - Decreto No. 2699 de 1991-, señala que los demás cargos son de carrera y deben proveerse mediante el Sistema de Méritos; y que según los artículos 72 y 100 si no hay calificación insatisfactoria de quien ejerce un empleo de carrera, el empleado legalmente puede continuar en ejercicio del mismo; pues quien se encuentra en mora de cumplir con los requisitos legales es la Administración. El nombramiento provisional se hace por necesidades del servicio de manera transitoria en un cargo de carrera, cuando no es posible proveerlo mediante el Sistema de Méritos: situación que debe generarle cierta estabilidad al empleado mientras las necesidades del servicio lo requieran y solo en caso contrario, debidamente expresado se le puede desvincular. La Carrera de la Fiscalía tiene por objeto garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados de conformidad con el artículo 65 del Decreto 266 de 1991; así como que esa entidad actuaría con sujeción a la Constitución y demás Leyes que integran el ordenamiento jurídico. No podía la entidad demandada desnaturalizar la filosofía del artículo 125 de la Constitución Nacional, ni la esencia de los actos administrativos la cual exige que deben ser motivados; por lo que pese a que el actor no gozaba de la estabilidad relativa de un empleado de Carrera Administrativa, no le era dable al Fiscal

General de la Nación desvincularlo discrecionalmente, sino mediante acto administrativo debidamente motivado. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Artículos 1º, 2º, 4º, 13, 25, 29, 53, 135 inciso 4º, 253; 5º y 66; 2º, 3º, 28, 34, 45, 36, 57, y 267 de la Constitución Nacional, Decreto 2699 de 1991, Ley 116 de 1994 y Código Contencioso Administrativo; respectivamente. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda (fls. 91 a 104). Sostuvo que el actor estaba desempeñando un cargo de Carrera Administrativa y su nombramiento fue realizado en provisionalidad, y por lo tanto tal situación no ofrece ninguna estabilidad al funcionario, Los cargos de Carrera Administrativa deberán proveerse mediante Concurso y como en este caso no se realizó, no puede deducirse por este hecho que el actor gozaba de la estabilidad de un empleado escalafonado en Carrera. Consideró que la declaratoria de insubsistencia constituye una facultad discrecional que no requiere para su ejercicio la argumentación de los motivos que indujeron al nominador a tomar la decisión. El artículo 177 del C.de P.C. establece que corresponde a las partes demostrar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, por lo tanto era una tarea específica de la parte actora demostrar los cargos endilgados a la entidad demandada, y no lo hizo. EL RECURSO El apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación (fls.108 y

109). Adujo que se remitía a los mismos argumentos esbozados tanto en la demanda como en los alegatos de conclusión. Reiteró que el irrespeto al debido proceso del demandante por parte de la entidad demandada en cuanto a la ausencia de la debida motivación del acto cuya nulidad se pretende, configura la causal de nulidad tipificada como vulneración del derecho de audiencia y defensa. Sí la motivación del acto acusado no fuera jurídicamente viable para la declaratoria de insubsistencia de que fue víctima el actor, es nula la decisión de la entidad demandada. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes: CONSIDERACIONES Problema Jurídico.- Debe la Sala determinar si el acto administrativo por el cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante, se ajusta a derecho, o si por el contrario por estar desempeñando un cargo en provisionalidad ostenta derechos de Carrera; y si el acto acusado debía ser motivado. Acto Acusado.- Resolución No. 0-2656 de 2 de diciembre de 2003 proferida por el Fiscal General de la Nación, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Profesional Universitario I, de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Medellín. De lo probado en el proceso.- Mediante Resolución No. 0-1063 de 30 de abril de 1997 proferida por el Fiscal General de la Nación el actor fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitario I, de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera

de Medellín. (fl. 64 C.No.2). Obra a folio 4 del expediente la Resolución No. 0-2656 de 2 de diciembre de 20003, mediante la cual el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento del cargo desempeñado por el actor - Profesional Universitario I, de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Medellín.

ANALISIS DE LA SALA.

Los Derechos de Carrera.- Para la época de los hechos estaba vigente el artículo 66 del Decreto 2699 de 1991, “Por el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, que en su texto original, disponía: “ARTÍCULO 66. Los empleados de la Fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en de libre nombramiento, y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los empleos de: Vice-Fiscal General de la Nación.

1. Secretario General.

2. Jefes de Oficina de la Fiscalía General.

3. Directores Nacionales y Jefes de División de la Fiscalía

General.

4. Director de Escuela.

5. Directores Regionales y Seccionales.

6. Los empleados del despacho del Fiscal General, del Vice-Fiscal y de la Secretaría General.

Los Directores Regionales y Seccionales ingresarán por concurso y sólo podrán ser removidos, previa autorización del Consejo Nacional de Policía Judicial. Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos.”. (Se subraya). El artículo anterior fue modificado por la Ley 116 de 1994, con el siguiente tenor

literal: “ARTÍCULO 66. Los empleos de la fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los empleos de:

1. Vicefiscal General de la Nación.

2. Secretario General.

3. Jefes de Oficina de la Fiscalía General.

4. Directores Nacionales y jefes de División de la

Fiscalía General.

5. Director de escuela.

6. Directores regionales y seccionales.

7. Los empleados del despacho del fiscal general, del Vicefiscal y de la Secretaría General.

8. Los fiscales y funcionarios de las fiscalías regionales.

9. Los empleados del Cuerpo Técnico de Investigación a nivel nacional, regional y seccional.

(negrilla fuera del texto) Los demás cargos serán de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos. (Se subraya). En sentencia C-053 de 1997 la Corte Constitucional, al resolver una demanda de inexequibilidad promovida contra la Ley 116 de 1994, respecto del aparte transcrito, se declaró inhibida para conocer el fondo de la cuestión argumentando que la misma había sido resuelta mediante sentencia C-037 de 1996, que conoció del artículo 130, incisos 4 y 5, de la Ley 270 de 1996, disposición que, en opinión de la Corte Constitucional, deroga la Ley 116 de 1994, en el aparte en el que reforma el Decreto 2699 de 1991, “Por el cual se expide el Estatuto Orgánico de

la Fiscalía General de la Nación”. En consecuencia, la Sala aplicará el artículo 130, incisos 4 y 5, de la Ley 270 de 19931, como fundamento normativo de la decisión. Dispone la norma mencionada: “…

ARTÍCULO 130. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS.

Son de período individual los cargos de Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de Fiscal General de la Nación y de Director Ejecutivo de Administración Judicial. … Son de Carrera los cargos de Magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; de los Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial. (negrilla fuera del texto) PARÁGRAFO TRANSITORIO. Mientras subsistan el Tribunal Nacional y los Juzgados Regionales, son de libre nombramiento y remoción los magistrados, jueces y empleados a ellos vinculados, lo mismo que los fiscales delegados ante el Tribunal Nacional y los fiscales regionales. Del nombramiento en provisionalidad. Conforme a la Ley 270 de 1996, el cargo que ocupaba el demandante en provisionalidad es de carrera (fls. 64 C. No.2); mediante Resolución No. 0-1063 de 30 de abril de 1997 proferida por el Fiscal General de la Nación el actor fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitario I, de la

Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Medellín. De las pruebas allegadas al expediente, con relación a la naturaleza del cargo que desempeñaba el actor, no se acreditó que hubiera sido seleccionado mediante Concurso Abierto de Méritos, o nombrado en período de prueba, o que 1 Artículo 106 del Decreto 261 de 2000. estuviera inscrito en Carrera Administrativa; por lo tanto no ingresó al cargo mediante Concurso Público de Méritos. Evidencia lo anterior, que su nombramiento podía ser declarado insubsistente por razones del servicio, en cualquier momento y sin necesidad de motivar el acto al tenor de lo dispuesto en el artículo 7º del Decreto 1572 de 5 de agosto de 1998. De la Desvinculación.- Por Resolución No. 0-2656 de 2 de diciembre de 2003, el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento del cargo del cargo de Profesional Universitario I, de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Medellín. Situación Fáctica.- El nombramiento de un empleado en provisionalidad como es el caso, implica el ejercicio de la facultad discrecional. El nombramiento provisional es una forma de proveer los cargos de la Administración, de forma transitoria, y como tal nombramiento no otorga al funcionario ningún fuero especial de estabilidad, porque su nombramiento no ha precedido un concurso, ni acreditado las condiciones requeridas por lo que puede ser retirado en cualquier momento por razones del servicio. Aceptando en gracia de discusión, que como lo afirma la recurrente la

Administración no convocó a Concurso de Méritos (fl.9) para ocupar el cargo por él desempeñado, no lo es menos que en virtud del artículo 7º del Decreto Reglamentario No.1572 de 1998, autoriza al nominador la terminación de la provisionalidad en cualquier momento, toda vez que por su naturaleza es eminentemente transitoria y por lo mismo no genera ningún tipo de estabilidad. En ese evento, la permanencia en el cargo del empleado provisional por encima del término previsto en la Ley no le genera ningún derecho de inamovilidad, ni el nominador pierde la facultad de removerlo pues, estas circunstancias no pueden modificar la condición legal de provisionalidad. Si aún no es posible proveer el cargo por concurso se puede designar al reemplazante nuevamente en provisionalidad, hasta cuando sea reemplazado mediante el mismo. La situación de haber sido nombrado en un empleo de carrera en provisionalidad no le otorga al funcionario derechos de carrera respecto del cargo que ocupa. En estos eventos la persona así designada se encuentra nombrada en forma transitoria y, como en repetidas ocasiones lo ha sostenido esta Sala, debido a que fueron discrecionales las facultades por las cuales se le designó, también en ejercicio de ellas es posible removerla. En reciente pronunciamiento, la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de 4 de agosto de 2010 Radicación No. 15001-23-31-000200100354 01 No. Interno 0319-08, actor: Aura Alicia Pedraza Villamarín, Magistrado Ponente Dr. Gustavo Gómez Aranguren; reiteró la tesis que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una posición diferente a la del

vinculado y escalafonado en la carrera, por no haber accedido al cargo mediante concurso, a pesar de que ejerce un empleo de carrera y cuyo acto de desvinculación no requiere de motivación alguna; excepto cuando el nombramiento provisional se da por terminado antes de cumplirse el término, caso en el cual se requiere de resolución motivada. “… La subsidiariedad de la figura del empleado provisional, siguió encontrando eco en la Ley 909 de 2004, cuando establece que las clases de nombramiento son ordinario para empleo de libre nombramiento y remoción, y en periodo de prueba o en ascenso, cuando de carrera administrativa se trata. La provisionalidad solo encontró cabida en caso de separación temporal del empleado de carrera, siempre que no fuere posible el encargo y por el tiempo que perdurara esa separación temporal; con lo que se torna aun más evidente la diferencia existente entre el nombramiento provisional frente a quienes se encuentren en carrera administrativa. El Decreto Reglamentario 1227 de 2005, varía la situación, pero solo cuando se da por terminado el nombramiento provisional antes de cumplirse el término, evento en el cual debe hacerse, ahora sí, por resolución motivada. En el caso del empleado con nombramiento ordinario dispone dicha Ley, que su remoción sigue siendo discrecional y no requiere de motivación alguna. De todo lo anterior emerge con claridad, que in factum no existe un linaje del funcionario provisional, sino que por el contrario se constituye en un fenómeno producto de la regulación de la legislación y de las normas reglamentarias vigentes, que no cuenta con el fuero de estabilidad propio de quienes acceden por mérito a los

cargos de carrera administrativa luego de agotar las diferentes etapas del concurso, y que por consiguiente, adquiere el carácter de análogo con el ingreso al servicio por nombramiento ordinario; que de paso se convierte en una tautología de la razón que genera una situación in absurdo, porque que en el plano de la realidad, su duración se constituye en indefinida, pues ante la inexistencia de lista de elegibles se debe acudir sucesivamente al nombramiento provisional, situación que desconoce los principios de la carrera administrativa establecidos en el sistema de administración de personal adoptado por nuestro ordenamiento jurídico, con la consecuente lesión de los derechos de los trabajadores escalafonados en contravía de los principios constitucionales que los rigen. En este punto, la Sala considera necesario advertir, que sigue sosteniendo la tesis que de tiempo atrás se había determinado por la Sección en la Sentencia de 13 de marzo de 2003, proferida en el Radicado interno 4972-01, Actor: María Nelssy Reyes Salcedo, Consejero Ponente Dr. Tarsicio Cáceres Toro; en el sentido de que el acto de desvinculación del funcionario provisional, no requiere de motivación alguna, conclusión a la cual llega la Sala luego de dirigir sus reflexiones al estudio históriconormativo de la figura. Pero precisa, que esta situación, es decir, la no exigencia de motivación del acto de desvinculación del funcionario provisional, encuentra su excepción, en el Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, solo cuando el nombramiento provisional se da por terminado antes de cumplirse el

término, caso en el cual se requiere de resolución motivada. …” El cargo que desempeñaba el actor era de carácter provisional por lo que ostentaba una posición diferente al empleado vinculado y escalafonado en la carrera, debido a que no accedió al cargo mediante Concurso; en consecuencia quien ocupa un cargo en provisionalidad no queda bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera. Admitir lo contrario equivaldría a conferirle garantías que la Ley no le reconoce. La estabilidad sólo existe para el personal de carrera. Como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera; razón por la cual el retiro no puede considerarse violatorio del debido proceso. De la Motivación del Acto Acusado.- La facultad discrecional puede ser ejercida en cualquier momento sin necesidad de motivar el acto, que goza de la presunción legal de haberse expedido en aras del buen servicio público, concepto que comprende diferentes criterios y políticas de la Administración Pública, es decir, que la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento en provisionalidad no requiere nada diferente a la consideración subjetiva del nominador sobre la existencia de alguna razón de buen servicio. La permanencia en el cargo del empleado provisional por encima del término previsto en la ley no le genera ningún derecho de inamovilidad, ni el nominador adquiere la obligación de motivar el acto, pues estas circunstancias no pueden modificar la condición legal de provisionalidad. Conferirles a los designados en provisionalidad el derecho a que su acto de

desvinculación se motive los equipara sin justificación alguna, a quienes concursaron y por sus méritos adquirieron el derecho a integrar la planta de personal de la entidad. La única motivación que justifica el nombramiento en provisionalidad es la de garantizar la continuidad en la prestación del servicio, circunstancia que no puede generar derecho alguno en favor del nombrado en provisionalidad, ni la motivación del acto, dado que no es un cargo de libre nombramiento y remoción. Por las razones expresadas se confirmará la decisión del Tribunal que negó las pretensiones. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 7 de septiembre de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda incoada por

MIGUEL ANGEL TOSCANO NAVAS.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Relatoría: JORM/Lmr.