CE-05001-23-31-000-2004-04624-01(0747-10)-2011

PENSION DE JUBILACION – Indexación de la base de liquidación. Principio de equidad Si bien la pensión debe liquidarse sobre el promedio de lo devengado en el último año de servicios, no pueden desconocerse mandatos preconizados en la Constitución de 1991 contenidos en los artículos 48 inciso último al tenor del cual “La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante” o el previsto en el artículo 53 inciso 3º conforme al cual “El Estado garantiza el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones legales” Como lo ha sostenido la Sala, el ajuste de valor obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda de nuestro país que disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso, por lo que disponer la indexación, en casos como el presente, es una decisión ajustada a la ley y un acto de equidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 230 /

CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 48 INCISO ULTIMO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá D.C. – veintinueve (29) de junio de dos mil once (2011).- Radicación número: 05001-23-31-000-2004-04624-01(0747-10)

Actor: LUZ MARINA TRESPALACIOS

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL

APELACION SENTENCIA

AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 22 de enero de dos mil diez (2010), que accedió a las pretensiones de la demanda de la referencia. ANTECEDENTES LUZ MARINA TRESPALACIOS ESCUDERO, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó ante el Tribunal Administrativo de Antioquia la nulidad de la Resolución No. 30928 de 19 de enero de 2004, proferida por el Representante en Antioquia del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cual se le negó una reliquidación de la pensión de jubilación; y la nulidad de la Resolución No. 31609 de 5 de abril de 2004, que resolvió negativamente el recurso de reposición interpuesto contra el acto administrativo anterior. A titulo de restablecimiento del derecho solicitó que se condenara a la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reliquidar la pensión de jubilación, actualizándola anualmente con base en el índice de precios al consumidor, de conformidad con los artículos 13, 48, 53 y 228 de la Constitución Nacional, desde la fecha efectiva del retiro y hasta la consolidación de derecho. Solicitó el pago de las mesadas atrasadas causadas y no pagadas, la inclusión en la nómina pensional y el cumplimiento de la sentencia de

conformidad con los artículos 176 a 178 del C.C.A.

1. Los hechos que citó la parte actora como fundamento de sus pretensiones, en síntesis, fueron los siguientes: Por la Resolución No. 21067 de 17 de octubre de 2001, expedida por el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se le reconoció a la señora Luz Marina Trespalacios la pensión de jubilación, liquidada y reconocida con base en los factores devengados en los años 1992 y 1993.

La actora, solicitó la reliquidación de la pensión con el objeto de actualizar la base con el índice de precios al consumidor, desde el momento del retiro y hasta la consolidación del derecho, pero dicha solicitud fue negada por la entidad demandada. Adujo, que con la expedición del acto acusado se violaron los artículos 13, 48, 53, 228 de la Constitución Política; 36 de la Ley 100 de 1993; las Leyes 153 de 1887, 65 de 1946, 4 de 1966, 33 de 1985, 62 de 1985 y 71 de 1988; y los Decretos 1045 de 1978, 1743 de 1966, 1160 de 1989, 238 de 1995 y 2143 de 1945. Afirmó, que hay una indebida aplicación de la Ley en los actos acusados, en razón a que en la pensión no sólo se tiene en cuenta los factores devengados, sino los incrementos anuales de acuerdo con el índice de precios al consumidor para que no se pierda la capacidad adquisitiva. Que no se aplicó el Decreto 2143 de 1995, ni los artículos 1 y 36 de

la Ley 100 de 1993, generando una desigualdad sólo por no encontrarse vinculada al momento del status pensional. Para evitar ese trato discriminatorio pidió que no se le aplique la noma especial sino la norma general.

2. La entidad demandada, se opuso a todas las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de expedición regular de los actos atacados, falta de identidad entre el asunto objeto de revisión por la Administración y lo solicitado por la Jurisdicción, no agotamiento del vía gubernativa y caducidad de la acción.

LA SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró la nulidad del acto acusado, y en consecuencia ordenó al Fondo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Educación Nacional, efectuar una nueva liquidación de la pensión. En primer lugar, advirtió que los educadores son funcionarios públicos y no gozan de régimen pensional especial. En segundo orden, concedió la liquidación de la pensión, actualizándola año por año desde el momento del retiro del servicio (21 de julio de 1993) hasta la fecha en la cual se consolidó su derecho pensional (23 de junio de 2001) con base en los siguientes precedentes jurisprudenciales: Sentencia del Consejo de Estado de 21 de abridle 2005, M.P. Ana Margarita Olaya Forero. Aquí, se reconoció la actualización de la primera mesada para ajustarla al valor real, a pesar de que la normatividad aplicable al caso concreto no contemplaba dicha actualización. En el mismo sentido, la sentencia proferida por la misma Corporación, dentro del proceso No. 7983-2005, Actor: Amparo Duque de

Mendoza contra la Caja Nacional de Previsión. En esta ocasión, se aplicó el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, sobre indexación, a pesar de que el actor se pensionó bajo la normativa especial aplicable a los miembros de la Policía Nacional, que no contempla ninguna actualización conforme al índice de precios al consumidor. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada inconforme con la decisión de primera instancia la apela, porque en su sentir la pensión de jubilación se reconoció con todos los factores salariales a los que tenía derecho la demandante, basados en la normatividad vigente y aplicable al caso concreto. Agrega lo siguiente: Si bien la Ley 71 de 1988, permite reliquidar las pensiones de jubilación, exige que el trabajador no se haya retirado del servicio y además que hubiere aportado al ente de previsión social sobre el valor total del salario; presupuestos que la demandante no cumple. Si se llegara a reliquidar conforme al Decreto 1160 de 1989, en forma simultanea con el salario mínimo legal, la accionante vería aún más afectados sus intereses. Las mesadas pensionales se liquidan una vez el trabajador alcanza el status pensional, y en tratándose de un régimen especial no es aplicable la Ley 100 de 1993, por disposición expresa de su artículo 279. Las normas aplicables al caso controvertido son las Leyes 33y 62 de 1985, que regulan al personal nacionalizado, luego la liquidación de la pensión se debe efectuar sólo con los siguientes factores: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; trabajo

suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Dice, que existe falta de legitimación por pasiva, como quiera que el Fondo Nacional del Magisterio no cuenta con personería jurídica y pide la vinculación al proceso a la Secretaría de Educación para la Cultura del Departamento de Antioquia, entidad que en nombre del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, emitió el acto administrativo objeto del presente litigio. Finalmente, ruega tener en cuenta la prescripción e irretroactividad de las mesadas pensionales, según lo señalado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y 151 del Código Sustantivo del Trabajo. CONSIDERACIONES El presente asunto se contrae a determinar sí la actora tiene derecho a que se actualice la base salarial de su pensión conforme al índice de precios al consumidor. Obra a folio 6 del expediente la Resolución 21067 del 17 de octubre de 2001, por la cual le fue reconocida a la actora una pensión mensual vitalicia de jubilación a partir del 24 de junio de 2001, ajustada al salario mínimo, cuya cuantía era de $286.000. Ahora bien, el apelante aduce en primer lugar que los actos acusados fueron expedidos en atención al principio de legalidad y con base en él fue efectuada la liquidación de la pensión; y en segundo lugar, expone que la docente demandante no cotizó al Fondo de Prestaciones del Magisterio entre al año 1993 y 2001. En primer lugar, debe partir la Sala del presupuesto de que la

demandante se halla gobernada por el ordenamiento que con anterioridad a la Ley 100 regía el sistema pensional de la Rama Ejecutiva del Poder Público (Ley 33/85) lo que no impide reconocer que la base salarial para la liquidación de su pensión haya sufrido los rigores del deterioro inflacionario. Liquidar la pensión de jubilación a la demandante con fundamento en una suma devaluada, sin duda implica desconocer no solo el hecho notorio de la inflación sino desoír claros principios de equidad. Si bien la pensión debe liquidarse sobre el promedio de lo devengado en el último año de servicios, no pueden desconocerse mandatos preconizados en la Constitución de 1991 contenidos en los artículos 48 inciso último al tenor del cual “La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante” o el previsto en el artículo 53 inciso 3º conforme al cual “El Estado garantiza el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones legales” Como lo ha sostenido la Sala, el ajuste de valor obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda de nuestro país que disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso, por lo que disponer la indexación, en casos como el presente, es una decisión ajustada a la ley y un acto de equidad. Precisamente, debe decir la Sala que la “Equidad” a pesar de ser sólo un criterio auxiliar de la actividad judicial, ostenta la virtud de tener un poder vinculante para el Juez, de conformidad con el artículo 230 de la Constitución, pues debe interpretarse como aplicación de la justicia en un caso concreto,

máxime si en el Preámbulo de ella se le da carácter de valor esencial. Actualizar el promedio de lo devengado en el último año de servicios es la única forma de impedir que la demandante se vea obligada a percibir una pensión de jubilación devaluada. Así, en sentencia SU-400 de 28 de agosto de 1997 la Sala Plena de la Corte Constitucional expresó: “...La Corte Constitucional en sentencia T-418 de 9 de septiembre de 1996, dejó en claro que los obligados al pago de salarios, prestaciones y pensiones deben asumir, además el cubrimiento íntegro de las sumas correspondientes a la actualización de los valores que hayan venido reteniendo a los trabajadores, desde el momento en que adquirieron el derecho al pago hasta el instante en que éste se produzca efectivamente. Tal actualización según lo destacó la Sala Plena en Sentencia C-448 de 1996 desarrolla principios claros constitucionales, en especial el que surge del artículo 53 C.P., a cuyo tenor la remuneración debe ser móvil, a fin de proteger el poder adquisitivo de los trabajadores, lo cual se logra normalmente mediante la indexación de las sumas adeudadas, para que éstas no se deterioren en los términos reales con el paso del tiempo, sin detrimento de los cargos que pueda hacerse a la entidad incumplida en cuanto a la indemnización de otros perjuicios que su ineficiencia y demora puedan generar al afectado.” Pero, aún más, el artículo 21 de la ley 100 de 1993 previó que el ingreso base para liquidación de la pensión estaba

sujeto a la actualización con base en el índice de precios al consumidor. Si bien esta disposición se aplica para las pensiones reguladas por la mencionada ley y la reconocida al actor no se rige por ella, sin duda, es un elemento que puede tenerse en cuenta para sustentar la decisión tomada por el tribunal. En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C-444 del 18 de septiembre de 1997, con ponencia del Magistrado Dr. JORGE ARANGO MEJÍA, dijo allí “La ley posterior sí puede mejorar las condiciones económicas del pensionado; lo que no puede hacer, por contrariar preceptos constitucionales, es desmejorar los derechos ya reconocidos....” Así mismo, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 6 de julio de 2000 expresó: “De suerte que frente al imperativo panorama legal antes expuesto, no hay motivo válido que pueda ahora aducirse por el juez laboral para sustraerse a la aplicación de la actualización de la base salarial, ya que si antes se alegaba carencia de un basamento legal, hoy ello no puede hacerse; cuando, además el sistema de seguridad social que creó la comentada ley responde a postulados constitucionales establecidos en los artículos 48 y 53....... Se advierte entonces, que si la necesidad de aplicar la figura de la indexación en el campo laboral, en un comienzo encontró su apoyo en los principios de la justicia y equidad, en el momento presente para actualizar la base salarial de la pensión no solo tiene un soporte legal, sino también constitucional, sin que resulte válido, para negar su eficacia,

que el trabajador se haya retirado con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, si estando ya ésta en vigencia, cumplió el requisito de la edad, necesario para disfrutar la pensión.” Además, cabe señalar que el fin de la Constitución es implantar el derecho mediante la justicia, la libertad, la igualdad y el pluralismo político y por ello proclama valores superiores del ordenamiento jurídico; luego dentro de la dialéctica constitucional caben no sólo las leyes formales, sino todos los valores constitucionales y los principios. No se trata de meros conceptos retóricos, sino de conceptos normativos con plenitud de efectos jurídicos cuyo instrumento de eficacia es el juez. En esa medida el fallo recurrido, lo que hizo fue dar aplicación al modelo constitucional garantista en el que la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia formal de la ley, sino una cualidad contingente de la misma ligada a la coherencia de sus significados con la Constitución. Ello, por sí sólo legitima la decisión del a quo. Por tanto, considera la Sala que fue acertada la decisión del Tribunal al acceder a las súplicas de la demanda. Respecto a la prescripción, habrá que decir que ninguna mesada pensional se encuentra prescrita, pues la pensión fue reconocida a partir del 24 de junio de 2001, y la reliquidación pedida en vía gubernativa, sucedió el 2 de octubre de 2003 (fl. 2) es decir no transcurrieron más de tres años. Por otro lado, resulta inconsistente la falta de legitimación por pasiva alegada en esta instancia, como quiera que no sólo se demandó al Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino también al Ministerio de Educación Nacional. Igualmente, resulta improcedente la solicitud que hace el recurrente, en el sentido de llamar a juicio a la Secretaria de Educación y Cultura, pues revisado el contenido de los dos actos demandados, obrantes a partir del folio 11, se constata que en ningún lado aparece dicha autoridad, pues quien suscribe los dos actos son el representante del Ministerio de Educación Nacional ante el Departamento de Antioquia y el Eje Cafetero, y la Coordinadora del mismo fondo en ese ente territorial. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 22 de enero de 2010, que accedió a las pretensiones de la demanda, promovida por Luz Marina Trespalacios Escudero contra el Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Exp. No. 0747-2010

Actor: Luz Marina Trespalacios Escudero