CE-05001-23-31-000-2004-04969-01(2412-10)-2011

PENSION GRACIA - Reconocimiento / SUSTITUCION PENSIONAL - Pensión gracia post mortem / SUSTITUCION PENSIONAL - Régimen general. Principio de favorabilidad / PRINCIPIO DE EQUIDAD Y JUSTICIA - Aplicación en la sustitución pensional La pensión de jubilación gracia fue establecida en el artículo 1º de la Ley 114 de 1913, en el artículo 6º de la Ley 116 de 1928, y en el artículo 3º, inciso segundo de la Ley 37 de 1933, en favor de los maestros nacionalizados de las escuelas oficiales que hayan servido en el Magisterio por un término no menor de 20 años, como un beneficio especial en materia pensional. El derecho a la sustitución pensional está instituido como un mecanismo de protección a los familiares del trabajador pensionado, ante el posible desamparo en que puedan quedar por razón de la muerte de éste pues al ser beneficiarios del producto de su actividad laboral, traducido en la mesada pensional, dependen económicamente de la misma para su subsistencia. Es una protección directa a la familia, cualquiera que sea su origen o fuente de conformación, matrimonio o unión de hecho. De manera que la aplicación del régimen general de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993 se justifica cuando es más beneficioso o favorable que el régimen especial, como sucede en este caso, en que el artículo 7º del Decreto 224 de 1972, establece el beneficio de la sustitución de la pensión post mortem a favor del hijo menor del docente hasta que cumpla la mayoría de edad, mientras que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, lo extiende a los hijos mayores de 18

años y hasta los 25 años, que estén incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y que dependían económicamente del causante al momento de su muerte.

FUENTE FORMAL: LEY 114 DE 1913 - ARTICULO 1 / LEY 116 DE 1928ARTICULO 6 / LEY 37 DE 1993 - ARTICULO 3 / LEY 100 DE 1993

PRESCRIPCION EXTINTIVA - Concepto / PRESCRIPCION ORDINARIASuspensión en favor de menor / DERECHOS LABORALES - Prescripción trienal / PRESCRIPCION TRIENAL - Empieza a correr a partir de la fecha en que cumplió la mayoría de edad / MESADAS PENSIONALES - Prescripción La figura de la prescripción extintiva o liberatoria determina los límites temporales para el ejercicio de un derecho, por lo que si éste no se hace valer dentro del término establecido por el legislador, hace presumir que su titular lo ha abandonado o renunciado; por ello, es la figura que castiga la desidia o negligencia de quien detenta un derecho y no ejerce su facultad dispositiva oportunamente, pues conlleva a su pérdida definitiva porque impide su reclamo ante la Jurisdicción. El término de 3 años de prescripción laboral establecido por el legislador, busca garantizar la materialización de los derechos de los trabajadores dentro de una oportunidad razonable e inmediata y, correlativamente, privilegiar la seguridad jurídica de las controversias a los extremos de la relación laboral trabajador-empleador, lo cual redunda en su mutuo beneficio porque asegura la definición de un derecho dentro de un límite temporal, y no lo somete a una incertidumbre frente a reclamaciones futuras. La

suspensión de la prescripción a favor de los menores se justifica en la medida en que sus derechos hacen parte de su haber patrimonial y no del de su representante legal, de modo que sólo puede afectárseles con el fenómeno prescriptivo cuando tengan capacidad legal de ejercicio; máxime porque el hecho de que cuenten con una persona que los puede representar legalmente, no significa una garantía de la reclamación efectiva y oportuna de sus derechos, por lo que es inadmisible sujetarlos a la suerte que dispongan quienes los representan.

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL ARTICULO 2530

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 05001-23-31-000-2004-04969-01(2412-10)

Actor: ROSA EUGENIA RONDAL PEREZ Y OTROS Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 10 de agosto de 2010, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, que denegó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Rosa Eugenia Roldán Pérez y otros contra la Caja Nacional de

Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad parcial de la Resolución No. 005261 de 8

de marzo de 2001, expedida por la Subdirectora General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, que reconoció la sustitución pensional, pero declaró la prescripción trienal de las mesadas atrasadas; la nulidad de la Resolución No. 32051 de 15 de noviembre de 2002, que negó el pago de esas mesadas, y del acto administrativo presunto surgido del silencio de la administración frente al recurso interpuesto contra dicho proveído. Como consecuencia de lo anterior, se solicitó que se “restablezca el derecho de Rosa Eugenia Roldán Pérez” (Fls. 34), condenando al demandado a reconocer y pagar 183 mesadas atrasadas así: año 1982: 10 meses; años 1983 a 1996: 168 meses; y año 1997: 5 meses; a pagar las respectivas primas semestrales que no se le han cancelado, la indexación de esas sumas hasta el pago real y efectivo, el interés de mora desde la fecha que se aplicó la prescripción trienal, y costas, gastos y agencias en derecho, de acuerdo con la Ley 446 de 1998. Para fundamentar sus pretensiones, expuso los siguientes hechos: Debido a que en la demanda se narraron los hechos en forma incompleta y poco clara, la Sala los precisó a partir de los anexos, de lo cual se extraen los siguientes: El 2 de marzo de 1982, falleció el señor Diego Roldán Vélez, quien laboraba como educador, estaba casado con la señora Rosario Evangelina Pérez de Roldán, y

con ella tuvo tres hijos: Diego Fernando, Miguel Ignacio y Rosa Eugenia. Por medio de la Resolución No. 005261 de 8 de marzo de 2001, la Caja Nacional de Previsión Social reconoció la sustitución de la pensión gracia del señor Roldán a su cónyuge Rosario Evangelina, efectiva desde el 3 de marzo de 1982, pero con efectos fiscales a partir del 31 de mayo de 1997, por prescripción trienal. La señora Rosario Evangelina Pérez de Roldán y sus hijos Rosa Eugenia y Diego Fernando Roldán Pérez, el 10 de junio de 2001 solicitaron a CAJANAL el pago de las mesadas no reconocidas por prescripción trienal. Esa entidad, previo a emitir decisión frente a la anterior petición, el 23 de mayo de 2002, requirió las constancias que acreditaran la incapacidad para laboral por estudios de Rosa Eugenia, documentos que fueron allegados el 18 de julio siguiente. Y, finalmente, mediante la Resolución No. 32051 de 15 de noviembre de 2002, negó la solicitud. Contra la anterior Resolución interpusieron recurso de apelación, el cual no fue resuelto. Argumenta el apoderado de la parte actora que la ley establece que cuando el beneficiario de la pensión sustitutiva está incapacitado para trabajar por razón de sus estudios, tiene derecho a esa prestación hasta que cumpla 25 años, como es el caso de la señora Rosa Eugenia Roldán Pérez, hija del causante, quien nació el 10 de diciembre de 1975, cumplió los 25 años el 10 de diciembre de 2000, y en ese mismo mes y año se graduó como odontóloga.

Sostiene que por disposición de los 2530 y 2541 del Código Civil la prescripción se suspende en favor de los menores, los dementes, los sordomudos y quienes están bajo patria potestad, tutela o curaduría; por ende, como la señora Rosa Eugenia tenía sólo 7 años cuando murió su padre y cumplió la mayoría de edad el 10 de diciembre de 1993, a partir de ese momento empezó a correr para ella el término de prescripción, el que de conformidad con el artículo 2536 del Código Civil es de 10 años, por lo que tenía plazo para realizar la respectiva reclamación hasta el 10 de diciembre de 2003, y lo hizo en tiempo el 10 de junio de 2001. Aduce que siendo hijos menores del causante Rosa Eugenia y Miguel Ignacio, cuando éste alcanzó la mayoría de edad su cuota parte acreció la cuota pensional de Rosa Eugenia. Manifiesta que la entidad accionada adeuda a la señora Rosa Eugenia las mesadas pensionales causadas desde el 2 de marzo de 1982, cuando murió su padre, hasta el 31 de mayo de 1997, fecha a partir de la cual se empezaron a pagar a su progenitora Evangelina Pérez. Aduce que el 10 de junio de 2001 la señora “Rosa Eugenia estando en término legal, reclamó su derecho a CAJANAL, y aún hoy dicha entidad no ha respondido” (Fls. 31), por ende, vulneró el derecho de petición, las normas que prescriben que la seguridad social es un derecho irrenunciable, los derechos adquiridos, el régimen legal de la prescripción, la protección de los menores incapaces y el

derecho al debido proceso. Considera que la demandada incurrió en las causales de nulidad de los actos administrativos de violación del derecho de audiencia y defensa y debido proceso, y de falsa motivación, porque “se esta (sic) presentando como legal lo que es abiertamente ilegal o sea la prescripción de un derecho…también porque se esta (sic) pretendiendo hacer creer que estas son las atribuciones del funcionario, cuando la realidad es que las atribuciones del funcionario son aplicar la justicia y la ley para general bienestar en la comunidad.” (Fls. 32) Finalmente, cita los artículos 2513, 2527, 2532, 2539, que regulan los tipos de prescripción, el término de prescripción extraordinaria y la interrupción de la prescripción; los artículos 40, 60 y 136 numerales 2º y 3º del C.C.A., que establecen el silencio administrativo negativo y el término de caducidad de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho; y el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 12 de 1975 que regulan los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Artículos 40, 60, 84, 85 y 136, numerales 1º y 2º del Código Contencioso Administrativo; Ley 6ª de 1945, Decreto 1600 de 1945, Ley 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, 91 de 1989, Ley 42 de 1933 y Ley 446 de 1998; Artículos 2513, 2527, 2530, 2532, 2536, 2541 y 2539 del Código Civil; Artículo 47 de la Ley 100

de 1993 y Ley 12 de 1975. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL presentó contestación de la demanda extemporáneamente (fls. 44-47), por fuera del término de fijación en lista, razón por la cual no será tenida en cuenta. LA SENTENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia mediante sentencia de 10 de agosto de 2010, denegó las súplicas de la demanda (Fls. 244-250). Para sustentar la decisión expuso los siguientes argumentos: La prescripción es adquisitiva o extintiva, la última es un modo de extinguir los derechos patrimoniales, reales, crediticios y obligaciones. La prescripción de carácter laboral está regulada en el Decreto 3135 de 1968, el cual establece que los derechos allí contemplados prescriben en tres años desde que la obligación se haya hecho exigible, y como la pensión de jubilación de los servidores públicos es un derecho allí previsto, el simple reclamo escrito de esa prestación interrumpe la prescripción por un lapso igual. Esa prescripción trienal también está establecida en el Decreto 1848 de 1969. En caso de sustituciones pensionales, la prescripción se suspende a favor de los menores de edad, en virtud del ordinal 1º del artículo 2530 del Código Civil, comoquiera que sólo al cumplirse la mayoría de edad se adquiere capacidad para reclamar ese derecho. Esto porque para los menores de edad existe un obstáculo de orden legal que les impide exigir la sustitución de la pensión, por lo que el derecho a percibirla “sólo

surge con certeza, a partir del cumplimiento de la mayoría de edad” (Fls. 247 Vto.), y la prescripción trienal se inicia a contar a partir del momento en que el beneficiario sea capaz. La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 23 de abril de 2008, y el Consejo de Estado en sentencia de 16 de octubre de 1997, reconocieron que la prescripción se suspende en favor de los menores, en aplicación del artículo 2530 del Código Civil. Esto se justifica en el principio de la prevalencia del interés superior del menor, contemplado en el artículo 44 de la Constitución Nacional. Como lo ha precisado reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el derecho a la pensión y su reajuste es imprescriptible, y sólo prescriben las mesadas causadas más de tres años antes de su reclamación. Debido a que los señores Miguel Ignacio y Rosa Eugenia Roldán Pérez cumplieron la mayoría de edad el 1º de septiembre de 1983 y el 10 de diciembre de 1993, respectivamente, a partir de ese momento adquirieron capacidad para demandar el reconocimiento de la sustitución de la pensión de su padre, hasta que cumplieran los 25 años, siempre que demostraran incapacidad para trabajar por estudios. Por ende, debieron reclamar dentro de los 3 años siguientes al cumplimiento de la mayoría de edad o a la fecha en que cumplieron 25 años. En el caso del señor Miguel Ignacio Roldán Pérez, el 20 de septiembre de 2001, solicitó el reconocimiento de las mesadas causadas del 2 de marzo de 1982 al 31 de mayo de 1997; es decir, reclamó cuando tenía 36 años y ya estaba prescrito el

derecho, porque sólo podía solicitarlo hasta el 15 de septiembre de 1993, fecha en que cumplió 28 años. En relación con la señora Rosa Eugenia Roldán Pérez también reclamó el 20 de septiembre de 2001, momento en que tenía 26 años de edad y en el que ya habían prescrito las mesadas que reclama causadas del 2 de marzo de 1982 al 31 de mayo de 1997. Pues, si bien tenía hasta la fecha en que cumpliera 28 años de edad para reclamar las mesadas causadas hasta cuando alcanzó los 25 años, las mesadas que se le hubieren podido reconocer eran las del 20 de septiembre de 1998 al 20 de septiembre de 2000, las cuales fueron canceladas a su progenitora porque se le reconoció el 100% de la prestación a partir del 31 de mayo de 1997. El término de prescripción que opera, tratándose de una pensión de jubilación, es la trienal establecida en el Código Sustantivo del Trabajo, y no la ordinaria de “30” (Fls. 250) años contemplada en el Código Civil. No procede condena en costas porque no aparece en el expediente que se hubieren causado, como lo dispone el numeral 9 del artículo 392 del CPC. y el artículo 171 del C.C.A. EL RECURSO La parte actora interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (Fls. 127-131), que sustentó con los siguientes argumentos: De conformidad con los artículos 2530, 2536 y 2541 del Código Civil, en su redacción vigente para la época de los hechos, antes de ser modificados por la Ley 791 de 2002, la prescripción ordinaria se suspende en favor de los menores,

y su término es de 20 años. Por ende, éste empezó a correr a partir del 10 de diciembre de 1993, fecha en que cumplió la mayoría de edad la señora Rosa Eugenia Roldán Pérez, por lo que tenía hasta el año 2013 para presentar la solicitud de la pensión, lo cual hizo el 10 de junio de 2001, de modo que su derecho pensional no está prescrito. A la señora Rosa Eugenia no le aplica la prescripción trienal, puesto que no era ni es empleada pública, y cuando murió su padre aún era menor de edad y no estaba en capacidad de reclamar la pensión. Además, ella acreditó la continuidad en sus estudios que le impedían generar sus propios ingresos y la dependencia económica con su progenitor, condiciones que según la jurisprudencia y la normatividad, le garantizan el derecho a la pensión hasta los 25 años. Es contradictorio que en la sentencia recurrida se haya resaltado el interés prevalente del menor que se pretende proteger con la suspensión de la prescripción y se haya transcrito jurisprudencia que sustentaría el reconocimiento pretendido por la señora Rosa Eugenia, y aún así se haya negado injustamente el derecho. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes: CONSIDERACIONES CUESTIÓN PREVIA – DEFINICIÓN DE COMPETENCIA La competencia del fallador de segunda instancia se encuentra delimitada en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión normativa dispuesta en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, que en su tenor literal establece:

“ARTÍCULO 357. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 175 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. (…)” Así, de conformidad con esta disposición, el Ad quem está limitado por los contornos de la apelación, toda vez que no puede tocar aspectos que no fueron objeto del recurso; es decir que el pronunciamiento de segunda instancia debe restringirse al estudio de los motivos de inconformidad planteados por el recurrente único en relación con la sentencia de primera instancia, los cuales, en todo caso, deben estar ligados o relacionados con el petitum de la demanda y las consideraciones que sustentaron la decisión del A quo. Adicionalmente, tal como se desprende del artículo 170 del Código Contencioso Administrativo1, y en consideración al carácter rogado de esta Jurisdicción, la materia objeto de juzgamiento del Juez de lo Contencioso Administrativo está circunscrito a las pretensiones planteadas en la demanda, que fueron previamente formuladas ante la Administración, toda vez que es la parte actora desde el agotamiento de la vía gubernativa quien define el marco de la controversia, el cual no puede sobrepasarse porque en esta Jurisdicción no existe

norma alguna que habilite para dictar fallos ultra o extra petita. En efecto, por exigencia del artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, es presupuesto procesal de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que los aspectos que van a ser allí planteados hayan sido previamente puestos en consideración de la Administración. Por ende, debe existir una necesaria correlación entre la vía gubernativa, la demanda y el pronunciamiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ya que los asuntos agotados en vía administrativa demarcan el petitum de la demanda y, consecuentemente, el ámbito de pronunciamiento del Juez de primera y de segunda instancia. En el sub judice el apoderado de la parte actora presentó la demanda en representación de los señores Rosario Evangelina Pérez de Roldán, Rosa Eugenia y Miguel Ignacio Roldán Pérez, pero en las pretensiones solicitó únicamente el restablecimiento del derecho de la señora Rosa Eugenia, y así mismo planteó el concepto de violación en relación con la lesión al interés jurídico subjetivo de ella. No obstante lo anterior, el Tribunal A quo se pronunció en relación con la situación jurídica de los señores Miguel Ignacio y Rosa Eugenia Roldán Pérez, definida en los actos demandados, y negó las pretensiones de la demanda. Y, el apoderado de los accionantes sustentó la apelación insistiendo únicamente en la prosperidad de las pretensiones de la señora Rosa Eugenia Roldán Pérez. Además, la pretensión principal de restablecimiento del derecho que se agotó en vía gubernativa y solicitó en la demanda es el reconocimiento y pago de 183

mesadas atrasadas, así: año 1982: 10 meses; años 1983 a 1996: 168 meses; y 1 ARTICULO 170. CONTENIDO DE LA SENTENCIA. <Subrogado por el artículo 38 del Decreto Extraordinario 2304 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. año 1997: 5 meses; y el pago de las respectivas primas semestrales que no se le han cancelado. Por consiguiente, la Sala sólo tiene competencia para emitir pronunciamiento en relación con la situación jurídica de la señora Rosa Eugenia Roldán Pérez definida en los actos administrativos demandados, puesto que ello fue el objeto de la apelación, y con las pretensiones principales de la demanda de restablecimiento del derecho, consistentes en el reconocimiento y pago de las mesadas atrasadas correspondientes a los años 1982 a 1997, el pago de las respectivas primas semestrales que no se le han cancelado, la indexación, los intereses de mora y costas, gastos y agencias en derecho. De otra parte, la Sala se inhibirá de emitir pronunciamiento en cuanto a la Resolución demandada No. 005261 de 8 de marzo de 2001, en primer lugar, puesto que la señora Rosa Eugenia Roldán Pérez carece de legitimación en la causa por activa para solicitar la nulidad parcial de ese acto por haber aplicado la prescripción trienal, ya que allí la Caja Nacional de Previsión Social únicamente se pronunció en cuanto a la situación jurídica de la señora Rosario Evangelina Pérez

de Roldan, y le reconoció la pensión, a partir del 31 de mayo de 1997; y en segundo lugar, porque procedía en contra de esta Resolución el recurso de apelación, pero no fue interpuesto, el cual, en términos de los artículos 51 y 63 del Código Contencioso Administrativo, era obligatorio ejercerlo para agotar la vía gubernativa. Igualmente, cabe destacar que si bien durante el trámite de este proceso, la Caja Nacional de Previsión Social resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución demandada No. 32051 de 15 de noviembre de 2002, decidiendo confirmarla, mediante la Resolución No. 2725 de 31 de marzo de 2004 (Fls. 219221), ésta fue notificada por edicto fijado el 2 de agosto de 2004, es decir que la actora la conoció luego de haber presentado la demanda el 23 de junio de 2004, de modo que no estaba obligada a demandarla, ya que, como lo indicó esta Sección, la competencia de la Administración para resolver la petición inicial o los recursos luego de que opera el silencio administrativo negativo, se pierde cuando el Administrado acude ante la Jurisdicción2. Por ende, la Sala se pronunciará en 2 En sentencia de 15 de junio de 2006, Rad. No. 8406-05, M.P. Dr. Jesús María Lemos, aclaró que cuando la administración profiere acto expreso negando la petición inicial no puede someterse al administrado a corregir la demanda para demandar dicho acto sino que se entenderá que la entidad perdió su competencia a partir del momento de interposición de la demanda. La providencia en cita concluyó:

cuanto al acto ficto demandado surgido del silencio negativo por no haberse decidido oportunamente dicho recurso de apelación. PROBLEMA JURÍDICO Consiste en decidir si la señora Rosa Eugenia Roldán Pérez tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague las mesadas pensionales de la sustitución de la pensión gracia de su padre, causadas del 3 de marzo de 1982 al 31 de mayo de 1997; o si ese derecho se extinguió en virtud del fenómeno de la prescripción. AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA Y ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS 1) Mediante escrito radicado ante CAJANAL el 31 de mayo de 2000, la señora Rosario Evangelina Pérez de Roldán solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación gracia de su esposo fallecido Diego de Jesús Roldán Vélez, y la sustitución a su favor (fls. 59-62). 2) Por Resolución No. 005261 de 8 de marzo de 2001, CAJANAL reconoció la pensión de jubilación post-mortem del trabajador Diego de Jesús Roldán Vélez, y su sustitución a favor de la señora Rosario Evangelina Pérez de Roldan, en forma vitalicia, en calidad de cónyuge, efectiva a partir del 3 de marzo de 1982, pero con efectos fiscales a partir del 31 de mayo de 1997, por prescripción trienal. En la parte resolutiva de esta resolución se indicó que en su contra procedían los recursos de reposición y apelación (fls. 78-82).

1. Con escrito presentado el 20 de septiembre de 2001, los accionantes solicitaron que se reconociera que la sustitución pensional se concedió a favor de los “menores” Rosa Eugenia y Miguel Ignacio Roldán Pérez, hijos del señor Diego “Además, conforme a lo expuesto, la decisión expresa de la administración sería válida en la medida en que el interesado adicione la demanda controvirtiéndola pues, se insiste, la facultad de demandar un acto ficto negativo es una garantía legal del administrado, que es quien puede definir si controvierte el acto expreso o si deja la demanda inicialmente interpuesta contra la decisión presunta. Como ya hay una decisión negativa presunta, exigirle demandar la decisión negativa expresa equivaldría a obligarlo a demandar doblemente la misma decisión.

Si el actor decide no demandar el acto expreso negativo sino continuar la acción contra el acto presunto negativo debe considerarse que el acto expreso carece de valor no sólo por corresponder exactamente al acto presunto sino porque fue expedido sin fundamento legal al haber desaparecido su sustento jurídico (artículo 66 del C.C.A.) ya que la autoridad lo profirió sin tener competencia para ello, lo que genera su decaimiento.”. de Jesús Roldán Vélez, sin que hubiera operado la prescripción trienal, desde el 3 de marzo de 1982, cuando murió su padre, hasta el 31 de mayo de 1997, cuando se reconoció la pensión a su progenitora mediante la Resolución No. 005261 de 8 de marzo de 2001, es decir, 183 mesadas y las mesadas adicionales de prima semestral (fls. 165-168).

1. Por Resolución No. 32051 de 15 de noviembre de 2002, la Caja Nacional de Previsión Social negó la anterior solicitud. Como fundamento de la decisión, expuso que de conformidad con el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, que regula la prescripción trienal, las mesadas causadas del 3 de marzo de 1982 al 31 de mayo de 1997, están prescritas porque: i) La señora Rosario Evangelina Pérez de Roldán presentó la petición de pensión el 31 de mayo de 1997; ii) El señor Miguel Ignacio Roldán Pérez, si bien era menor de edad cuando murió su padre, cumplió la mayoría de edad el 1º de septiembre de 1983, por lo que tenía tres años para reclamar, incluso a partir del año 1994, la sustitución pensional, demostrando estudios y dependencia económica con su progenitor, lo cual no hizo; iii) La señora Rosa Eugenia Roldán Pérez “la mayoría de edad la adquirió a partir del 10 de Diciembre (sic) de 1993, no elevó solicitud, no acreditó continuidad en razón de estudios a partir del año 1994, tampoco demostró la dependencia económica con el causante, prescribiendo así su derecho”.

(Fls. 211-214). 5) Acto ficto presunto configurado por el silencio de la Administración frente al recurso de apelación interpuesto contra la anterior decisión el 21 de enero de 2003 y sustentado el 27 de enero siguiente (Fls. 108-109, 120), en el que se argumentó que la prescripción se suspende a favor de los menores, y no ha transcurrido el término de 20 años de prescripción, que establece el Código Civil,

desde que los señores Miguel y Rosa Roldán cumplieron la mayoría de edad. DE LO PROBADO EN EL PROCESO Del parentesco y edad A folios 3 y 92 del expediente obra Certificado expedido por el Notario Décimo del Círculo de Medellín, en el que consta que ante su Notaría se inscribió la partida de bautismo de la señora Rosa Eugenia Roldán Pérez, quien nació el 10 de diciembre de 1975, y es hija del señor Diego Roldán Vélez y Evangelina Pérez Palacio. Del fallecimiento del causante El señor Diego de Jesús Roldán Vélez murió el 2 de marzo de 1982, según aparece en Certificado de Defunción expedido por la Notaría Sexta del Círculo de Medellín (Fls. 73). De la dependencia con el causante Como consta en Certificación expedida por la Escuela Normal Superior Antioqueña, en esa Institución Educativa la señora Rosa Eugenia Roldán Pérez adelantó estudios desde el nivel preescolar hasta el grado 11, y obtuvo el título de bachiller en el año 1993 (Fls. 96). Según Certificados expedidos por la Universidad de Antioquia, la señora Rosa Eugenia Roldán Pérez adelantó en esa Institución el programa de Odontología, el cual tuvo una duración de 5 años, que iniciaron en el primer semestre del año 1995, y fue de tiempo completo y de dedicación exclusiva, y optó por el título de odontóloga el 20 de diciembre de 2000 (Fls. 97, 110-114). A folio 29 del expediente obra declaración extrajuicio rendida por las señoras Rosa Margarita Cardona Gallego y Marta Cecilia del Socorro Cardona de

Barriento ante la Notaría 29 del Círculo de Medellín el 14 de julio de 2000, en la que manifestaron que les consta que el señor Diego Roldán Vélez tuvo tres hijos con la señora Rosario Evangelina Pérez de Roldan, Diego Fernando, Miguel Ignacio y Rosa Eugenia “(…) TODOS CON CAPACIDADES DE TRABAJAR Y

DEPENDIAN (sic) ECONÓMICAMENTE (sic) POR ELLOS, QUIENES

CONVIVIAN (sic) BAJO EL MISMO TECHO.” ANÁLISIS DE LA SALA De la sustitución de la pensión gracia La pensión de jubilación gracia fue establecida en el artículo 1º de la Ley 114 de 1913, en el artículo 6º de la Ley 116 de 1928, y en el artículo 3º, inciso segundo de la Ley 37 de 1933, en favor de los maestros nacionalizados de las escuelas oficiales que hayan servido en el Magisterio por un término no menor de 20 años, como un beneficio especial en materia pensional. El derecho a la sustitución pensional está instituido como un mecanismo de protección a los familiares del trabajador pensionado, ante el posible desamparo en que puedan quedar por razón de la muerte de éste pues al ser beneficiarios del producto de su actividad laboral, traducido en la mesada pensional, dependen económicamente de la misma para su subsistencia. Es una protección directa a la familia, cualquiera que sea su origen o fuente de conformación, matrimonio o unión de hecho.