CE-05001-23-31-000-2004-04043-01(1553-10)-2012

PENSION DE SOBREVIVIENTE - Beneficiario / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Aplicación. Condición más beneficiosa para el grupo familiar / DOCENTE - Régimen especial / PENSION DE SOBREVIVIENTE - Se reconoce de conformidad a la Ley 100 de 1993 Por disposición del artículo 279 - inciso 2º - de la Ley 100 de 1993, el Sistema Integral de Seguridad Social contenido en esta ley no es aplicable al personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, al haber sido exceptuados expresamente como destinatarios de ese régimen. No obstante, la Sala ha expresado el criterio según el cual las excepciones previstas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, se ajustan al ordenamiento constitucional en cuanto ellas suponen la existencia de unas condiciones más favorables para los trabajadores a quienes comprende. Por el contrario, si tales excepciones consagran un tratamiento inequitativo frente al que se otorga para la generalidad de los trabajadores cobijados por el régimen previsto en la Ley 100 de 1993, dichas regulaciones deben ser descalificadas en cuanto quebrantan el principio constitucional de igualdad (art. 13). En el presente asunto, las previsiones del Estatuto (Decreto 224/72) son desfavorables, en cuanto contemplan un presupuesto de 18 años o más de servicio para tener derecho a la prestación reclamada y por esta razón asistió razón al Tribunal de primera instancia al aplicar la Ley 100 de 1993, artículos 46 y 47 que contemplan la posibilidad de que los beneficiarios de la sustitución tienen derecho pensión de

sobrevivientes cuando el afiliado se encuentre aportando al sistema y hubiese cotizado por lo menos 50 semanas al momento del deceso, tiempo superado con creces por la causante. Considera la Sala, con fundamento en la Constitución Política (arts. 48 y 53) y la Ley 100 de 1993 (art. 36) que al aplicarse normas relacionadas con prestaciones sociales periódicas, como en este caso la pensión de sobrevivientes, ha de atenderse el principio de favorabilidad, es decir, a la condición más beneficiosa para el grupo familiar que se ha visto privado del sustento económico que les subvencionaba el causante.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 46 / LEY 100 DE 1993ARTICULO 47 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 48

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012).

Radicación número: 05001-23-31-000-2004-04043-01(1553-10)

Actor: JAIME ALBERTO TAMAYO MONSALVE

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Decide la Sala el recurso de apelación contra la sentencia de 24 de marzo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

ANTECEDENTES Jaime Alberto Tamayo Monsalve por intermedio de apoderado y en representación

de sus hijos menores Valentina, Daniel y Marianela Tamayo Múnera, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Antioquia, la nulidad de la Resolución No. 31229 de 23 de febrero de 2004, suscrita por la Coordinadora de la Oficina de Prestaciones Sociales del Magisterio en Antioquia y por el Representante del Ministro de Educación Nacional en Antioquia, por el cual le negaron el reconocimiento de la pensión de jubilación post mortem de Martha Judith Múnera Arboleda. Como consecuencia de lo anterior, solicita se ordene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a favor del actor y sus menores hijos, a partir del día siguiente del fallecimiento de la causante, señora Martha Judith Munera Arboleda. Que a la sentencia se dé cumplimiento en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. Como hechos en que fundamenta sus pretensiones, señala: Martha Judith Munera Arboleda prestó sus servicios al Departamento de Antioquia como docente desde el 7 de julio de 1986 hasta su fallecimiento, esto es, el 3 de septiembre de 2003, es decir por un lapso de 17 años, 1 mes y 28 días. La causante estaba casada con Jaime Alberto Tamayo Monsalve, con quien procreó a sus hijos los menores Valentina, Daniel y Marianela Tamayo Múnera. Tras el deceso de su cónyuge el actor solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en los

términos establecidos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, la cual fue negada mediante Resolución No. 31229 de 23 de febrero de 2004. El Consejo de Estado en asuntos de naturaleza similar ha manifestado que la norma especial debe aplicarse sólo si resulta más favorable que el régimen general. Normas Violadas.- Citó las siguientes:  Artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política  Ley 153 de 1887  Ley 65 de 1946  Decreto 1743 de 1966  Decreto Ley 1045 de 1978  Ley 4ª de 1966  Ley 62 de 1985  Ley 100 de 1993, artículos 46 y 47  Ley 91 de 1989  Ley 24 de 1972 Expresa la parte actora que al negarle el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la administración le vulneró el derecho a la igualdad, toda vez que cualquier persona tiene derecho a beneficiarse del régimen general. En ese sentido tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, han ordenado reconocer prestaciones regidas por regímenes especiales, cuando sus condiciones resulten más desfavorables respecto de las establecidas por la Ley 100 de 1993. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, accedió a las súplicas de la demanda para lo cual declaró la nulidad del oficio demandado y ordenó a la entidad reconocer la pensión de sobreviviente al actor y a sus menores hijos. Fundamentó la decisión en las razones que a continuación se resumen:

De conformidad con lo establecido por el Decreto 224 de 1972, no le asiste el derecho a la demandante al reconocimiento de la pensión de sobreviviente de su esposo fallecido, sin embargo, de acuerdo con los pronunciamientos del Consejo de Estado en casos similares al presente, con fundamento en el principio de favorabilidad, ha optado por aplicar las normas contenidas en el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, concretamente en el artículo 46. Si bien en principio los regímenes especiales están exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993, por expresa disposición del artículo 279, lo cierto es que debe dársele preferencia a esta última en la medida en que sea más favorable. RAZONES DE LA APELACIÓN La parte demandada impugnó la sentencia apelada, con fundamento en las siguientes razones de inconformidad: El acto acusado, por medio del cual negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente al actor, no desconoció las normas que invoca la parte actora como vulneradas, toda vez que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluye expresamente a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Además, dado que existe para ellos una norma aplicable en materia de pensión de sobrevivientes, no es posible dar aplicación al régimen general de manera analógica como lo hace el A quo, puesto que dicha figura solamente se admite cuando no existe disposición que regule expresamente el asunto. Es importante resaltar que la Corte Constitucional en la sentencia C-461 de 12 de octubre de 1995 se pronunció en relación con los docentes que no fueran

acreedores de la pensión de gracia, a quienes se les otorga un beneficio equivalente al pago de la mesada adicional establecida en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, pero no se extiende a la aplicación integral del régimen general, especialmente en lo que refiere a pensión de sobreviviente, y en consecuencia al demandante no le asiste el derecho a su reconocimiento. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico se contrae a establecer si el demandante en calidad de cónyuge supérstite y los hijos de la señora Martha Judith Múnera Arboleda, tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en los términos de la Ley 100 de 1993 con fundamento en el principio de favorabilidad. En el plenario se encuentra acreditado lo siguiente: El 18 de junio de 1990 Jaime Alberto Monsalve contrajo matrimonio con Martha Judith Múnera Arboleda1, con quien procreó a Valentina, Marianela y Daniel Tamayo Múnera, según registros civiles que obran a folios 8, 9 y 10 respectivamente. La docente Martha Judith Múnera Arboleda prestó sus servicios al Departamento de Antioquia desde el 7 de julio de 1986 hasta el 4 de septiembre de 2003, como profesora de tiempo completo. De acuerdo con el certificado de registro civil de defunción que obra a folio 11, la causante falleció el 5 de septiembre de 2003. El 4 de noviembre de 2003, el actor solicitó en su nombre y el de sus hijos, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su

cónyuge. La anterior solicitud fue resuelta por medio de la Resolución No. 31229 de 23 de febrero de 2004, negándole el reconocimiento solicitado en consideración a que de conformidad con las normas aplicables en materia prestacional, ratificadas por las Leyes 91 de 1989 y 115 de 1994, no cumplía con los requisitos en ellas establecidos y con los parámetros señalados por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, toda vez que la causante sólo alcanzó a completar 17 años, 1 mes y 27 días. 1 Certificado de Matrimonio expedido por la Notaría del Círculo de San Pedro – Belmira a folio 7. Para efecto de decidir, se tiene lo siguiente: El Decreto 224 de 2 de febrero de 19722, por el cual se dictaron normas relacionadas con el ramo docente, dispuso en su artículo 7º lo siguiente: Artículo 7º.- En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años. Si bien éste es el régimen jurídico aplicable por tratarse de un docente al servicio

del Estado, consideró el Tribunal de primera instancia que en la medida en que el régimen general era más favorable, éste era el que debía aplicarse y así procedió accediendo a las súplicas de la demanda con fundamento en el artículo 47 y el inciso 2º del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, decisión que considera la parte demandada no podía tomarse por cuanto con ella se viola el principio de inescindibilidad de la Ley. Ciertamente, por disposición del artículo 279 - inciso 2º - de la Ley 100 de 1993, el Sistema Integral de Seguridad Social contenido en esta ley no es aplicable al personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, al haber sido exceptuados expresamente como destinatarios de ese régimen. No obstante, la Sala ha expresado el criterio según el cual las excepciones previstas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, se ajustan al ordenamiento constitucional en cuanto ellas suponen la existencia de unas condiciones más favorables para los trabajadores a quienes comprende. Por el contrario, si tales excepciones consagran un tratamiento inequitativo frente al que se otorga para la generalidad de los trabajadores cobijados por el régimen previsto en la Ley 100 de 2 Expedido por el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias otorgadas por el artículo 2 de la Ley 14 de 1971 y conforme a las atribuciones del artículo 120 del ordinal 12 de la Constitución Nacional. 1993, dichas regulaciones deben ser descalificadas en cuanto quebrantan el principio constitucional de igualdad (art. 13)3.

En el presente asunto, las previsiones del Estatuto (Decreto 224/72) son desfavorables, en cuanto contemplan un presupuesto de 18 años o más de servicio para tener derecho a la prestación reclamada y por esta razón asistió razón al Tribunal de primera instancia al aplicar la Ley 100 de 1993, artículos 46 y 47 que contemplan la posibilidad de que los beneficiarios de la sustitución tienen derecho pensión de sobrevivientes cuando el afiliado se encuentre aportando al sistema y hubiese cotizado por lo menos 504 semanas al momento del deceso, tiempo superado con creces por la causante. Considera la Sala, con fundamento en la Constitución Política (arts. 48 y 53) y la Ley 100 de 1993 (art. 36) que al aplicarse normas relacionadas con prestaciones sociales periódicas, como en este caso la pensión de sobrevivientes, ha de atenderse el principio de favorabilidad, es decir, a la condición más beneficiosa para el grupo familiar que se ha visto privado del sustento económico que les subvencionaba el causante. Igualmente la Sala ha señalado que “…se apartaría del principio de equidad una decisión judicial que niegue el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a quien ha aportado al sistema de seguridad social durante más de 10 años y la conceda a quien demuestra aportes por veintiséis (26)5 semanas, con el argumento simplista de la existencia de un régimen de excepción…”6, por lo que en este caso sólo se exigirá demostrar los presupuestos señalados en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por lo expuesto, se confirmará la sentencia apelada que declaró la nulidad del acto

demandado, y ordenó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar a favor del actor y de sus menores hijos la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de Martha Judith Múnera Arboleda, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993. 3 Sentencia del 9 de febrero de 2006, expediente No. 0426. Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. 4 Modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. La legislación anterior exigía haber cotizado 26 semanas antes del deceso. 5 Ibídem 6 Sentencia del 7 de junio de 2007, expediente 10270, M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 24 de marzo de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual accedió a las súplicas de la demanda interpuesta por Jaime Alberto Tamayo Monsalve. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO E. GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO