CE-05001-23-31-000-2004-04849-01(0287-11)-2011

PRIMA DE ACTUALIZACION – Prescribe en cuatro años desde la fecha en que se hizo exigible / CONYUGE SUPERSTITE – Debía reclamar el reconocimiento y pago de la prima hasta el vencimiento de los cuatro años La prima de actualización se hizo exigible desde el momento en que esta Corporación declaró la nulidad de las expresiones “que la devenguen en servicio activo” y “reconocimiento de”, mediante sentencias de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, cuya ejecutoria tuvo ocurrencia el 24 de noviembre de 1997; así las cosas es a partir de esta fecha que la demandante, en su condición de cónyuge supérstite del Agente Orlando Antonio Henao Córdoba, debía reclamar ante la administración el reconocimiento y pago de la prima de actualización hasta el vencimiento de los 4 años, es decir, hasta el 24 de noviembre de 2001. (…) Está demostrado que la actora reclamó el reconocimiento y pago de la prima de actualización el 25 de julio de 2001 (folio 5-6), esto es, dentro del término de cuatro años que tenía para interrumpir el fenómeno prescriptivo de las mesadas correspondientes a la prima de actualización de los años 1993 a 1995. Por consiguiente, resulta acertada la decisión del Tribunal que ordenó a la Policía Nacional, el reconocimiento y pago de la prima de actualización a la señora Luz Ángela Mejía Cárdenas, reajustando con ella la asignación de retiro de que es beneficiaria.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 / LEY 4 DE 1992 / DECRETO 335

DE 1992 – ARTICULO 15 / DECRETO 25 DE 1992 – ARTICULO 28 / DECRETO

65 DE 1993 – ARTICULO 28 / DECRETO 133 DE 1995 – ARTICULO 29

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil once (2011) Radicación número: 05001-23-31-000-2004-04849-01(0287-11)

Actor: LUZ ÁNGELA MEJÍA CÁRDENAS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA

NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 6 de agosto de 2010, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por Luz Ángela Mejía Cárdenas contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. ANTECEDENTES Luz Ángela Mejía Cárdenas, actuando por intermedio de apoderado, acudió a la Jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo solicitando la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución No. 01081 de 13 de diciembre de 2001 y el oficio No. 14818 del 13 de diciembre de 2001, mediante los cuales la entidad demandada le negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización en la asignación de retiro de que es beneficiaria en su condición de cónyuge supérstite del Agente

Orlando Antonio Henao Córdoba. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada reconocerle y pagarle la prima de actualización por los años de 1992 a 1995; así como también el reajuste sobre la asignación de retiro de que es beneficiaria, una vez sea reconocida dicha prima. También, solicitó que las sumas resultantes de las distintas condenas sean ajustadas conforme a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Igualmente solicitó el pago de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes a título de daños y perjuicios morales causados por el retardo en el pago de la prima de actualización desde el 1° de enero de 1992 hasta la ejecutoria de la sentencia. Los hechos de la demanda se resumen así: Expresó la demandante que el señor Orlando Antonio Henao Córdoba estuvo vinculado durante tres años a la Policía Nacional y con ocasión de su muerte, mediante la resolución No. 0977 del 18 de junio de 1991, se le reconoció como beneficiaria de la asignación de retiro en su condición de cónyuge supérstite. Manifestó la actora que con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política el Gobierno Nacional profirió el Decreto 335 de 1992 mediante el cual se creó la prima de actualización para los miembros activos de la fuerza pública; agrega que la referida prima tendría vigencia hasta el año 1995 cuando se nivelara la remuneración de los miembros activos. Precisó que en virtud del principio de osciliación la prima de actualización debe hacer parte del ingreso base de liquidación de la pensión y de las demás prestaciones

sociales. Indicó que en el año 1996 los Decretos 335 de 1992, 025 de 1993, 065 de 1994 y 133 de 1995, mediante los cuales se había previsto la prima de actualización únicamente para el personal activo de la Fuerza Pública, fueron demandados ante el Consejo de Estado, el cual mediante las sentencias de 14 de agosto de 1997 y 6 de noviembre de 1997, declaró la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”. Consideró que únicamente a partir de las sentencias en comento, el derecho al pago de la prima de actualización se hizo exigible para todo el personal retirado de la fuerza pública. Con base en lo anterior, el 25 de julio de 2001 la actora solicitó ante la entidad demandada la inclusión en la asignación de retiro de que es beneficiaria, de la referida prima a partir del 1° de enero de 1992. En respuesta a la petición, la Policía Nacional profirió la Resolución 01081 de 2001 por la cual le negó la inclusión de la prima de actualización y el reajuste de la asignación de retiro que recibe la accionante en su calidad de cónyuge supérstite del señor Orlando Antonio Henao Córdoba. Contra la referida resolución la actora presentó el recurso de apelación, frente al cual manifiesta que no hubo respuesta por parte de la entidad demandada y que en su lugar ésta profirió el oficio No. 14818 del 3 de diciembre de 2001, que reiteró lo dicho

en la resolución. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante manifestó que las normas violadas son las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 1, 6, 13, 25, 48, 53, 58, 90, 229 e inciso 2° del 346. Del Código Civil, los artículos 10 y 18. Del Código de Procedimiento Civil, los artículos 23 numeral 1°, 18, 20, 115, 116, 117 y 175. Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 45, 61, 57, 84, 85, 132, 134 a 139, 141, 168, 176 a 178, 206 y siguientes. Del Código Procesal del Trabajo, los artículos 5 numeral 1, 10 y 18. Del Decreto 1211 de 1990, los artículos 169 y 174. Del Decreto 1212 de 1990, los artículos 151 y 155. Del Decreto 1213 de 1990, los artículos 110 y 113. Del Decreto 335 de 1992, el artículo 15. Del Decreto 25 de 1993, el artículo 33 De los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, los artículos 28. Del Decreto133 de 1995, el artículo 29. De la Ley 4 de 1992, los artículos 1 literal d, 2 literal a, 4, 10 y 13. Al explicar el concepto de violación la actora sostuvo que la prima de actualización tenía vigencia hasta diciembre de 1995 y que según lo dispuesto por el Consejo de Estado también debe reconocerse al personal retirado de la entidad.

Precisó que la asignación de retiro se debe reajustar teniendo en cuenta la prima de actualización, pues por disposición expresa de las normas reguladoras que hacen extensiva la aplicación de la Ley 4 de 1992, aquélla deja de ser prima para hacer parte de la pensión, como lo dispone igualmente el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990. Subrayó que el Consejo de Estado respecto de quiénes se retiraron antes de 1992 ha ordenado el pago del prima de actualización desde 1992 y el reajuste de las asignaciones de retiro incluyéndola. Destacó que según la Sala de Consulta y Servicio Civil, en el concepto del 15 de septiembre de 1992, la declaratoria de nulidad de una norma obliga a restablecer las cosas al estado en el que estaban al momento de proferirse el acto, por lo cual concluye la actora que el pago de la prima debe retrotraerse al 1 de enero de 1992, no obstante para efectos de la prescripción cuatrienal solamente a partir de las sentencias del Consejo de Estado (14 de agosto de 1997), los interesados podían reclamar ante la autoridad administrativa el reconocimiento de la precitada prima, pues antes de la anulación el acto gozaba de la presunción de legalidad y el derecho a obtener el pago de la prima de actualización no existía. Precisó, así mismo, que aún después de transcurridos los cuatro años a partir de los fallos en comento, al tratarse la asignación de retiro de una prestación periódica, la reclamación sobre el reajuste puede hacerse en cualquier tiempo. Señaló que en aplicación de principio de oscilación, previsto en el artículo 169 del

Decreto 1211 de 1990 y de conformidad con lo establecido por el Consejo de Estado, en sentencia del 21 de agosto de 1997, la prima de actualización es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro, no sólo para quiénes la hayan devengado en servicio activo, sino que se debe ver reflejada en las asignaciones ya reconocidas. Consideró que todo derecho derivado de la prima debe aplicarse para el cómputo de asignación de retiro a partir del 1 de enero de 1996, pues se está frente a un derecho adquirido. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Policía Nacional contestó la demanda con los siguientes argumentos (fls. 51 a 54): Manifestó que, se negó el reconocimiento de la prima de actualización a la demandante, pues el Decreto 107 de 1996 eliminó a partir del 1° de enero de 1996 la prima en comento. Indicó que, en la Resolución No. 0977 del 18 de junio de 1991 mediante la cual se reconoció a la actora como beneficiaria de la asignación de retiro en su calidad de cónyuge supérstite no se consideró la prima de actualización, agrega que en consecuencia cuando fue proferida la Resolución 01081 del 26 de septiembre de 2001, ya había operado el fenómeno de la caducidad de la acción. Señaló que, según la jurisprudencia de los tribunales administrativos y los artículos 155 y 113 de los Decretos 1212 y 1213 de 1990 se debe declarar la prescripción cuatrienal de las mesadas pensionales, pues hay un tiempo máximo de cuatro

años a partir de la fecha en que se hacen exigibles los derechos para reclamarlos ante la administración. Reiteró que, no existe título jurídico suficiente que justifique el gasto por cuanto los fallos del Consejo de Estado del 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, al tratarse de procesos de simple nulidad no conllevan al restablecimiento del derecho consistente en el pago para el personal retirado de la prima de actualización desde el año 1991, por ende es improcedente la incorporación en el presupuesto de la entidad de los recursos para el pago de la prima de actualización. Expresó que, el Consejo de Estado no ordenó ningún reconocimiento de carácter particular y concreto para todos los miembros de la Policía Nacional y que de otro lado los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 113 de 1995, no hicieron extensivo el reconocimiento de la prima de actualización para el personal pensionado con anterioridad al 31 de diciembre de 1991. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 6 de agosto de 2010 declaró la nulidad de la Resolución No. 01081 de 26 de septiembre de 2001 y del Oficio 14818 de 18 de diciembre de 2001, y ordenó el reconocimiento y pago de la prima de actualización, reajustando con ésta la asignación de retiro de que es beneficiaria la actora, con fundamento en las siguientes consideraciones (fls. 67 a 74): Destacó el Tribunal que el problema jurídico consiste en establecer si la actora tiene derecho al cómputo de la prima de actualización en la asignación de retiro de que es

beneficiaria en su calidad de cónyuge supérstite de un miembro de la Policía Nacional. Manifestó que, a partir de los fallos del Consejo de Estado que declararon la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” contenidas en los decretos que reconocieron la prima de actualización, nació el derecho para el personal retirado a reclamar el cómputo de aquélla en la asignación de retiro. Lo anterior afirmando que para gozar de la prima de actualización, los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no tenían que hallarse necesariamente en servicio activo, lo anterior dado que no se puede discriminar o desmejorar al personal de la Fuerza Pública que al momento de su desvinculación de la institución policial o militar no la devengaba. Destacó que, según el fallo del Consejo de Estado del 22 de marzo de 20011 sólo a partir de la expedición de las sentencias del 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997 que declararon la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, y como consecuencia de los efectos ex tunc de las mismas, el pensionado quedó habilitado para reclamar la prima de actualización ante la jurisdicción contenciosa administrativa, toda vez que antes de la anulación de tales actos, éstos gozaban de la presunción de legalidad y, por lo tanto, no era posible obtener el reconocimiento y pago de la referida prima. Sostuvo que, con posterioridad el Consejo de Estado precisó que una situación era

la reliquidación de una asignación de retiro, teniendo en cuenta como factor la prima de actualización y otra, muy distinta, su reconocimiento y pago de manera autónoma lo cual, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 113 del Decreto 1213 de 1990 prescribe al cabo de cuatro años. Precisó que, en el caso concreto la exigibilidad en el reconocimiento de la prima de actualización, para el personal activo y en retiro de la Fuerza Pública, nace a partir de la ejecutoria de las sentencias mediante las cuales el Consejo de Estado declaró la nulidad parcial de los Decretos 25 de 1993 y 66 de 1994, esto es, desde el 24 de noviembre de 2001. Concluyó que, la señora Luz Ángela Mejía Cárdenas, en su condición de cónyuge supérstite del Agente Orlando Antonio Henao Córdoba, formuló petición de reconocimiento de la prima de actualización el 24 de julio de 2001, esto es, con anterioridad al término de prescripción cuatrienal aplicable al reconocimiento y pago de la citada prestación razón y que se refirió anteriormente, motivo por el cual el se ordenó el pago de la prima de actualización. Finalmente se negó la solicitud relativa al cómputo de la prima de actualización a partir del año 1996, en tanto al tratarse de una prima temporal con posterioridad a la referida fecha desapareció el fundamento jurídico que justificaba su reconocimiento. 1 Radicación No. 73001-23-31-000-1998-107401, Actor: Yesid Carvajal Peña, M.P. Tarcisio Cáceres Toro.

EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal, con fundamento en los siguientes argumentos (fls. 77 a 79): Sostiene la recurrente que los fallos del Consejo de Estado citados por la parte demandante no ordenan el reconocimiento de la prima de actualización o el reajuste pensional para el personal pensionado con anterioridad al 31 de diciembre de 1991 y reitera que en consecuencia no existe título jurídico que justifique el pago reclamado por la accionante. Manifiesta que ya operó el fenómeno de la prescripción en cuanto la actora tuvo un término de cuatro años para reclamar el pago de la prima de actualización a partir de la fecha en que ésta era exigible. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Dentro del término de traslado para alegar de conclusión la apoderada de la parte demandada, reitera los argumentos expuestos en la sustentación del recurso de apelación y agrega que la prima de actualización reclamada por la accionante prescribió pues ésta reclamó su reconocimiento luego de transcurridos más de cuatro años después de que fuera reconocida como beneficiaria de la asignación de retiro en su calidad de cónyuge sobreviviente, mediante la Resolución 0977 del 18 de enero de 1991. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico por resolver La Sala deberá decidir si la demandante, en su condición de cónyuge supérstite del Agente Orlando Antonio Henao Córdoba, tiene derecho a devengar la prima de actualización creada con fundamento en la Ley 4 de 1992 y desarrollada por los artículos 15 del Decreto 335 de 1992, 28 del Decreto 25 de 1993, 28 del Decreto

65 de 1994, y 29 del Decreto 133 de 1995. El acto administrativo demandado Resolución No. 01081 de 26 de septiembre de 2001 y el Oficio 14818 de 13 de diciembre de 2001 por medio de la cual la Policía Nacional le negó a la demandante el reconocimiento y pago de la prima de actualización por el período comprendido entre 1992 y 1995. Hechos probados Mediante la Resolución No. 0977 del 18 de enero de 1991 la Dirección General de la Policía Nacional reconoció a la señora Luz Ángela Mejía Cárdenas como beneficiaria de la asignación de retiro en su calidad de cónyuge sobreviviente del agente Orlando Antonio Henao Córdoba (fls. 5-6). Posteriormente, el 25 de julio de 2001, la señora Luz Ángela Mejía Cárdenas solicitó ante la entidad demandada, el reconocimiento y pago de la prima de actualización y el reajuste de la asignación retiro (fls. 5-6). La Policía Nacional a través de la Resolución 01081 de 2001 y el Oficio 14818 de 2001 le negó el reajuste de la asignación de retiro al considerar que los fallos del Consejo de Estado cuya aplicación solicitó la demandante no ordenaron el reconocimiento o ajuste de las pensiones (fls. 5-6, 11). Del caso concreto La Sala1 ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en algunos asuntos con identidad de supuestos fácticos al que ahora se examina y ha concluido que la prima de actualización prevista en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de

1994 y 133 de 1995, introduce una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la devengan en servicio activo, sino también para el personal retirado, ya que por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas. 1 Sentencia de 23 de octubre de 2008, Radicado 1505-2007, Actor: Onofre Hernández Carvajal, Magistrado Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve, Una conclusión diferente, violaría el artículo 13 de la Constitución Política, pues no hay razón para que la prima se tenga en cuenta para liquidar asignaciones de retiro y pensiones de los servidores que la gozaron en servicio activo y se desconociera para el personal retirado, cuando la oscilación de estas prestaciones obliga a nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad. Con fundamento en el anterior criterio, la Sala ha venido reconociendo a los miembros en situación de retiro de la Fuerza Pública la prestación objeto del presente proceso; sin embargo, tal reconocimiento sólo se ha hecho a partir del 1 de enero de 1993; pues en cuanto al año de 1992, la restricción de la prima de actualización para los servidores retirados, prevista en el Decreto 335 del mismo año fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C005 de 1992. Corrobora el criterio anterior, la postura fijada en la Sala Plena de

esta Corporación2 en los siguientes términos: “[…] no se reconocerán los reajustes reclamados para la anualidad de 1992, porque el Decreto 335 de ese año, según el cual la prima de actualización sólo podría computarse en las asignaciones de retiro de quienes la hubiesen devengado en servicio activo, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en sentencia que tiene fuerza de cosa juzgada”. Teniendo clara la posición de la Sala con relación al reconocimiento y pago de la prima de actualización para el personal de oficial y suboficial retirado de la Fuerza Pública, es necesario estudiar el fenómeno de la prescripción del derecho laboral reconocido por el Tribunal. Así las cosas, frente a la prescripción el artículo 174 del Decreto 1211 de 19903, señala que las prestaciones a que tienen derecho el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares: “[…] prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente, sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. […] 2 En sentencia de 13 de diciembre de 2002, con ponencia del Magistrado Camilo Arciniegas Andrade. 3 Por el cual se reformó el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. En el caso que nos ocupa, la prima de actualización se hizo exigible desde el momento en que esta Corporación declaró la nulidad de las expresiones “que la devenguen en servicio activo” y “reconocimiento de”, mediante sentencias de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, cuya ejecutoria tuvo ocurrencia el 24 de

noviembre de 1997; así las cosas es a partir de esta fecha que la demandante, en su condición de cónyuge supérstite del Agente Orlando Antonio Henao Córdoba, debía reclamar ante la administración el reconocimiento y pago de la prima de actualización hasta el vencimiento de los 4 años, es decir, hasta el 24 de noviembre de 2001. Por lo anterior, para la Sala no es de recibo el argumento de la parte apelante consistente en que operó el fenómeno de la caducidad en cuanto la accionante debió reclamar la prima de actualización dentro de los cuatro años siguientes al reconocimiento de la asignación de retiro, es decir, a partir del 18 de enero de 1991, pues la citada prima se creó mediante el Decreto 335 de 1992, es decir con posterioridad a la fecha de reconocimiento de la pensión. Está demostrado que la actora reclamó el reconocimiento y pago de la prima de actualización el 25 de julio de 2001 (folio 5-6), esto es, dentro del término de cuatro años que tenía para interrumpir el fenómeno prescriptivo de las mesadas correspondientes a la prima de actualización de los años 1993 a 1995. Por consiguiente, resulta acertada la decisión del Tribunal que ordenó a la Policía Nacional, el reconocimiento y pago de la prima de actualización a la señora Luz Ángela Mejía Cárdenas, reajustando con ella la asignación de retiro de que es beneficiaria. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia de 6 de agosto de 2010, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la nulidad de Resolución No. 01081 de 26 de septiembre de 2001 y del Oficio 14818 de 18 de diciembre de 2001, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- SE RECONOCE personería jurídica a la abogada María Esperanza Buitrago Barón para actuar en representación de la parte demandada para los efectos del poder conferido que obra a folio 98 del expediente. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ